(二)大陸法國家民法典研究

(二)大陸法國家民法典研究LtD大陸法國家民法典研究(二)謝懷栻上傳時(shí)間:2001-7-11瀏覽次數(shù):7806字體大?。捍笾行〉谌?jié)德國民法典一概說《法國民法典》(拿破侖民法典)公布之后，立即風(fēng)靡于當(dāng)時(shí)的歐洲的大部分。歐洲許多國家都接受它的影響，或者直接采用它作為自己的民法典，或者以它為模式制定自己的民法典。在幾乎一百年的長時(shí)間里，歐洲竟沒有出現(xiàn)一部足以與《法國民法典》匹敵的民法典。這種情況，直到‘《德國民法典》的出現(xiàn)才得到改變?！兜聡穹ǖ洹放c《法國民法典》在民法的發(fā)展史上的地位，各有千秋。在開創(chuàng)近代民法歷史、為資本主義社會(huì)開辟道路一點(diǎn)，德國民法典無法與法國民法典相比，但是在其他一些方面，德國民法典確有勝過法國民法典的地方。有的比較法學(xué)家將由法國民法典形成的法系稱為“羅馬法系”，將由德國民法典形成的法系稱為“德意志法由各個(gè)“邦”(州)組成的，這些邦早已有自己的法律或法典，甚至帝國的前身，如關(guān)稅同盟和北德意志聯(lián)盟，也已有某些統(tǒng)一的法律或法典，因此，德國民法典所要統(tǒng)一的，并不是無數(shù)的“地方法”或“都市法”或習(xí)慣法，而是這些“邦”(王國、公國等)的法律。這樣，德國民法典是在這些邦法的基礎(chǔ)之上制定的。德國民法典的制定，不是在一無所有的平地上進(jìn)行建筑，而是以這些邦法為基礎(chǔ)，構(gòu)筑一座更大的建筑。因此，德國民法典起草人的重要工作之一就是搜集所有這些已有的好法律，對它們比較研究，找出最合適的資料[2]，以構(gòu)筑這座大廈。其次，制定德國民法典，在學(xué)術(shù)基礎(chǔ)方面與制定法國民法典的情形不同。德國民法典的制定比法國民法典遲一百年，在這一百年里，德國在民法學(xué)方面有了很大的發(fā)展。而且隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，新的制度也在出現(xiàn)。這樣，在制定法國民法典時(shí)還沒有出現(xiàn)或成熟的一些概念、學(xué)說和制度，都成為制定德國民法典的基礎(chǔ)。德國民法典就是在這兩方面的基礎(chǔ)上制定的。(一)法典編纂方面的基礎(chǔ)作為制定德國民法典的基礎(chǔ)的一些法典，主要的有下例數(shù)種：(1)巴伐利亞民法典。這是歐洲在啟蒙時(shí)期里最早的一部民法典。制定這部法典的目的是統(tǒng)一巴伐利亞境內(nèi)的法律(各種都市法、地方法、采邑法)，全稱為《巴伐里亞馬克希米里安民法典》(CodexMaximinaneusBavaricusCivilis)，公布于l756年。該法典以優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》為蘭本，分為4編。第1編8章，依次為：自然法與正義、法的分類、與人的身份有關(guān)的權(quán)利與義務(wù)、家庭身份、父權(quán)、婚姻、監(jiān)護(hù)、奴役。第2編有11章，包括所有權(quán)、時(shí)效、占有、抵押、地役權(quán)、用益權(quán)等。第3編是繼承法。第4編有18章，包括各種合同、無名合同、準(zhǔn)合同等[3]。這部法典的內(nèi)容僅限于民法，已開近代民法之先河。(2)普魯士普通邦法。這是德意志境內(nèi)最大的國家的法典，全名為(普魯士國家的普通邦法)(AllgemeinesLandrechtfurdiePreussischenSttaten，ALR)。該法典內(nèi)容很雜，包括憲法、行政法、民法、刑法、商法等規(guī)定，共分2部43章，有17000條之多。于1794年2月5日公布，同年6月1日施行。在公法方面，本法典是絕對主義國家思想的體現(xiàn)，在私法方面卻包含著近代個(gè)人主義自由主義的思想。第1部為個(gè)人法，第2部為家族法與團(tuán)體法。開始有關(guān)于法的一般原則的規(guī)定。以下第1部前7章規(guī)定：人、物、行為、意思表示、合同、不法行為、占有。這些相當(dāng)于民法總則。接著第8至第16章規(guī)定所有權(quán)、所有權(quán)的取得、保持、追及、權(quán)利義務(wù)之消滅等關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)的得喪變更。第17至22章規(guī)定共有、分割所有權(quán)、他物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、用益權(quán)、相鄰權(quán)等。第23章規(guī)定罰則。第2部第l至第4章規(guī)定婚姻、親子、親族、家產(chǎn)，是為親屬法部分。第5至第12章規(guī)定仆婢、組合、農(nóng)民、市民、貴族、官吏、教會(huì)、學(xué)校等，即規(guī)定各種身份的人的特別義務(wù)。第l3至第17章規(guī)定國家、國庫的特權(quán)與義務(wù)，第18及第19章規(guī)定監(jiān)護(hù)與各種慈善機(jī)構(gòu)，最后第20章規(guī)定刑罰[4]。這是一部體現(xiàn)“普魯士的自然法”精神的法典，一直施行到帝國成立后德國民法典施行之時(shí)。(3)奧地利普通民法典。l8世紀(jì)中期，奧地利也開始制定各種法典的統(tǒng)一境內(nèi)的法律。在幾個(gè)關(guān)于私法的小法典之后，1811年6月1日終于公布了《奧地利普通民法典》(AllgemeineBuergerlichesGesetzbuchfuerdiegesamtenErblanderderosterreichischenMonarchie，ABGB)，于18l2年1月1日施行[5]。由于以后奧地利未加入德意志帝國，這個(gè)法典一直在奧地利施行到現(xiàn)在。但是在德國民法典制定當(dāng)時(shí)，這部法典對德國民法典的形成，也是有影響的。法典前面有簡短的序章，下面分為三編。第1編人法，主要內(nèi)容有：與身份有關(guān)的權(quán)利、婚姻、父母子女的關(guān)系、監(jiān)護(hù)。第2編物法，其中第一章規(guī)定物權(quán)，包括占有權(quán)、所有權(quán)、擔(dān)保權(quán)(質(zhì)與抵押)、役權(quán)、還包括繼承權(quán)。第二章規(guī)定債權(quán)，包括合同總則與各種合同，并規(guī)定夫妻財(cái)產(chǎn)制，最后還規(guī)定損害賠償(包括債務(wù)不履行與侵權(quán)行為)。第3編是人法物法的共同規(guī)定，包括權(quán)利義務(wù)的保障(保證人、抵押物)、權(quán)利義務(wù)的變更與終止(其中還有非債清償?shù)囊?guī)定與關(guān)于代理的規(guī)定)、時(shí)效等。這部法典也是當(dāng)時(shí)啟蒙思想的產(chǎn)物，但也有天主教的影響(例如不許離婚)。法典中不乏一些有特色的條文。例如第7條規(guī)定，倘若一訴訟案件，既不能依法律的既有的文字規(guī)定也不能依法律的自然含義予以裁判時(shí)，法官應(yīng)參照法律對類似案件的規(guī)定來處理，如仍無法解決，應(yīng)考慮案件的全面情況，按自然法原則予以裁判。又如第16條規(guī)定，每個(gè)“人”生來就因理性而獲得天賦的權(quán)利，故得作為人而受到對待。后一條的規(guī)定顯然已超出了法國民法典的“法國人”的范圍了。(4)撒克遜民法。撒克遜王國也很早就開始制定民法典的工作，在1851年就有草案出世。1863年1月2日終于公布《撒克遜王國民法典》(BuergerlichesGesetzbuchfuerdasKonigreichsachsen)，于l965年3月1日施行。這個(gè)法典是以德國普通法與撒克遜法為基礎(chǔ)制定的，共2620條。這個(gè)法典的一個(gè)特點(diǎn)就是有《總則》編。在民法里設(shè)置總則編，在德國的學(xué)術(shù)著作中早已提出，而在法典中正式設(shè)置，則自撒克遜法典始。(5)票據(jù)法和普通商法典早在l834年，以普魯士為首的各邦為了經(jīng)濟(jì)上的需要，組成關(guān)稅同盟，并致力于制定共同適用的商事方面的法典。其成果之一是1848年的《德國普通票據(jù)法》(AllgemeineDeutscheWechselordnung)及其1861年的《紐倫堡修正法》(NuernbergerNovellen)。更大的成果是1861年的《德國普通商法典》(AllgemeineDeutscheHandelsgesetzbuch，ADHGB)。這兩個(gè)法律(法典)以后都原封不動(dòng)地成為北德意志聯(lián)邦(1866年成立)的法律。前一法律并成為德意志帝國(1871年成立)和德意志共和國(1918年)的法律，直到1933年才因德國依日內(nèi)瓦統(tǒng)一票據(jù)法制定新的票據(jù)法而廢止。商法典則在帝國制定了新商法典(1897年)后失效。此外，在德國南部還施行過法國的民法典，在德國其他地方還存在過其他的法律。這些都是制定德國民法典的基礎(chǔ)。這些法典都是經(jīng)過長時(shí)間的準(zhǔn)備、吸收了當(dāng)時(shí)的學(xué)術(shù)成就(如撒克遜民法典和普魯士普通邦法的準(zhǔn)備都經(jīng)過幾十年，都吸收了德國普通法的成果)，因而在內(nèi)容上，編制上都為德國民法典的制定提供了經(jīng)驗(yàn)和素材。特別是普通商法典(以后通稱為德國舊商法典，以別于1897年與民法典同時(shí)施行的商法典——通稱為德國新商法典，此法典一直施行到現(xiàn)在)，對民法典的制定更起了重要作用。制定民法典時(shí)，考慮到民商兩個(gè)法典的體例問題，將普通商法典中的某些有關(guān)民事行為的共通性的重要規(guī)定，如法律行為、動(dòng)產(chǎn)的善意取得等，移到民法典中[6]。此外，在帝國成立前，有些著名學(xué)者和法官也曾草擬民法的草案，例如1865年提出的稱為《德累斯頓草案》(DresdrerEntwurf)的債法草案，以后就成為民法典中債編的一部分基礎(chǔ)[7]。(二)理論與學(xué)說方面的基礎(chǔ)德國民法典在法典編纂方面，主要以18世紀(jì)德國各邦的“德國普通法”為基礎(chǔ)，已如前述。至于在民法理論和思想方面，可以說，德國民法典主要是以德國的潘德克頓法學(xué)為基礎(chǔ)的，換句話說，德國民法典是l9世紀(jì)后半期最終完成的潘德克頓法學(xué)的產(chǎn)物。在這方面，德國民法典的思想基礎(chǔ)與理論構(gòu)成比法國民法典遠(yuǎn)為復(fù)雜。這不僅是由于德國民法典的制定在時(shí)間上要遲將近一百年，而且是由于德意志帝國在社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與帝國的統(tǒng)一過程方面與法國大不相同。這里有必要簡略地說一說德國的普通法與普通法學(xué)的形成，再說到所謂潘德克頓法學(xué)。中世紀(jì)末期以來，德國在繼受羅馬法、教會(huì)法的基礎(chǔ)上，逐漸形成一種在全德國境內(nèi)適用的法，稱為普通法(GemeinesRecht)。與普通法相對的是地方特別法(Partikularreckt)。起初，普通法只居于補(bǔ)充地方法的地位。在普通法里，以羅馬法為基礎(chǔ)的私法占主要部分。由于這一部分主要來自羅馬法大全(CorpusjurisCivilis)中的《學(xué)說匯篡》(Pandectae)，于是普通法中的私法部分又特稱為潘德克頓。1495年，德國設(shè)立了帝國宮廷法院(Reichskammeryericht)，作為帝國最高法院。法院中法官依普通法裁判案件，于是構(gòu)成潘德克頓的內(nèi)容的羅馬法，在德國取得了越來越重要的地位，這種情況，北德在l5世紀(jì)末，南德在16世紀(jì)中完成。為了克服法律的分散狀態(tài)，德國各邦從l7世紀(jì)末期就開始編纂法典，其主要目的是要統(tǒng)一在各邦同時(shí)存在的地方法與普通法。法典編纂的成果就是前面所說的各種法典，這些法典都以“普通的”(Allgemeine)命名，表明其為施行于該邦的“通用的”法律。在法典編纂的過程中，民法理論也大大提高了，民法學(xué)者日漸增多，這種理論形成為普通法學(xué)。由于這種法學(xué)主要是私法學(xué)，主要是羅馬法與德國固有法相結(jié)合的產(chǎn)物，在17世紀(jì)就稱之為“潘德克頓的現(xiàn)代運(yùn)用”(VsusmodernusPandectarum)。以后隨著學(xué)說、判例的積累，這種研究越來越趨成熟。這時(shí)德國的法學(xué)研究中，自然法學(xué)派走向歷史法學(xué)派，又由歷史法學(xué)派產(chǎn)生了“潘德克頓法學(xué)”(Pandektenwissenschaft)或“潘德克頓學(xué)派”[8]。潘德克頓法學(xué)的集大成者是著名學(xué)者溫德莎德(BeruhardWindscheid，1817—1892)，其代表作是《潘德克頓教科書》(LehrbuchdesPandenktenrechts)，該書共3卷，初版刊行于1862—1870年。潘德克頓法學(xué)是由羅馬法(學(xué)說匯纂)發(fā)展而成的體大思精的德國民法學(xué)。在這一學(xué)派里聚集著德國的一些有很高造詣的民法學(xué)者。起草德國民法典第一草案的委員會(huì)，以溫德莎德為委員長，花了13年之久，草擬了德國民法典的第一草案。第一草案可說是潘德克頓法學(xué)的產(chǎn)物。以后第一草案雖經(jīng)修改，但德國民法典是在潘德克頓法學(xué)的基礎(chǔ)上完成的，這一點(diǎn)并未改變。德國民法典的編制、結(jié)構(gòu)、概念、語言，完全是潘德克頓法學(xué)的結(jié)晶。例如德國民法典分為主編，設(shè)置“總則”編，就是接受了潘德克頓法學(xué)的辦法[9]。德國民法典和潘德克頓法學(xué)的關(guān)系，一位德國法學(xué)家海恩茨·體布納說得很好：“從根本上說，這次法典編纂工作(指德國民法典的制定——引者)是沿襲(6世紀(jì)時(shí))羅馬法《學(xué)說匯纂》的產(chǎn)物，同時(shí)帶來了《學(xué)說匯纂》的優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)，……”[10]總之，德國民法典的制定工作，有以上兩方面的基礎(chǔ)。我們要深入研究德國民法典，就應(yīng)該對這兩方面加以探討。三德國民法典的制定經(jīng)過研究德國民法典的制定經(jīng)過，不只是一個(gè)法制史上的課題，更重要的，我們要從這里找出對我國立法工作有借鑒和學(xué)習(xí)價(jià)值的地方。在l871年德意志帝國成立時(shí)，全國分四個(gè)法域：普魯士邦法的適用地域、法國民法適用地域、撤克遜民法適用地域以及普通法適用地域。直到1900年1月1日德國民法典施行之日，這四個(gè)法域才合而為一。在全德范圍內(nèi)統(tǒng)一私法，這是德國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，但1867年7月1日的北德意志聯(lián)邦憲法和1871年4月16日的德意志帝國憲法都規(guī)定，聯(lián)邦和帝國關(guān)于私法的立法權(quán)只限于債務(wù)法、商法與票據(jù)法(如前所述，后二者當(dāng)時(shí)已有帝國立法)。1873年，德國憲法第4條修改，帝國關(guān)于私法的立法權(quán)始擴(kuò)及于全部民法。憲法第2條并規(guī)定了“帝國法優(yōu)于邦法”(ReichsrechtbrichtLandrecht)的原則，以求立法權(quán)的集中與法律的統(tǒng)一。在此基礎(chǔ)上，德國開展了長達(dá)20余年的德國民法典的立法工作。1874年2月28日，成立了一個(gè)“準(zhǔn)備委員會(huì)”(Vorkommission)，決定制定民法典的計(jì)劃。1874年6月22日，帝國參議院設(shè)立一個(gè)由十一名委員組成的委員會(huì)(溫德莎德?lián)挝瘑T長)。從事起草工作。這個(gè)委員會(huì)工作了十余年，于l887年末完成草案。1888年1月31日將此草案(稱為第一草案)連同5卷理由書(MotivezumbuergerlichenGesetzbuch)一并公布，供公眾討論。第一草案受到各方的批評。帝國司法部將各種意見匯集(達(dá)6冊之多)后，參議院于1890年又任命一個(gè)新的委員會(huì)對第一草案進(jìn)行討論。1895年，完成了第二草案，將之提交參議院。參議院略作修改后，1896年1月l7日帝國首相將此草案連同司法局的意見書(Denkschrift)提交帝國議會(huì)，是為第三草案。議會(huì)指定一個(gè)委員會(huì)對之進(jìn)行了53次審議后，于1896年7月1日通過了草案。1896年7月14日參議院同意，同年8月18日皇帝批準(zhǔn)，同年8月24日公布，定于1900年1月1日施行。其后，第二草案連同委員會(huì)的議事錄(Protokolle)于1898年發(fā)表。與民法典同時(shí)公布施行的有民法典的附屬法律《民法典施行法》。施行法共218條，分為4章：(1)總則(其中包含國際私法的規(guī)定，原來在第二草案中是民法典的第6編：《外國法的適用》，經(jīng)參議院移置于此)。(2)民法典與帝國法律的關(guān)系。(3)民法典與各邦法律的關(guān)系。(4)過渡規(guī)定。與民法典同時(shí)施行的還有民法典的三個(gè)附屬法律：(1)1897年3月24日公布的《關(guān)于強(qiáng)制拍賣與強(qiáng)制管理的法律》。(2)1897年3月24日公布的《不動(dòng)產(chǎn)登記法》。(3)1898年5月17日公布的《非訟事件程序法》。此外，與民法典同時(shí)施行的還有與之有關(guān)的幾個(gè)法律：(1)1898年5月20日公布的《法院組織法》的修改文本。(2)同日公布的《民事訴訟法》修改文本。(3)同日公布的《破產(chǎn)法》修改文本。(4)1897年5月7日公布的《商法典》(通稱為“新商法典”HGB)。從德國民法典制定的全過程看，有幾點(diǎn)值得提出來。這幾點(diǎn)在立法工作中是很重要的，有些是可供我們借鑒、學(xué)習(xí)的：(1)德國民法典的制定經(jīng)過了一個(gè)相當(dāng)長的醞釀和討論的階段。在制定之前，德國法學(xué)界發(fā)生過歷史上著名的“法典論爭”。這個(gè)論爭就德國應(yīng)否制定一個(gè)統(tǒng)一的民法典，可能制定與否，以及應(yīng)制定一個(gè)甚么樣的法典、應(yīng)如何制定等，作了充分的討論。這一討論雖然未能直接導(dǎo)致民法典的制定，但論爭的雙方都由此進(jìn)一步研究德國的“過去的法”，終于完成了潘德克頓法學(xué)的建立，為德國民法典的制定作出了最大的貢獻(xiàn)?？梢哉f法典論爭為德國民法典的制定完成了思想上的準(zhǔn)備，潘德克頓法學(xué)為民法典完成了學(xué)術(shù)上的準(zhǔn)備[11]。有了這些準(zhǔn)備，到德意志帝國成立，德國政治上的統(tǒng)一一旦完成，制定民法典就水到渠成了。(2)德國民法典制定工作本身也經(jīng)過了很長的時(shí)間——23年(1873—1896)。這一點(diǎn)首先說明，當(dāng)時(shí)德國的統(tǒng)治階級(軟弱的資產(chǎn)階級與當(dāng)權(quán)的容克貴族階級)與法國大革命后新上臺的資產(chǎn)階級不同，沒有法國資產(chǎn)階級對于一部新的民法典的急迫需要，因?yàn)樗麄儾⒉幌Ｍㄟ^制定民法典去實(shí)現(xiàn)深刻的社會(huì)變革，也不希望用民法典改變私法方面的各種關(guān)系。德國統(tǒng)治階級只想通過民法典統(tǒng)一各邦的法制，以加強(qiáng)帝國在政治上的統(tǒng)一。至于在法律上，德國已經(jīng)有了幾個(gè)邦的普通法典，盡可維持現(xiàn)狀。因此，德國統(tǒng)治者在制定民法典時(shí)就不要要求迅速完成，而要求起草者盡量細(xì)致地進(jìn)行工作，當(dāng)時(shí)對第一個(gè)委員會(huì)提出的任務(wù)是：對德國現(xiàn)行的私法要從合適與否、內(nèi)部真實(shí)與否以及合乎論理與否各方面加以探討，特別對于諸大法典(按，這是指如普魯士普通邦法等法典——本文作者注)與羅馬法、德國的基礎(chǔ)相異之處要研究其合適與否，盡可能求其均衡，從而草擬出適合于現(xiàn)代法學(xué)要求的草案[12]。第一委員會(huì)的工作長達(dá)13年，不僅提出了草案，而且提出了5卷理由書。以后的修改并沒有對這一草案作大的變動(dòng)。這種細(xì)致的工作在歷史上也是少有的。(3)德國民法典在長達(dá)20余年的制定過程中，歷經(jīng)兩個(gè)起草委員會(huì)、一個(gè)議會(huì)的專門委員會(huì)(這個(gè)專門委員會(huì)開了53次審查會(huì))的討論，兩次把草案公布向公眾證詢意見。參加委員會(huì)的不僅有專門的法學(xué)家(法官、法學(xué)教授)，還有經(jīng)濟(jì)學(xué)家與各種實(shí)務(wù)工作者。參加討論的更是廣泛。許多著名的法學(xué)家都提出詳細(xì)的意見，如奧托·馮·基爾克(Otto.V.Gierke)安東·門格爾(AntonMenger)等都從極不相同的角度提出批評性意見。對第一草案的意見，經(jīng)帝國司法局匯編為6冊，可見其多?？梢哉f，民法典的制定工作是集中了全國法學(xué)界與學(xué)術(shù)界的精英，集中了全國的智慧進(jìn)行的。英國法學(xué)家梅特蘭(F.W.Maitlalnd，l850—1906)說，德國民法典在其生效之時(shí)是當(dāng)時(shí)世界上所有的最好的法典，他說：“我以為，從未有過如此豐富的一流智慧被投放到一次立法行為當(dāng)中?！盵13](4)德國民法典的制定者不僅給本國制定了一個(gè)法典(對這個(gè)法典的評價(jià)是另一問題)，也為本國和各國的法學(xué)者留下了一整套有系統(tǒng)的、完整的立法資料。這套資料包括：第一委員會(huì)的《立法理由書》、第二委員會(huì)的《議事錄》、帝國司法局長呈交議會(huì)的《意見書》以及帝國議會(huì)專門委員會(huì)的《辯論記錄》(Protokolle)。這些資料成為后人研究、了解德國民法典的最好的材料，更是法制史的最好材料[14]。而對于我國，這種完整地保存立法資料的做法，是我們應(yīng)該學(xué)習(xí)的[15]。(5)德國民法典公布后，同時(shí)或相繼公布了一些必要的附屬法律。這些法律都與民法典同時(shí)施行。最主要的是民法典的施行法。施行法詳細(xì)規(guī)定了民法典與其他法律的關(guān)系、與各邦的邦法的關(guān)系，全面地、徹底地解決了、完成了制定民法典的任務(wù)——統(tǒng)一全德的私法。至于不動(dòng)產(chǎn)登記法與非訟事件程序法則使民法典的一些規(guī)定得以落實(shí)。例為德國民法典實(shí)行物權(quán)登記制度，如沒有登記法，這種制度就會(huì)落空。最后，由于民法典的公布，為了配合民法的實(shí)施將三個(gè)重要法律(法院組織法、民事訴訟法、破產(chǎn)法)予以修改，對一個(gè)重要法律(商法典)重新制定。這些工作，立法者都及時(shí)將之完成，使這些附屬與修改或重定的法律都得以與民法典同時(shí)施行。德國皇帝選擇了二十世紀(jì)的第1天作為施行這些法律的一天，使這一天成為德國法制史上輝煌的日子。對于我們說來，這種作法有重要意義。一個(gè)法律的實(shí)施，常常有賴于其附屬法規(guī)與配套法規(guī)的制定，如果欠缺了后者，那個(gè)主法律也許就無法實(shí)施，主法律中的規(guī)定再好，也會(huì)落空。我國的《公司法》于1994年7月1日施行，但由于許多附屬法規(guī)和配套法規(guī)沒有制定公布，公司法里的不少規(guī)定也就無從實(shí)施而成為具文。所以在這種地方，我們應(yīng)該學(xué)習(xí)德國的作法。四德國民法典的編制德國民法典在形式方面的一大特色是它的五編的結(jié)構(gòu)。從羅馬法的法學(xué)階梯到法國民法典，民法一直被劃分為人法和物法。法國民法典分為“人”、“財(cái)產(chǎn)及對于所有權(quán)的各種限制”、“取得財(cái)產(chǎn)的各方法”三種編，實(shí)際上就是這種劃分法。1811年的奧地利普通民法典也是如此分編的(雖然人們把它劃入德意志法系)。1756年的巴伐利亞民法典對法國民法典的劃分法就有所變通，設(shè)有單獨(dú)的“繼承法”一編。1863年的撒克遜民法典則分為5編，設(shè)置了總則編。這種五編的劃分法，特別是總則編的設(shè)置，是潘德克頓法學(xué)的產(chǎn)物。撒克遜民法典采用這種編制，影響并不大。德國民法典采用這種編制，就造成了很大的影響，引起了各國民法學(xué)者的注意和討論。這種影響甚至到了法國[16]。而關(guān)于“總則”編的討論則一直持續(xù)到后世。德國民法典分為5編：總則、債的關(guān)系法、物權(quán)法、親屬法、繼承法。與法國民法典比起來，主編結(jié)構(gòu)的特點(diǎn)在于：總則編的設(shè)置、債與物權(quán)的嚴(yán)格劃分、繼承編的獨(dú)立。以下就這三點(diǎn)略加討論。(一)關(guān)于總則編德國民法典的總則編是最引入注意、最引起爭議的問題。首先是整個(gè)民法有沒有“總則”，即從人法與物法兩部分里能否抽象出共同的規(guī)則來。在潘德克頓學(xué)派看來?；卮鹗强隙ǖ摹？倓t編就是在這個(gè)理論的基礎(chǔ)上形成的。從理論上說，這是能成立的。因?yàn)樵谌朔?或稱為身份法)和物法(或稱為財(cái)產(chǎn)法)兩部分里，確實(shí)存在著共同的問題，從而應(yīng)當(dāng)有共同的規(guī)則。例如主體(權(quán)利主體)，客體(權(quán)利客體)，權(quán)利的發(fā)生、消滅與變更，權(quán)利的行使等。這樣，在人法和物法之上，設(shè)一個(gè)總則編，規(guī)定人的能力、法律行為等，是可能也是應(yīng)該的。再說，如果民法只能劃分為人法和物法，這兩部分之間沒有共同之處，民法就成為這兩部分的機(jī)械的合并，那么，有什么理由把這兩部分稱為一個(gè)民法呢?如何構(gòu)成一個(gè)整體呢?有了總則，人法和物法兩部分就成為一個(gè)有機(jī)結(jié)合的整體，民法才是一個(gè)完整的整體了。因此，從邏輯上說，總則是應(yīng)該有的。正因如此，德國民法典的總則編才那么吸引人，那么引人贊嘆，特別使重視邏輯體系的人為之傾心。在總則編規(guī)定的幾種主題(如“人”、“物”、“法律行為”等)中，“法律行為”特別動(dòng)人。民法里有各種行為，如合同、遺囑、結(jié)婚等等，“法律行為”這一概念，把許多種行為概括在一起，從而使整個(gè)民法成為一體。德國民法典的總則編正是以法律行為這一概念為核心建立起來的。但是，德國民法典的總則編越到后來，越是受到一些人的懷疑。懷疑是從這樣一個(gè)問題發(fā)生的：“總則”真是“貫穿”于民法全部的規(guī)則嗎?事實(shí)表明，總則中有些規(guī)定是不能適用于民法全部的。就有關(guān)主體的規(guī)定說，法人只是財(cái)產(chǎn)法(債編和物權(quán)編)里的主體，不能成為身份法(親屬法和繼承法)里的主體，因而總則編中關(guān)于法人的規(guī)定就不是全部民法的“總”的規(guī)定。有關(guān)法律行為的規(guī)定也有不少是不能適用于身份法的[17]?？梢娨朐谪?cái)產(chǎn)法與身份法之間建立“共同規(guī)定”(總則)是做不到的。不過，無論如何，為民法設(shè)立一個(gè)總則編，究竟是一個(gè)偉大的嘗試。總則編至少在兩方面有其不可否定的意義。第一，使民法中的身份法與財(cái)產(chǎn)法成為一個(gè)有機(jī)的整體(身份法里也有些地方適用總則里的規(guī)定，并不是完全不能適用)。第二，避免了或減少了許多重復(fù)之處。例如關(guān)于能力的規(guī)定，就避免了在各個(gè)法律行為中(合同、婚姻、遺囑等)逐一規(guī)定的重復(fù)作法。對于民法中的總則問題，不僅學(xué)者間一直有不同的看法，在1900年以后公布的各國民法典中，也有設(shè)總則的，也有不設(shè)的，最新的一部民法典——荷蘭民法典則采取調(diào)和的辦法、不設(shè)整個(gè)民法的總則，而設(shè)一編“財(cái)產(chǎn)法總則”。法國比較法學(xué)家達(dá)維德說得好：總則“牽涉到的問題，真正說起來，不單是法的結(jié)構(gòu)，而更多的是總則所表現(xiàn)出來的系統(tǒng)化精神與抽象的傾向。[18]”(二)債法與物權(quán)法的劃分德國民法典第二編是債法，第三編是物權(quán)法。這樣，把民法財(cái)產(chǎn)法部分中的債的關(guān)系與物權(quán)關(guān)系，嚴(yán)格劃分開，分別規(guī)定于兩編。法國民法典規(guī)定有“契約或合意之債的一般規(guī)定”(第3編第3章)、“非因合意而發(fā)生的債”(第3編第4章)，可見該法典已有“債”的概念。但這些都規(guī)定在《第3編：取得財(cái)產(chǎn)的各種方法》之下。在這里，債法并沒有獨(dú)立的地位。債的關(guān)系是作為取得財(cái)產(chǎn)的“方法”而存在的，它是財(cái)產(chǎn)法(狹義的財(cái)產(chǎn)法，即物權(quán)法，更狹義的是所有權(quán)法)的附庸。德國民法典中，債法則獨(dú)立成編，與物權(quán)法(財(cái)產(chǎn)法)并列。這是一個(gè)重要的發(fā)展，是法制史中合乎規(guī)律的發(fā)展。有兩位英國法學(xué)家曾經(jīng)指出：在十九世紀(jì)以前，法學(xué)家們把合同法看作是“財(cái)產(chǎn)法的附庸”(這里所謂財(cái)產(chǎn)法，指的是英美法中的財(cái)產(chǎn)法，即物權(quán)法，特別是不動(dòng)產(chǎn)法)。法國民法典正是這樣[19]。另一方面，法國民法典把擔(dān)保物權(quán)(質(zhì)押、優(yōu)先權(quán)及抵押權(quán))規(guī)定在各種合同之后，也規(guī)定在第3編。這種做法是認(rèn)為，擔(dān)保物權(quán)是附屬于債權(quán)而發(fā)生和存在的。德國民法典從法律關(guān)系和權(quán)利的性質(zhì)出發(fā)，認(rèn)為，債權(quán)和物權(quán)是不同性質(zhì)的權(quán)利，不應(yīng)混在一起。擔(dān)保物權(quán)(質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)等)和所有權(quán)同屬物權(quán)，應(yīng)該規(guī)定在一起，而合同、侵權(quán)行為等則屬于債的關(guān)系，應(yīng)該規(guī)定在一起，二者應(yīng)各自成編。這樣，德國民法典清楚地劃定了物權(quán)與債兩個(gè)概念。而這一點(diǎn)在法國民法典是不十分清楚的。德國民法典不僅分別設(shè)置了《債的關(guān)系法》與《物權(quán)法》兩編，而且在民法理論中嚴(yán)格劃分債權(quán)的行為(負(fù)擔(dān)行為)與物權(quán)行為(處分行為)，并發(fā)展為物權(quán)行為無因性的理論。這一點(diǎn)形成了德國民法的一個(gè)突出的也是有爭議的)特色。對于德國民法典嚴(yán)格劃分債與物權(quán)的辦法的一種非難來自關(guān)于買賣合同的問題。特別在與英美法中的規(guī)定比較時(shí)，更受到批評。在英美法，關(guān)于買賣的法律既解決買賣雙方的義務(wù)，也解決買方取得所有權(quán)的問題。而在德國民法典，這兩個(gè)問題分別由債法和物權(quán)法去解決[20]。這對于學(xué)習(xí)民法的人和適用法律的人都很不便。不過德國法自有它的一套理論和辦法，德國民法認(rèn)為取得所有權(quán)的問題不是買賣行為中獨(dú)有的，而是幾種債的關(guān)系(買賣、贈(zèng)與、互易)中都有的。把這個(gè)問題另行規(guī)定，以免重復(fù)，更好一些。何況從法律行為(這是德國民法中的一個(gè)核心問題)的性質(zhì)說，這兩個(gè)問題分屬于兩種性質(zhì)的不同的法律關(guān)系，本來就應(yīng)該分開。至于說因?yàn)閾?dān)保物權(quán)具有從屬性，就應(yīng)把它作為合同關(guān)系的附從物而規(guī)定在債法中，不論在邏輯上，在新發(fā)展的擔(dān)保物權(quán)(現(xiàn)在已有了不附屬于債權(quán)而發(fā)生的擔(dān)保物權(quán)，例如最高額抵押)上，都講不過去[21]。(3)獨(dú)立的繼承編法國民法典把繼承規(guī)定在《第三編：取得財(cái)產(chǎn)的各種方法》中(第一章：繼承;第二章：生前贈(zèng)與及遺囑;第五章：夫妻財(cái)產(chǎn)契約及夫妻間的相互權(quán)利。)，以之與“買賣”、“租賃”等并列。這種規(guī)定方法在那個(gè)時(shí)代可以說有特殊意義、有一定的進(jìn)步意義(參見本文第一節(jié))。但在理論上是有問題的。繼承，單就其財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)方面看，確是取得財(cái)產(chǎn)的一種方法。但這種方法與買賣等取得財(cái)產(chǎn)的方法有根本的不同。買賣是一般債的關(guān)系，在任何人與他人之間都會(huì)發(fā)生。而繼承這種財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)，只能在有一定的親屬關(guān)系的人之間發(fā)生，換言之，繼承是建立在一定身份關(guān)系之上的一種“取得財(cái)產(chǎn)的方法”。正因如此，關(guān)于繼承就有一些與一般債的關(guān)系很不相同的規(guī)定，例如這種財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)沒有等價(jià)有償?shù)男再|(zhì)，有法定的份額(應(yīng)繼分與特留分)，在一定情形上可以剝奪繼承權(quán)等。所以把繼承與買賣并列規(guī)定在一起是不合理的。德國民法典設(shè)置一個(gè)獨(dú)立的繼承編，當(dāng)然要合理得多。五德國民法典的內(nèi)容前面說過，德國民法典比法國民法典遲了將近百年，在法典編纂與民法學(xué)方面都有相當(dāng)豐富的經(jīng)驗(yàn)和深厚的基礎(chǔ)足資利用，它在內(nèi)容上有很大的進(jìn)步與發(fā)展，是當(dāng)然的，也是應(yīng)該的。從前面關(guān)于分編的敘述可知，德國民法典分為五編，確實(shí)比法國民法典合理得多。這種編制也就使德國民法典的整個(gè)內(nèi)容要更具條理。對于法國民法典第三編的那些批評(說該編是大雜燴，見本文第二節(jié))，絕不會(huì)施之于德國民法典。其次，德國民法典的內(nèi)容比法國民法典充實(shí)得多，這是時(shí)代進(jìn)步的當(dāng)然結(jié)果。一些在法國民法典中極其簡略的規(guī)定，在德國民法典中都發(fā)展成為體系嚴(yán)密的整套規(guī)定。即如關(guān)于無因管理與不當(dāng)?shù)美?，法國民法典沿襲羅馬法，只規(guī)定了包括管理他人事務(wù)與非債清償兩種情形的11個(gè)條文，而且不適當(dāng)?shù)胤Q之為“準(zhǔn)契約”(第1371—1381條)。德國民法典將無因管理與不當(dāng)?shù)美饕?guī)定為一節(jié)，各有11條(第677—678條，第8l2—822條)。各設(shè)有定義規(guī)定、原則規(guī)定與特殊情形。又如侵權(quán)行為，法國民法典僅有5條(第l382—1386條)德國民法典有3l條之多(第823—853條)，而且創(chuàng)設(shè)了違反以保護(hù)他人為目的之法規(guī)的行為(第823條第2款)與故意以違背善良風(fēng)俗的方法加損害于他人的行為(第826條)均屬侵權(quán)行為的規(guī)定。只舉這兩點(diǎn)，就可見德國民法典內(nèi)容充實(shí)之一斑。德國民法典中有些規(guī)定是法國民法典中完全沒有的。這些幾乎都是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)與潘德克頓法學(xué)發(fā)展的結(jié)果。例如法人制度完全是法國民法典沒有的。又如代理制度。在法國民法典中，代理不成為一個(gè)獨(dú)立的制度，與委任混淆不分。德國民法將代理與委任分開，而且從性質(zhì)上加以區(qū)分。德國民法典債編中規(guī)定了債務(wù)約束及債務(wù)承認(rèn)、指示證券、無記名證券，并從而建立了一套“抽象法律行為”的理論和制度。德國民法典不承認(rèn)法國民法典中的“原因”(第113l條)，而承認(rèn)“無因債務(wù)”。德國民法典采用了許多法國民法典所沒有的概念，如“權(quán)利能力”、“行為能力”。最重要的是“法律行為”這一概念。法律行為是對民法中許多行為的高度概括，是民法總則的核心。法律行為的要素是意思表示，意思表示也是德國民法典首先采用的。意思表示理論為近代民法的個(gè)人意思自治原則樹立了牢固的基礎(chǔ)(在各種法律事實(shí)中突出個(gè)人意思的地位，這正是近代民法的特點(diǎn))。法國民法典只就合同講錯(cuò)誤、詐欺等問題，德國民法典則就意思表示講這些問題。這是一個(gè)重要的發(fā)展[22]。有的問題，德國民法典與法國民法典的規(guī)定很不相同。例如在買賣、贈(zèng)與等行為中，物的所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，法國民法典實(shí)行意思主義，規(guī)定所有權(quán)在合意成立時(shí)移轉(zhuǎn)(第1583條、第938條)。德國民法典實(shí)行表示主義，規(guī)定所有權(quán)在交付或登記時(shí)移轉(zhuǎn)(第873條、第929條)。這種不同以后成為大陸法系中德法系與法法系的差異。法國民法典的時(shí)代是資本主義的初期，德國民法典出現(xiàn)時(shí)，資本主義已在向壟斷階段過渡，工業(yè)已高度發(fā)達(dá)。這種情況對兩個(gè)法典關(guān)于所有權(quán)的規(guī)定有顯著的影響。法國民法典第544條規(guī)定：“所有權(quán)是對于物有絕對無限制地使用、收益及處分的權(quán)利，但法令所禁止的使用不在此限。”這里對所有權(quán)的限制只有一點(diǎn)，即“法令所禁止的使用”。到德國民法典，對所有權(quán)的限制增加了許多。第903條規(guī)定：“物之所有人在違反法律或第三人權(quán)利之范圍內(nèi)，得自由處分其物，并得排除他人對物之一切干涉?！边@兩條的不同表示所有權(quán)絕對原則(民法三大原則之一)在這一百年已發(fā)生了很大的變化。至于德國民法典第904條、905條、906條，都規(guī)定的是對所有權(quán)的限制。像第905條和第906條顯然是保護(hù)日益發(fā)達(dá)的產(chǎn)業(yè)資本家和大企業(yè)家的利益。德國民法典對契約自由(合同自由)原則作出一些限制。第3l0條至第3l3條規(guī)定某種約定無效或應(yīng)經(jīng)裁判上或公證上的認(rèn)證，就是一例。又如第315條、第319條、第343條都限制個(gè)人意思，加強(qiáng)了法院對個(gè)人意思的干預(yù)。第393條規(guī)定對于因故意為侵權(quán)行為所生的債權(quán)，不得主張抵銷。這也是對個(gè)人意思的限制，是法國民法典所沒有的。德國民法典較之法國民法典擴(kuò)大了契約及于第三人的效力。法國民法典于第1165條明文規(guī)定“契約僅于締約當(dāng)事人間發(fā)生效力。”德國民法典專門規(guī)定了一節(jié)《向第三人給付的約定》，這當(dāng)然是適應(yīng)發(fā)展了的經(jīng)濟(jì)的需要。德國民法典的一大特點(diǎn)是規(guī)定了一些“一般條款”(Generalkausel)。所謂一般條款是一種抽象的原則性的規(guī)定，與那些規(guī)定具體情況的條文顯然不同，因?yàn)榉ü倏梢园岩话銞l款用到各種具體案件去以解決他要解決的問題。最著名的是關(guān)于誠實(shí)信用的規(guī)定。德國民法典有兩個(gè)條文規(guī)定了誠信原則。一是第157條規(guī)定：“契約應(yīng)依誠實(shí)信用的原則及一般交易上的習(xí)慣解釋之。”另一是第242條：“債務(wù)人須依誠實(shí)與信用并照顧交易慣例履行其給付?！狈ü倏梢赃\(yùn)用這兩條來處理他認(rèn)為依許多具體條文處理時(shí)有失公平的案件。事實(shí)上，以后德國法院就利用這一原則處理了第一次大戰(zhàn)后因通貨膨脹、德國馬克貶值而發(fā)生的債務(wù)案件。另一種一般條款是關(guān)于善良風(fēng)俗的，也有兩條。第138條第l款規(guī)定：“法律行為違反善良風(fēng)俗的無效?！钡?26條規(guī)定：“以背于善良風(fēng)俗的方法故意加損害于他人者，應(yīng)向他人負(fù)損害賠償義務(wù)?！边@種規(guī)定使法律與道德接近，與法國民法典第6條不同。后者規(guī)定：“個(gè)人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律?！边@條要求不得違反的是表現(xiàn)善良風(fēng)俗的法律，而德國民法典則直接要求法律行為不得違反善良風(fēng)俗。還有德國民法典第226條，這條規(guī)定：“行使權(quán)利不得只以加損害于他人為目的?！边@就是權(quán)利不得濫用的原則。德國民法典中一般條款的作用，要到幾十年后才發(fā)揮出來。德國法學(xué)家還從這些一般條款出發(fā)，發(fā)展出一些新的理論，如締約過失、情事變更、法律行為基礎(chǔ)喪失等。所以有人說：“德國民法典第242條的一般條款已經(jīng)成為使契約法適應(yīng)于那個(gè)社會(huì)已經(jīng)改變了的社會(huì)倫理觀念的一種重要手段?！薄霸诜▏?，使法官有發(fā)展法律的機(jī)會(huì)是法國民法典的缺漏和技術(shù)上的缺陷而德國法院則主要依靠民法典第138條、第157條、第242條和826條的一般條款。這些一般條款起著一種安全閥的作用，沒有它們，德國民法典的一些僵硬的、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)臈l文可能已經(jīng)在社會(huì)變化的壓力之下爆炸了。[23]六德國民法典的立法精神與立法技術(shù)(一)立法精神從上面已可看出，德國民法典在立法精神方面與法國民法典絕然不同。研究比較法學(xué)的人幾乎都指出了這點(diǎn)。用最簡單的說法，法國民法典是一部革命的法典，其特點(diǎn)是破舊立新。德國民法典是一部保守的、甚至是守舊的法典。法學(xué)家們對這一點(diǎn)說得很多，不必一一引用;K·茨威格特和H·克茨稱德國民法典是“保守而又有特點(diǎn)的法典之一?！彼麄儍纱我昧死虏剪敽盏脑挘骸芭c其說(德國民法典)是20世紀(jì)的序曲，不如說是19世紀(jì)的尾聲。”[24]日本法學(xué)家穗積陳重認(rèn)為，各國編纂法典(特別是民法典)有不同的目的，例如法國民法典兼有守成、統(tǒng)一和更新三重目的，而德國民法典的目的主要是統(tǒng)一[25]。都說明德國民法典的這一特點(diǎn)。德國民法典的這一性格是與當(dāng)時(shí)德國統(tǒng)治階級——制定民法典的當(dāng)權(quán)者——的性格分不開的。當(dāng)時(shí)德國的統(tǒng)治階級是資產(chǎn)階級與容克貴族融合而成的。它對當(dāng)時(shí)德國社會(huì)的態(tài)度是“守成”而不是“革新”。它要求在盡可能大的范圍內(nèi)保留容克貴族的利益。即使在社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展已提出的問題上，它也要求盡量維護(hù)現(xiàn)狀，維護(hù)現(xiàn)有的社會(huì)秩序。再從制定法典這一點(diǎn)看，法國民法典的制定，是當(dāng)時(shí)新興的資產(chǎn)階級(市民階級)的要求，是“第三等級自下向上奮斗的結(jié)果”[26]。而德國民法典是由一個(gè)開明的專制君主自上而下制定的。這種不同當(dāng)然對兩個(gè)法典的性格起了決定性的作用。下面提出幾點(diǎn)，對此作一些具體的說明：(1)首先是法典(國家)對教會(huì)的態(tài)度。法國民法典完全排除了教會(huì)在婚姻方面的勢力，教會(huì)在法典中無存身之處。德國民法典遲了一百年，卻做不到這一點(diǎn)。德國民法典第4編(《親屬法》)第一章雖然標(biāo)題為《民事婚姻》，但在起草時(shí)實(shí)際是以基督教的宗教風(fēng)俗觀念為基礎(chǔ)而制定的[27]。不過真正的問題還不在這里。問題在于，在這一章里，還有一節(jié)(最后一節(jié))標(biāo)題為“宗教的義務(wù)”。該節(jié)里只有一條(第1588條)：“關(guān)于婚姻的宗教義務(wù)，不因本章的規(guī)定而受影響?！边@種規(guī)定分明是對宗教的妥協(xié)，甚至投降。而且這一條一直保留到現(xiàn)在。至于在婚姻、家庭和繼承的其他方面，德國民法典也和其他歐州各國民法一樣，所有封建性的規(guī)定(如男女不平等、歧視非婚生子等)，直到第二次大戰(zhàn)后才有所改革。(2)在民法典第3編《物權(quán)法》里，保留了一些封建土地制度中和封建財(cái)產(chǎn)制度里的東西。法國民法典消滅封建制度較為徹底，取消封建領(lǐng)主的一切權(quán)利。德國民法典一方面直接保留了日耳曼固有法(封建社會(huì)的法)中的某些物權(quán)制度(如土地的產(chǎn)物負(fù)擔(dān)就是從封建的領(lǐng)主權(quán)演變而來的)，另一方面允許州法中的某些物權(quán)繼續(xù)有效(由民法施行法規(guī)定)，從而使一些封建制度保存下來。例如封建社會(huì)所盛行的先買和買回兩種制度，都為德國民法典所保留。德國民法典既在物權(quán)編中規(guī)定了物權(quán)的先買權(quán)(第1094條以下)，又在繼承編中規(guī)定了共同繼承人的先買權(quán)(第2034條)。而先買權(quán)在法國民法典中已被取消。至于買回，法國民法典規(guī)定約定買回期間不得超過5年，超過5年的，應(yīng)縮短至5年。此期間為嚴(yán)格的，法院不得延長之(第1660、1661條);.而德國民法典規(guī)定對土地的買回期可以長達(dá)30年(第503條)。比較起來，對于資本主義的發(fā)展而言，德國民法典雖在100年之后，都是落后的。(3)制定德國民法典時(shí)，資本主義已走向壟斷階段，民法中已出現(xiàn)一些新的問題和處理這些問題的辦法，但是德國民法典卻對這些新問題視而不見，對這些新辦法拒不接受。最主要的例子是：德國早在1838年已在普魯士鐵路法中規(guī)定了鐵路危險(xiǎn)責(zé)任，但德國民法典中仍不規(guī)定這種責(zé)任。德國民法典仍以過失原則作為侵權(quán)行為的普通原則。又如德國民法典只規(guī)定雇佃合同，而對于當(dāng)時(shí)正在興起的勞動(dòng)合同關(guān)系不作規(guī)定，將之排除于民法之外。當(dāng)?shù)聡穹ǖ涞谝徊莅腹己螅纳鐣?huì)主義者安東·門格爾(AntonMenger)已對該草案未能照顧到無產(chǎn)階級的利益提出批評，但是以后的第二草案以及最后公布的民法典在這方面并沒有什么改進(jìn)。在民法典于1896年夏季在帝國國會(huì)通過時(shí)，社會(huì)民主黨投了反對票，正是因?yàn)檫@個(gè)原故。[29]德國民法典也不是完全沒有一些適應(yīng)時(shí)代需要的規(guī)定，例如對民法三大原則(所有權(quán)絕對、契約自由、過失責(zé)任)的限制、對承租人的照顧(但如進(jìn)一步規(guī)定”買賣不破租賃”，與其說是保護(hù)承租人,不如說是適應(yīng)房地產(chǎn)資本家的利益)、設(shè)定一些“一般條款”等;但這些都只是當(dāng)時(shí)已成立的法律關(guān)系的記錄，沒有什么新意。特別是在親屬法與繼承法里，德國民法典與法國民法典相比，仍在踏步不前。正因如此，一些法學(xué)家在論及德國民法典時(shí)，除了經(jīng)常引用拉德布魯赫的那句警句之外[30]，還經(jīng)常引用齊特爾曼的話：德國民法典是“一個(gè)歷史現(xiàn)實(shí)的審慎終結(jié)，而非一個(gè)新的未來的果敢開端?！盵31]這兩人的話說得再恰當(dāng)不過了。(二)立法技術(shù)德國民法典在立法技術(shù)方面的高超的成就，一直是膾炙人口的。這種成就表現(xiàn)在：在大的方面，整個(gè)法典的體系十分合理，邏輯性強(qiáng);在規(guī)定方法上，采取適度的概括方法;在用語方面，名目做到精確一致。以下就這三點(diǎn)加以說明，然后指出其優(yōu)越之處。(1)整體的體系方面。德國民法典的體系是五編制，前面已論述了五編分立的理論問題?，F(xiàn)在說說邏輯方面的問題。這五編的排列是演繹式的，就是由抽象的概括的原則出發(fā)，逐步走向具體。先是總則，這里面都是抽象的原則性的規(guī)定，而后債、物權(quán)、親屬、繼承，都是較為具體的法律關(guān)系。在編以下分章、由章而節(jié)，也是由一般到個(gè)別，由抽象到具體。譬如債編，先由債的普通原則(債的內(nèi)容)起，最后到各種債務(wù)關(guān)系。物權(quán)編也是一樣，由各種物權(quán)都具有的占有始，而后規(guī)定各種物權(quán)。親屬編由親屬關(guān)系的基礎(chǔ)，即婚姻始，繼之以親屬和監(jiān)護(hù)。各節(jié)也是一樣。每節(jié)的第一條差不多都是該節(jié)所規(guī)定的法律關(guān)系的總說明，以下再分別規(guī)定各種具體事項(xiàng)。在“買賣及互易”(第2編第7章第1節(jié))、“侵權(quán)行為”(同上第25節(jié))各節(jié)里，這種規(guī)定方法最為典型。這種規(guī)定方法不僅條理清楚，而且避免重復(fù)。例如關(guān)于契約的成立，在第2編第2章里規(guī)定了，到規(guī)定各種債務(wù)關(guān)系時(shí)，就不再逐一規(guī)定。要在德國民法典中查找某一種事項(xiàng)的規(guī)定，只要掌握了這種體系的要領(lǐng)，就很方便。例如關(guān)于物的買賣的債的關(guān)系，我們應(yīng)該按著買賣(第2編第7章第1節(jié))、雙務(wù)契約(第2編第2章第2節(jié))、契約的一般規(guī)定、債的一般規(guī)定的順序去查，最后直到總則編。看慣了德國民法典的人去看美國統(tǒng)一商法典，會(huì)感到不習(xí)慣，就是由于這兩個(gè)法典在立法技術(shù)上很不相同。(2)適度概括的規(guī)定方法。德國民法典在規(guī)定某種法律關(guān)系或某一事項(xiàng)時(shí)，用的是適度概括的方法，而不用羅列的方法。羅列的方法，可以法國民法典第524條、第533條、第534條為例，將法律所欲規(guī)定的事物逐一羅列。這樣做的好處是使人一看就明白，無待解釋，但其缺點(diǎn)是不易羅列齊全，有掛一漏萬之慮，又無法預(yù)見到將來可能發(fā)生的新事物，還有條文冗長等缺點(diǎn).德國民法典沒有這樣的條文;德國民法典常常用“等”、“其他”字樣，例如第823條規(guī)定侵權(quán)行為的受害客體，在列舉了“他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)”之后，接著規(guī)定“或其他權(quán)利”。這種規(guī)定為以后法官運(yùn)用該條留下可以發(fā)展的余地。在英、美的法律中，常有很長的“定義條文”，德國民法典在這方面用了些巧妙的方式，如第83條中的“以身后處分(即因死亡而發(fā)生效力的處分)”，第194條中的“請求他人作為或不作為的權(quán)利(請求權(quán))”實(shí)際上都是定義。又如第854條第l款的規(guī)定：“取得物之占有，是由于取得對于物的事實(shí)上的支配力”，這實(shí)際上也是一個(gè)定義。德國民法典用“適用”(第342條)、“準(zhǔn)用”(第27條)、“不適用”(第l73條)，等字樣，以表明各個(gè)條文間的關(guān)系，避免條文的重復(fù)，而又盡量不使出現(xiàn)漏洞。(3)精確的概念與用語。德國民法典以概念的細(xì)密精確，用語嚴(yán)格準(zhǔn)確著稱。每個(gè)概念用一個(gè)詞去表達(dá)，反轉(zhuǎn)來，每個(gè)詞只表達(dá)一個(gè)概念，不同的詞所表達(dá)的概念不同。德國民法典不僅在一些很專門的用語上做到了這一點(diǎn)，就是一些普通的用語，也是如此。例如在條文中常常有“視為”(giltals)、“有疑義時(shí)”(imZweifel)、“但……不在此限”(esseidenn，dass……)等，也都用得很嚴(yán)格，不會(huì)讓人曲解，也不會(huì)使人誤解。德國民法典有時(shí)也使用一些概括好、抽象的用語去表達(dá)一些無法確定的概念，例如“重大事由”(第626條)、“重大過失”(第52l條)、“公平的方法”(第315、3l7條)、“不公平”(第319條)等，不過也都用得恰如其分。總之，在立法技術(shù)方面，德國民法典是“可與任何一部重要的法典相匹敵的?！盵32](4)優(yōu)越性。當(dāng)然，在立法技術(shù)方面，對德國民法典持批評態(tài)度的也不是沒有。一方面，法典的嚴(yán)格性使法律的硬性規(guī)定過多，僵硬的框框使法律失去靈活性;甚至陷于僵化。另一方面，法典的精確性使法律很深難懂。對于這些問題，我們應(yīng)該聯(lián)系德國的法學(xué)水平與司法制度來看。德國在民事訴訟中采用強(qiáng)制律師主義，德國的法學(xué)教育和法學(xué)理論都具有較高的水平，這些都足以使德國人民不太重視這部民法典在這方面的缺點(diǎn)。正因如此，在《瑞士民法典》公布之后，這些缺點(diǎn)與瑞士民法典相比之下更形突出，有人甚至要廢除德國民法典[33]，但實(shí)際上，這種過分偏激的意見，并未能動(dòng)搖德國民法典的地位。德國民法典立法技術(shù)的優(yōu)越性在今天看來已完全可以肯定。自1900年德國民法典施行以來，將近一個(gè)世紀(jì)過去了。這個(gè)期間，德國經(jīng)歷了幾次極其深刻的社會(huì)震蕩，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使社會(huì)面目大改，而民法典，除親屬法經(jīng)過大的修改外，其他幾編都沒有大的修改。為什么一個(gè)保守的、守舊的法典，會(huì)適用百年之久，仍能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要呢?這就要從這部法典本身所固有的優(yōu)越性去找原因，如果法典本身不具備一定的可以維持它的生命力的優(yōu)點(diǎn)，它是無法長久延續(xù)下去的。有一些與德國民法典同時(shí)存在甚至在它之后的民法典在臨到社會(huì)變革時(shí)都不存在了。這種情況除了許多外部原因和條件外，只有法典本身可以解釋。一百年來，德國在民事法方面，主要通過兩種渠道去補(bǔ)充、修正、發(fā)展民法典，使其適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的要求。一是立法，包括修改民法典和在法典之外制定單行法。一是法院的判例。前一種辦法，通常只在后一種辦法無能為力時(shí)才采用。而在情況可能時(shí)或在問題初發(fā)生時(shí)，常常只采用后一種辦法。本文只討論后一種辦法。通過判例以補(bǔ)充、發(fā)展甚至糾正、修正民法典的事例，已屢見不鮮。在大陸法國家，特別在德國，法官本來沒有“造法”的權(quán)力，德國民法典也沒有如同瑞士民法典第1條第2款那樣賦予法官在必要時(shí)“立法”的規(guī)定，因而德國法院的法官要這樣做，就必須在民法典中求得一點(diǎn)“基礎(chǔ)”。恰巧德國民法典就為法官備下了這種基礎(chǔ)。這就是德國民法典通過立法技術(shù)而備下的。這種基礎(chǔ)有兩種。一種是德國民法典的概括性的規(guī)定。這種規(guī)定為“發(fā)展”留下了余地。例如第823條關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定中，判例利用“其他權(quán)利”，使工商經(jīng)營權(quán)(Gewerbebetrieh)及一般人格權(quán)也得到保護(hù)。又如關(guān)于一般契約條款，民法典中并無規(guī)定，但隨著壟斷性企業(yè)的發(fā)達(dá)，法院認(rèn)為有對之加以管制的必要。判例先是以民法第826條為判決基礎(chǔ)，后來改用第242條，后來改用第315條[34]。這些例說明德國民法典在其概括性規(guī)定中包含有法官可以據(jù)以發(fā)展這種規(guī)定的余地。這就是立法技術(shù)的優(yōu)越處。另一種基礎(chǔ)是民法典中的一般條款，這是較之前一種更使法官馳騁余地的一種規(guī)范。這里特別應(yīng)提及第242條，即誠實(shí)與信用原則。德國有許多對民法典加以發(fā)展的判例都是以這一條為判決基礎(chǔ)的。最著名的是解決了第一次大戰(zhàn)后由于德國馬克貶值而引發(fā)的債務(wù)糾紛案件。此外，德國判例還利用這一條發(fā)展了一些新的原則，如“交易基礎(chǔ)消滅”、“濫用權(quán)利”等，“從而修正了民法典契約法中最初的個(gè)人主義的僵硬性。……第242條的一般條款已證明是契約法適應(yīng)變化了的社會(huì)倫理觀念的一種重要手段?！盵35]上述兩種基礎(chǔ)顯然是當(dāng)初民法典的制定者所安排的。它們當(dāng)時(shí)可能沒有想到，這種安排在后世發(fā)揮了這么大的作用。由此可見，對于一個(gè)重大的法典，其立法精神當(dāng)然重要，立法技術(shù)也是重要的。后者有時(shí)甚至可以對前者發(fā)揮很大的影響。德國民法典說明了這一點(diǎn)。七德國民法典對中國的影響德國民法典對所有外國的影響，許多書中都已詳細(xì)談到[36]。本文只就它對中國的影響加以論述。中國正式制定民法典在本世紀(jì)20年代末。當(dāng)時(shí)中華民國國民政府在南京成立，設(shè)立立法院。立法院成立后即著手制定民法。起草民法時(shí)，自始即決定采用五編制。五編制的采用可以說不僅仿照德國民法典，也是效法日本等國的[37]。以后五編的內(nèi)容則多來自德國民法典。民法學(xué)家梅仲協(xié)指出：“現(xiàn)行民法采德國立法例者十之六七，瑞士立法例者十之三四，而法日蘇聯(lián)之成規(guī)，亦嘗擷取一二。[38]”所以說舊中國的民法，是繼受德國民法典而來，實(shí)不為過。除了在法律上受德國民法典的影響外，舊中國的民法學(xué)者(包括一些法官)也大都是對德國民法有較深知識的人，因而德國民法的理論也由此影響到舊中國。中華人民共和國成立后，長期沒有制定民法。50年代初曾草擬民法草案，分總則、所有權(quán)、債、繼承4編，如加上另已公布的婚姻法，實(shí)際上仍為5編制。以后各次民法草案未采五編制。1986年公布的《民法通則》，由于其本身不是完整的民法典，當(dāng)然不可能采用5編制。在民法教學(xué)中因此也不再依5編制講學(xué)，但是到80年代后半期，