關于商品房買賣糾紛不應適用《消法》

#【關鍵詞】商品房買賣糾紛；《消法》長期以來，商品房買賣糾紛應不應當適用《消法》49條，即欺詐雙賠的規(guī)則，一直存在不同意見。參與起草《消法》的著名法學家梁慧星先生的觀點是否定的。他的理由有三：一是《消法》制定時，針對的是普通商品市場存在的假冒偽劣和缺斤短兩問題，其適用范圍不包括商品房。同時制定的《產(chǎn)品質(zhì)量法》明文規(guī)定不包括建筑物，可作參考。二是商品房作為不動產(chǎn)與作為動產(chǎn)的普通商品有差異，商品房買賣合同上即使出賣人隱瞞了某項真實情況或捏造了某項虛假情況，與普通商品交易中的欺詐行為不能等量齊觀，商品房質(zhì)量問題通過瑕疵擔保責任制度可以得到妥善處理。三是商品房買賣合同金額巨大，動輒數(shù)十上百萬，如判決雙賠，將導致雙方利害關系的顯失平衡，在一般人的社會生活經(jīng)驗看來很難說是合情合理合法的判決。[1]而主張適用消法的，則抓住消法第二條“為生活消費”的定義，認為從文義解釋，商品房是商品，購房人是消費者，那么，購房者就應當受消法保護。對比兩種觀點，我們發(fā)現(xiàn)，兩者對準的并不是同一個焦點。購房者是不是消費者，商品房是不是商品，與商品房買賣中的糾紛是否適用消法，不是一個問題。也就是說，就算商品房是商品，購房者是消費者，也不意味著商品房糾紛就必須適用消法。商品房糾紛是否適用消法，最權威的結論，當然是立法機關出面作出解釋。但二十年來，立法機關未對此發(fā)表任何意見。事實上，我國的立法解釋，除了關于香港基本法的解釋外，基本上是一片空白。但這并不妨礙我我們通過消法制定的時代背景、立法宗旨、商品房交易的特殊性及相關特別法的規(guī)定等方面綜合分析，得出符合法理也合乎實際的結論。平心而論，我國的商品房市場是一個相當特殊的市場。主要表現(xiàn)在，擁有商品房的，只是城市中的極少數(shù)人，它體現(xiàn)出社會財富高度集中的畸形狀態(tài)。以商品房建設最早、市場最為成熟的深圳而言，目前定居人口約1400萬，住宅總面積約4億平方米，而商品房加保障房的總量約7800萬平方米，減去保障房約2500萬平方米，商品房不過5300萬平方米［2］，約合50多萬套。按每套兩名產(chǎn)權人計算，業(yè)主只有100萬人，再考慮到擁有商品房的人基本上都不只一套房子（有研究者認為，深圳目前商品房入住率僅為45%左右，大部分房子是用來投機［3］），業(yè)主人口還要大打折扣。去年各地政府推出的商品房限購政策，也印證在各大城市，有商品房的人擁有兩套以上房子是普遍現(xiàn)象。因此，我大膽估計，擁有商品房的人，在城市人口總數(shù)中，大概不會超過10%。這樣小的人口占比，為什么呼聲那么強烈，似乎商品房成了關乎每個人切身利益的頭等大事，原因可能在于，商品房業(yè)主是大部分社會財富的管理者與支配者，是社會生活的主導者，他們擁有最大的話語權。好像一個劇場，雖然有千萬人，大家能聽到的，只是舞臺上演員的聲音，因為他們擁有擴音系統(tǒng)。我們習慣說“衣食住行”是民生問題，但這個“住”不能與商品房等同起來，商品房在住宅的總量中只占有很小的比重。硬要把商品房說成是普通人都可以消費的商品，說購房人是普通的消費者，不符合實際情況?？梢韵胍?，在1993年制定消法的時候，商品房的業(yè)主更為稀有，商品房也更難被認同于生活消費的商品，所以消法沒有考慮到商品房，是可以理解的。退一步講，就算隨著社會的進步，商品房市場的發(fā)展，房屋可以成為一般人的消費品，也不意味著一定要適用消法49條來處理買賣合同糾紛。這里實際上有兩個不同層面的問題，一是能不能適用消法；二是能不能適用消法的49條。現(xiàn)實生活中，大部分主張適用消法的，其實要求適用的只是49條。但假如消法的其它部分確實不能適用于商品房糾紛，那么僅僅談適用49條，就成了皮之不存，毛將焉附。只有在消法可以適用的大前提下，才能談得到49條的適用。我支持梁慧星先生的意見，認為商品房買賣糾紛不應適用消法。在梁先生談的三大理由基礎上，我作如下補充：一、商品房價值巨大，為一般消費品不能比擬，消法在制定時既未將商品房納入考量，實踐中硬要適用，難免會出現(xiàn)始料未及的困難。好比按正常標準生產(chǎn)的童車，遇到一位100公斤的肥胖兒童，盡管我們承認他是兒童，但他確實不能使用。這就是梁先生所說的，非要以消法去處理商品房糾紛，會產(chǎn)生立法時預見不到的情形，會出現(xiàn)雙方利益嚴重失衡，這當然不符合公平原則，不利于維護經(jīng)濟秩序。二、一般消費行為，比如吃一頓飯，理一次發(fā)，買一件衣服，看一場演出，都不可能簽訂書面合同，對各種糾紛的解決，也沒有法律法規(guī)作明確的規(guī)定，這時以消法維護消費者的權益，就具有現(xiàn)實意義。而商品房買賣，必須訂立書面合同，對各種糾紛的解決，也有多部特別法做出嚴密的規(guī)定，發(fā)生任何糾紛，都可以通過合同約定與特別法的規(guī)定來處理，相比之下，消法的規(guī)定過于原則，很難用來解決具體糾紛。三、普通消費品，都是種類物，這一件不好，可以換一件。而商品房具有唯一性，一個小區(qū)即使有一千套房子，在特定的位置上只有這一套。雙方在買賣時，合同指向的就是這一套，而不是這一類。作為特定物，不可能以更換的方式解決糾紛。所以，消法規(guī)定的“更換”，無從適用。四、消法在涉及商品質(zhì)量爭議時，須以《產(chǎn)品質(zhì)量法》為基礎，而商品房作為建筑產(chǎn)品，不適用產(chǎn)品質(zhì)量法［4］。商品房糾紛中，質(zhì)量糾紛占有相當大的比例，只能適用《建筑法》、《建設工程質(zhì)量管理條例》等特別法來處理，無適用消法之余地。五、按照法律適用的一般原則，作為買賣合同糾紛，商品房糾紛適用《合同法》（1999年）、《房地產(chǎn)法》（1995年）、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》（1998年）、《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2003年）等基本法律與相關的特別法。無論從基本法律優(yōu)于法律、特別法優(yōu)于普通法，還是新法優(yōu)于舊法，都不可能適用消法，而應該適用新法、特別法。六、許多人所主張的適用消法，其實就是指消法第49條，即欺詐雙賠的規(guī)定。而商品房買賣合同糾紛中特定的情形適用雙賠，已經(jīng)由特別法作出了明確規(guī)定。2003年最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，出賣人惡意違約，導致買受人不能取得房屋的兩種情形，出賣人欺詐，導致合同無效或者被撤銷、解除的三種情形，買受人有權請求不超過已付購房款一倍的賠償。［5］比較消法與商品房糾紛解釋規(guī)定的“雙賠”，存在兩個差異：1、消法49條規(guī)定的欺詐雙賠，沒有區(qū)分欺詐行為的具體情形，也就是說，只要存在欺詐，消費者就可以請求雙賠。［5］這對于吃飯購物理發(fā)看電影這樣的消費行為，當然沒有任何問題。但對于商品房買賣來說，情形會復雜得多。比如裝飾裝修材料不符合約定標準、面積存在差異、有未告知的設計變更、局部不符合國家標準等，這些情況即使是故意的，只要不影響合同目的實現(xiàn)，通常只以承擔違約責任處理，而不能適用“雙賠”。因此，商品房糾紛司法解釋所規(guī)定的五種雙賠的情形，均以無法取得房屋、合同無效或者被撤銷/解除為要件。2、消法規(guī)定的雙賠，是以商品價款或服務費用為基數(shù)，而商品房糾紛解釋規(guī)定的雙賠，是以已付購房款為基數(shù)，這也顯示了商品房糾紛的特殊之處。在分期付款情形下，客戶可能只支付了一二成房款，如果按價款總額承擔賠償責任，明顯不公平。由此也看出，簡單適用消法49條，對這些因素就難以妥善考慮。很明顯，特別法所規(guī)定的雙賠，是從商品房交易糾紛的具體情況出發(fā)的量體裁衣，有嚴格的界定與限制；而消法的雙賠則十分原則與寬泛。如果把消法49條直接適用于商品房糾紛，勢必大大擴展適用的范圍，這無疑會造成十分嚴重的后果。消法出臺后，國內(nèi)出現(xiàn)了一批以買假索賠為業(yè)的打假者，他們打假的客觀效果是積極的，但以此牟利，應當予以否定，因為他們交易的動機并非為了消費，而是為了索賠，這違反了誠實信用的民事基本原則。如果無限制地將消法49條引入商品房糾紛，可以預見，將催生一批買房索賠的職業(yè)打假者，這將嚴重損害商品房市場的交易秩序?！咀⑨尅縖1]梁慧星：《消費者權益保護法第四十九條的解釋與適用》，載梁慧星《為中國民法典而斗爭》，法律出版社2002年7月第1版，第239頁。）[2]王鋒《關于深圳市住房政策的思考與建議》[3]《財經(jīng)國家周刊》2010年第2期[4]產(chǎn)品質(zhì)量法第二條規(guī)定，本法所稱產(chǎn)品是指經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品。建設工程不適用本法規(guī)定。[5]第八條具有下列情形之一，導致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：（一）商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；（二）商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。第九條出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購