大連海事大學(xué)教案：海商法講義四

大連海事大學(xué)教案：海商法講義四第一頁，共68頁。1、Twopartiesofthecontract：Insurer/Underwriter（p368）Insured/Assured：根據(jù)《保險(xiǎn)法》，財(cái)產(chǎn)所有人或經(jīng)營管理人，或?qū)ΡｋU(xiǎn)標(biāo)的具有保險(xiǎn)利益的其他人。Applicant：投保人Beneficiary：受益人

2、保險(xiǎn)標(biāo)的的范圍：第218條第二頁，共68頁。二、TheCharacteristicofMarineInsuranceContract（p366）（一）有償合同（二）一種射悻合同（contractuponspeculation）（三）對人合同（四）附意合同（五）雙務(wù)有償合同第三頁，共68頁。三、TheLawAppalicabletoMarineInsuranceContractCMC，InsuranceLaw，CivilCode，ContractLaw，othercivillawsandinternationalcustoms。四、GeneralPrinciplesofMarineInsurance（一）PrincipleofIndemnity：發(fā)生保險(xiǎn)事故，保險(xiǎn)人應(yīng)先賠償給被保險(xiǎn)人，然后取得代位求償權(quán)（subrogation），向責(zé)任方進(jìn)行追償。第四頁，共68頁?！凹t旗151“輪船載貨物保險(xiǎn)糾紛案：被保險(xiǎn)人欽州市平吉糖廠，保險(xiǎn)人PICC防城港支公司，1992年1月22日簽訂一份食糖保險(xiǎn)協(xié)議。4月13日，平吉糖廠往上海發(fā)貨，由“紅旗151”輪承運(yùn)，18日裝船完畢，保險(xiǎn)人簽發(fā)國內(nèi)水路貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)憑證。運(yùn)輸途中，“紅旗151”在汕頭港外海域與“海興”輪碰撞而沉沒，船貨全損。25日，被保險(xiǎn)人向保險(xiǎn)人索賠，提交了索賠文件和索賠權(quán)益轉(zhuǎn)讓書。但保險(xiǎn)人以碰撞事故責(zé)任未明確為由，不接受權(quán)益轉(zhuǎn)讓書，拒賠。后多次索賠，同意分5次付給平吉糖廠500萬元作為預(yù)借賠款。后起訴，判決保險(xiǎn)人要賠付。Subrogation（p380）：第252條實(shí)踐中存在的問題：代位的范圍、追償名義（《海訴法》第94、95條）第五頁，共68頁。（二）PrincipleofInsurableInterest保險(xiǎn)利益，也叫可保利益，是指被保險(xiǎn)人對保險(xiǎn)標(biāo)的具有保險(xiǎn)利益。簡單地說，要求被保險(xiǎn)人對保險(xiǎn)標(biāo)的有一定的利害關(guān)系。英國1906MIA要求具有法律上衡平法上的利害關(guān)系，通常解釋為“因所有權(quán)產(chǎn)生的權(quán)利”，很嚴(yán)格。美、澳、加等只要求有經(jīng)濟(jì)上的利害關(guān)系即可，即對保險(xiǎn)標(biāo)的具有“經(jīng)濟(jì)利益”。我國《保險(xiǎn)法》第11條第3款：保險(xiǎn)利益是指投保人對保險(xiǎn)標(biāo)的具有法律上承認(rèn)的利益。實(shí)踐中會(huì)產(chǎn)生問題：第六頁，共68頁。具有可保利益的時(shí)間：保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)，而不是投保時(shí)（如FOB下的買方）。訂立保險(xiǎn)合同時(shí)標(biāo)的已發(fā)生損失或滅失，無保險(xiǎn)利益，不賠（第224條）。Case：貿(mào)易雙方簽定一份FOB合同，買方向保險(xiǎn)人買“倉至倉條款的海洋貨物運(yùn)輸一切險(xiǎn)”，但貨物從賣方倉庫運(yùn)往碼頭途中因意外全損。買方以保單有“倉至倉”條款為由，向保險(xiǎn)公司索賠，但遭拒絕。是否正確，為什么？（買方有無保險(xiǎn)利益）。與其他保險(xiǎn)術(shù)語的區(qū)別：保險(xiǎn)價(jià)值（insuredvalue）（p369）：第219條保險(xiǎn)金額（insuredamount；suminsured）：保險(xiǎn)人承擔(dān)賠償或給付保險(xiǎn)金責(zé)任的最高額（《保險(xiǎn)法》第23條第4款）。第七頁，共68頁。足額保險(xiǎn)：（p369）不足額保險(xiǎn)：第238條超額保險(xiǎn)：第220條第八頁，共68頁。（三）PrincipleofUtmostGoodFaith1、被保險(xiǎn)人的告知義務(wù)（p371）：第222條實(shí)踐中有兩種做法：一是無限告知義務(wù)：第222條第2款二是采取問答式：〈保險(xiǎn)法〉第16條違反告知義務(wù)的后果：第223條第九頁，共68頁。Case：（海商法研究2001年第3輯）“美國陳氏公司訴中國太平洋保險(xiǎn)公司上海分公司船舶保險(xiǎn)合同案”。1995年2月27日，被告向原告簽發(fā)保險(xiǎn)單。被保險(xiǎn)船舶為“加拿大豐收”輪，散貨船，1965年建造。建造地、注冊地、船級(jí)、船旗均為加拿大。保險(xiǎn)價(jià)值和保險(xiǎn)金額為1249600USD，保險(xiǎn)費(fèi)率2.1%。保險(xiǎn)條件為PICC船舶保險(xiǎn)條款全損險(xiǎn)和救助。航區(qū)從加拿大到中國。批注條款規(guī)定原告須取得“合格的檢驗(yàn)師對所述船舶簽發(fā)的適拖證書”。保險(xiǎn)期限或航程從1995年4月20日開始。第十頁，共68頁。3月22日，原告與巴拿馬一家公司簽訂拖航合同，約定由“阿”輪拖航。5月16日，加拿大一檢驗(yàn)員簽發(fā)了涉案船舶的適拖證書。5月30日，“阿”起拖后因螺旋槳被絞纏，主機(jī)損壞靠港修理。10月10日，該檢驗(yàn)員又簽發(fā)了適拖證書。12月1日，“阿”輪再次起拖，12月3日遭受風(fēng)浪襲擊，“加”輪船尾斷離飄失。12月5日，為避免拖船受損，“加”被解開纜繩，該輪殘?bào)w沉沒。12月4日，原告?zhèn)髡娓嬷桓妫槐４俺鍪拢?2月26日被告告知原告被保險(xiǎn)船舶遲延起拖，保險(xiǎn)合同效力自動(dòng)終止。一審、二審均判決保險(xiǎn)人不賠。第十一頁，共68頁。爭議焦點(diǎn)：（1）涉案船舶為用于拆解的航行而賣到中國，屬“大湖船”性質(zhì)，開航前未告知保險(xiǎn)人，發(fā)生事故進(jìn)行修理等情況也未告知，是否是重要情況？（2）是否在合理時(shí)間內(nèi)開航？是否構(gòu)成保證？（3）適拖證書是否有效？第十二頁，共68頁。2、保證（p373）：被保險(xiǎn)人在合同中承諾做或不做某事，或承諾某種事實(shí)狀況存在或不存在。與普通合同中的保證不同：一般而言，只要違反保證，保險(xiǎn)人從違反保證之日起就免除賠償責(zé)任。英國海上保險(xiǎn)法將保證分為：明示保證（風(fēng)險(xiǎn)范圍、航區(qū)、船舶位置、船員數(shù)量、國籍、中立等）、默示保證（適航、合法保證）。我國《海商法》只規(guī)定了被保險(xiǎn)人違反保證的后果：第235條。我國法律承認(rèn)的默示保證只有合法性保證

第十三頁，共68頁。（四）PrincipleofProximateCause:因果關(guān)系最近一起事故的發(fā)生可能有幾個(gè)原因，要找出其中與事故發(fā)生有因果關(guān)系的真正的原因或主要原因即近因。只有近因在承保范圍之內(nèi)時(shí)，保險(xiǎn)公司才會(huì)賠。Case1：鼠咬海底閥案。Case2：二戰(zhàn)時(shí)期，某船被一德國潛水艇擊沉。第二天另一船在此通過時(shí)與其相撞，也沉掉了，而且死傷不少船員。第一船沉沒的近因是戰(zhàn)爭，第二條船是水險(xiǎn)還是戰(zhàn)爭險(xiǎn)？第十四頁，共68頁。五、MainContentsContainedinaPolicy：第217條六、KindsofMarineInsuranceContracs船舶、貨物、運(yùn)費(fèi)、PandI（責(zé)任）、船舶建造、集裝箱定期保險(xiǎn)、海上油氣開發(fā)、開采保險(xiǎn)合同等。第十五頁，共68頁。Section2HullInsurance一、TypesofHullInsurance：定期保險(xiǎn)和航次保險(xiǎn)二、TheAssignmentoftheHullInsuranceContract：第230條：-三、MainClausesofPICCHullInsuranceClause，1986（一）

RisksCovered（險(xiǎn)別及承保范圍）（p390）1、

Tolallosscover：11種列明風(fēng)險(xiǎn)造成的全損，包括實(shí)際全損（第245條）和推定全損（第246條）。仍需賠償施救費(fèi)用。COSCO大部分船都投保全損，加保一些附加險(xiǎn)。2、

AllRisksCover：全損、單獨(dú)海損、碰撞責(zé)任、共同海損分?jǐn)偧熬戎?、施救費(fèi)用。第十六頁，共68頁。Case：“德躍”輪船舶保險(xiǎn)合同下碰撞責(zé)任糾紛案。原告為廣州海上救撈局，被告PICC廣東省分公司。1993年12月31日，救撈局向被告投保，被告簽發(fā)1986年保單，船名“德躍”輪，保險(xiǎn)價(jià)值（金額）5，500，000USD，保險(xiǎn)責(zé)任期間為1994年1月1日至1994年12月31日。1994年6月6日“德躍”輪奉命前往香港拖“濱海三0八”半潛式駁船。6月7日，“德躍”拖帶“濱”輪起航。起拖不久，因風(fēng)浪較大，駁船與另一錨泊船“瀾滄江”輪碰撞，造成后者損失。后者向救撈局提出索賠。救撈局于1995年5月23日，向廣州海事法院起訴，要求被告就“德躍”輪拖帶“濱”駁船過程中碰撞“瀾滄江”輪一事承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。被告是否負(fù)責(zé)？第十七頁，共68頁。（二）

Exclusions（p393）：與第244條的差別（三）

Deductible（絕對免賠額）Franchise不適用免賠額的情況：（四）

Abandonment（p378）（五）

DurationofInsurance（p394）（六）

TerminationofInsurance第十八頁，共68頁。Section3CargoInsueance一、TheAssignmentoftheCargoInsuranceContract：第229條：-一般是航次保險(xiǎn)。第十九頁，共68頁。二、MainClausesofPICCCargoInsuranceClause，1981（一）RisksCovered（主險(xiǎn)險(xiǎn)別及承保范圍）1、FreefromPaticularAverage（F.P.A.）:8種原因造成的全損。（p383）2、WithAverage（W.A.）3、AllRiks11種普通附加險(xiǎn)：特別附加險(xiǎn)（二）Exclusions：（p384）（一）

DurationofInsurance第二十頁，共68頁。Section4P&IClubProtection：主要對入會(huì)船的侵權(quán)責(zé)任給予賠償。Indemnity：主要對基于合同產(chǎn)生的貨損等給予賠償。一、DefinitionofP&IClub：（p397）二、RisksCovered：三、Exclusion：第二十一頁，共68頁。ChapterXVSettlementofMaritimeDisputesSection1MaritimeLitigation一、MaritimeDisputes：指當(dāng)事人之間因海事發(fā)生的爭議。所以它以海事的發(fā)生為前提，并會(huì)引起一定的損失和責(zé)任，當(dāng)事人對損失、責(zé)任的劃分達(dá)不成一致意見，就會(huì)發(fā)生分歧，產(chǎn)生了爭議。分類：參照《海訴法》第4條和第6條，可以分為以下幾類：1．

海商合同性爭議：運(yùn)輸合同、租用合同、抵押合同、船舶物料供應(yīng)合同、勞務(wù)合同等；2．

海事侵權(quán)性爭議：第二十二頁，共68頁。3．

法律規(guī)定的其他海事、海商糾紛：碼頭、岸線、水域使用權(quán)糾紛、認(rèn)定海上無主財(cái)產(chǎn)、認(rèn)定仲裁協(xié)議效力的案件等。原來稿子包括海運(yùn)行政案件和行政賠償案件，都屬于海事糾紛，由海事法院管轄，但交通部認(rèn)為與建立海事法院的初衷相違背，當(dāng)時(shí)設(shè)立海事法院就是審理海事、海商案件，所以把海運(yùn)行政案件刪除了。去年海事法院系統(tǒng)開會(huì)，李國光講話，海運(yùn)行政案件還是由海事法院來管，2001年1月1日開始又已經(jīng)由海事法院管了。2001年9月18日起施行的“最高人民法院關(guān)于海事法院受理案件范圍的若干規(guī)定”第64項(xiàng)已明確海事行政案件歸海事法院。第二十三頁，共68頁。二、處理海事爭議的途徑1．

和解：大量爭議通過此途徑解決。優(yōu)點(diǎn)：不傷和氣缺點(diǎn)：雙方達(dá)成的和解協(xié)議不具有法院強(qiáng)制執(zhí)行的效力，一方反悔會(huì)使和解協(xié)議失去效力。分為：（1）純雙方和解。（2）雙方委托代理人和解。（3）庭外和解：起訴或仲裁后雙方自愿和解?！吨俨梅ā返?9條：“當(dāng)事人申請仲裁后，可以自行和解。達(dá)成和解協(xié)議的，可以請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請?！钡诙捻?，共68頁。A：要注意等和解協(xié)議履行后才能撤訴；但有時(shí)簽ReceiptandRelease,以撤訴為條件作為爭議的最終解決。B：要在協(xié)議中加一條，由法院制作一份調(diào)解書。因?yàn)檎{(diào)解書一經(jīng)雙方簽收即發(fā)生法律效力，不怕對方反悔。和解后撤訴是否允許在起訴？撤訴等于未起訴，應(yīng)允許再起訴。第二十五頁，共68頁。2．

調(diào)解：特點(diǎn)：由第三方參與達(dá)成協(xié)議。有的調(diào)解人在調(diào)解書上簽字，有的不簽字（實(shí)際上等于和解斡旋）。（1）

行政機(jī)構(gòu)調(diào)解：主要是港監(jiān)調(diào)解：本來是對海上事故進(jìn)行調(diào)查，對有關(guān)交通事故的責(zé)任人進(jìn)行行政處罰。但依據(jù)：《海上交通安全法》第96條：“因海上交通事故引起的民事糾紛，可以由主管機(jī)關(guān)調(diào)解處理，不愿調(diào)解或調(diào)解不成的，當(dāng)事人可以向人民法院起訴；涉外案件的當(dāng)事人，還可以根據(jù)書面協(xié)議提交仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁”，對民事責(zé)任也可以進(jìn)行調(diào)解。缺點(diǎn)：不具有強(qiáng)制執(zhí)行力。第二十六頁，共68頁。（2）

法院調(diào)解：法院的調(diào)解也是我國民事訴訟的一大特色，《民訴法》第8章第85-91條做了專門規(guī)定。調(diào)解書經(jīng)雙方簽收即發(fā)生法律協(xié)力，不能上訴，確有錯(cuò)誤的只能申訴。（3）

仲裁機(jī)構(gòu)的調(diào)解：《仲裁法》第51條：調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書或者根據(jù)協(xié)議的結(jié)果制作裁決書。調(diào)解書與裁決書具有同等法律效力。調(diào)解書在雙方簽收后即發(fā)生法律效力。仲裁機(jī)構(gòu)的調(diào)解也是中國的一大特色。國際商會(huì)的仲裁規(guī)則也有調(diào)解，但規(guī)定調(diào)解不成時(shí)應(yīng)更換仲裁員另外裁決。另外，涉外仲裁時(shí)，雖然是調(diào)解結(jié)案，但是應(yīng)制作裁決書送達(dá)國外。第二十七頁，共68頁。（4）

其他機(jī)關(guān)、人員的調(diào)解。總結(jié)：調(diào)解原則：自愿；以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。第二十八頁，共68頁。3．訴訟4、仲裁對一起具體的海事糾紛，這四種途徑除訴訟、仲裁不能并用外，其他途徑可以并用，四種途徑也可能都用上。第二十九頁，共68頁。三、MaritimeLitigation海事法院在海事爭議當(dāng)事人和其他訴訟參與人的參加下，依法審理和判決海事爭議案件的全部活動(dòng)過程。海事法院：10個(gè)受案范圍：（2001年海商法年刊）適用的程序法律：第三十頁，共68頁。四、JurisdictionofMaritimeLitigation（一）

法定管轄：級(jí)別管轄：第5條：三級(jí)地域管轄：第二章：管轄（二）

指定管轄：第10條（三）

專屬管轄：第7條（四）

協(xié)議管轄：民訴法第25條、244條；海訴法第8條第三十一頁，共68頁。Section2SecurityforMaritimeClaims一、Definition：第12條與民訴法中財(cái)產(chǎn)保全的關(guān)系：一般法與特別法的關(guān)系。區(qū)別：p538二、保全管轄：第13條、14條有關(guān)糾紛的管轄：第19條第三十二頁，共68頁。三、海事請求人與被請求人的擔(dān)保與還返：第16條、18條《海訴法》中擔(dān)保的方式：第73條（2）：現(xiàn)金、保證、抵押或質(zhì)押/實(shí)物擔(dān)保。每個(gè)案件中具體的擔(dān)保方式：第75條：-擔(dān)保提交的對象：第74條：-第三十三頁，共68頁。四、船舶的扣押/扣船（Arrestofship）（一）

概念與法律依據(jù)：海事請求人為保全其海事請求而向海事法院申請扣押被申請人的船舶的保全行為。依據(jù)：民訴法、海訴法（二）

可以扣船的海事請求的范圍：第21條、22條第三十四頁，共68頁。（三）

可以扣押的船舶的范圍：第23條1、

扣押當(dāng)事船舶：（1）船舶所有人對海事請求負(fù)有責(zé)任，并且在實(shí)施扣押時(shí)仍是該船的所有人；（2）船舶的光船承租人對海事請求負(fù)有責(zé)任，并且在實(shí)施扣押時(shí)是該船的光船承租人或所有人；（3）具有船舶抵押權(quán)或同樣性質(zhì)的權(quán)利的海事請求；（4）有關(guān)船舶所有權(quán)或占有的海事請求；（5）具有船舶優(yōu)先權(quán)的海事請求。第三十五頁，共68頁。2、

扣押其他船舶：海事法院可以扣押對海事請求負(fù)有責(zé)任的船舶所有人、光船承租人、定期租船人或航次租船人在實(shí)施扣押時(shí)所有的其他的船舶，但與船舶所有權(quán)或占有有關(guān)的海事請求除外。從事軍事、政府公務(wù)的船舶不得被扣押。第三十六頁，共68頁。（四）

多次扣船和重復(fù)扣船例外：第24條。（五）

扣船程序1、

提交書面申請：第15條被申請人不明時(shí)如何處理：第25條。對物訴訟、瑪瑞瓦禁令。注意兩者的區(qū)別。2、

法院審查與裁定：第17條3、

扣船令的送達(dá)與執(zhí)行第三十七頁，共68頁。（六）

扣船的法律后果：（七）

拍賣船舶的程序1、

含義：船舶被扣押后，在一定條件下，根據(jù)扣船申請人的申請，依法定程序?qū)Ρ豢垩捍皩?shí)行強(qiáng)制出售，以拍賣船舶價(jià)款清償債權(quán)的制度。2、

條件：第29條3、

程序：申請人提出申請；法院審查與裁定；發(fā)布公告；組成拍賣船舶委員會(huì)；發(fā)出賣船通知；檢驗(yàn)、估價(jià)、確定底價(jià)；買船登記；展示船舶；拍賣船舶；成交并簽署確認(rèn)書。注意：復(fù)議期間停止裁定執(zhí)行。第三十八頁，共68頁。五、船載貨物的扣押（一）

含義：海事請求人為保全其海事請求而向法院申請扣押被申請人船載貨物的財(cái)產(chǎn)保全行為。（二）

條件：1、申請人具有海事請求，通常為費(fèi)用請求。2、扣押船載貨物所依據(jù)的債權(quán)必須是到期債權(quán)。3、扣押的貨物屬于被請求人所有（第44條第2款）。4、被扣押貨物的價(jià)值，與其債權(quán)數(shù)額相當(dāng)（第45條）。（三）

扣押船載貨物與留置貨物的區(qū)別第三十九頁，共68頁。（四）

扣押船載貨物的程序：1、申請人提出申請；2、審查與裁定1、

實(shí)施扣押：船上扣押和岸上扣押兩種方式?？圬浧谙?5天（第46條）。（五）

拍賣船載貨物1、

條件：第47條但有時(shí)不需經(jīng)過法院扣押程序而直接申請賣貨，如根據(jù)《海商法》自行行使貨物留置權(quán)后可直接申請法院拍賣貨物。2、

程序：申請人提出申請；審查與裁定；成立拍賣委員會(huì)或向拍賣機(jī)構(gòu)提出委托；公告；貨物的理算和檢驗(yàn)；拍賣；成交；貨物移交。注意：復(fù)議期間停止裁定執(zhí)行。第四十頁，共68頁。六、海事強(qiáng)制令（一）

為什么產(chǎn)生這一制度（二）

含義與性質(zhì)：第51條（三）

管轄：第52、53條（四）

條件：第56條（五）

程序：申請，擔(dān)保，審查與裁定，復(fù)議與異議，執(zhí)行。第四十一頁，共68頁。七、《海訴法》規(guī)定的幾種特殊程序（一）

簡易程序：第98條（二）

督促程序：第99條（三）

公示催告程序：第100條（四）

船舶優(yōu)先權(quán)催告程序：第11章1、

適用范圍：第120條：船舶轉(zhuǎn)讓時(shí)2、

管轄：第121條3、

程序：申請（提交的文件：第122條）；審查與裁定；公告；船舶優(yōu)先權(quán)登記；判決。八、訴訟時(shí)效第四十二頁，共68頁。Section3MaritimeArbitration一、海事仲裁的概念海事仲裁屬于商事仲裁，是指海事仲裁委員會(huì)或仲裁員根據(jù)當(dāng)事人的仲裁協(xié)議和當(dāng)事人一方的仲裁申請，對其海事爭議進(jìn)行仲裁審理并作出裁決的制度。第四十三頁，共68頁。

二、海事仲裁的特點(diǎn)（優(yōu)點(diǎn)）：與訴訟相比較而言，（一）

程序上靈活、便利體現(xiàn)在仲裁過程的任何階段，如當(dāng)事人仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁庭組成、仲裁員指定、適用的程序、適用的實(shí)體法、語言等都可以通過協(xié)議選擇，有很大自決權(quán)。又如，在海事訴訟中，外國律師不能擔(dān)任訴訟代理人，而仲裁中無此限制。另外，仲裁一般不公開進(jìn)行。（二）

快捷性1995年9月1日《仲裁法》生效實(shí)施，規(guī)定國內(nèi)仲裁案件也是一裁終局制（以前是一裁兩審制），國際商事仲裁均實(shí)行一裁終局制，而訴訟是兩審終審。第四十四頁，共68頁。（三）

仲裁員專業(yè)性強(qiáng)仲裁員沒有國籍限制，具有一方面的專業(yè)知識(shí)，在某一領(lǐng)域具有解決專門問題的較強(qiáng)的能力和知名度，審理仲裁案件的準(zhǔn)確度高，權(quán)威性強(qiáng)，速度更快。（四）

穩(wěn)定管轄權(quán)（五）

裁決易于執(zhí)行由于在仲裁過程中充分體現(xiàn)了當(dāng)事人的自決權(quán)、選擇權(quán)，對當(dāng)事人來說易于執(zhí)行。另一方面，仲裁機(jī)構(gòu)是民間組織，不涉及國家主權(quán)，而且，國際上有《紐約公約》，對締約國作出的裁決，另一締約國有義務(wù)承認(rèn)與執(zhí)行，一些特殊情況除外。除有司法協(xié)助協(xié)議或互惠原則外，一國法院的判決很難被承認(rèn)與執(zhí)行。第四十五頁，共68頁。三、仲裁機(jī)構(gòu)：可分為臨時(shí)仲裁庭（adhocarbitrationtribunal）常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)(permanentarbitralinstitution)。因此仲裁也可分為臨時(shí)仲裁和機(jī)構(gòu)仲裁(administered/institutionalarbitration)。前者沒有自己固定的組織形式，仲裁員的指定、仲裁程序、地點(diǎn)、裁決的效力等均由當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中約定，多為獨(dú)任仲裁員，裁決作出后即解散的一種仲裁形式，也是仲裁歷史上仲裁組織的最初形式?，F(xiàn)在，英、美、日、香港等仍承認(rèn)臨時(shí)仲裁，并有一定地位。但我國不承認(rèn)。第四十六頁，共68頁。后者有專門性仲裁組織、有自己的場所、仲裁規(guī)則、自己的仲裁員名冊。又可分為國際性仲裁機(jī)構(gòu)（如國際商會(huì)仲裁院（ICCCourtofArbitration）、倫敦國際仲裁院(LondonCourtofInternationalArbitration)、香港國際仲裁中心（HKInternationalArbitrationCentre）等）、地區(qū)性常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)（如美洲國家間商事仲裁委員會(huì)）、一國性常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)：附設(shè)在一國的商會(huì)或類似工商團(tuán)體之內(nèi)（如美國仲裁協(xié)會(huì)（AmericanArbitrationAssociation）、英國的仲裁學(xué)會(huì)（CharteredInstituteofArbitrators）、新加坡仲裁中心等）和行業(yè)性仲裁機(jī)構(gòu)（如英國海事仲裁員協(xié)會(huì)（LondonMaritimeArbitrator’sAssociation:LMAA）、紐約海事仲裁員協(xié)會(huì)（SocietyofMaritimeArbitrators：SMA）、荷蘭咖啡貿(mào)易仲裁委員會(huì)等）。第四十七頁，共68頁。四、我國仲裁機(jī)構(gòu)（一）

涉外仲裁機(jī)構(gòu)中國國際商事仲裁機(jī)構(gòu)設(shè)立在中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)（中國國際商會(huì)）內(nèi)，分中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)和中國海事仲裁委員會(huì)，總部設(shè)在北京。95年《仲裁法》生效后，貿(mào)仲于95年12月、海仲于95年10月1日修訂并實(shí)施了各自新的仲裁規(guī)則，貿(mào)仲98年又修改一次。貿(mào)仲現(xiàn)行的仲裁規(guī)則是2000年10月1日起施行的第六套仲裁規(guī)則；海仲現(xiàn)行的是2001年1月1日起施行的新規(guī)則。貿(mào)仲在上海、深圳設(shè)有分會(huì)，99年6月1日在大連、福州、長沙、成都和重慶設(shè)立了五個(gè)辦事處，辦事處不能收仲裁費(fèi)、咨詢費(fèi)、處理仲裁案件，只能負(fù)責(zé)業(yè)務(wù)聯(lián)絡(luò)和宣傳，提供咨詢、調(diào)研等。海仲在大連、上海和廣州設(shè)立了三個(gè)辦事處。第四十八頁，共68頁。（二）

國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)《仲裁法》第10條規(guī)定：國內(nèi)、涉外仲裁機(jī)構(gòu)均須與行政機(jī)構(gòu)分離，由直轄市、省、自治區(qū)人民政府所在地的市設(shè)立，也可以在其他設(shè)區(qū)的市設(shè)立，不設(shè)立國家級(jí)和縣級(jí)仲裁機(jī)構(gòu)，一律以仲裁委員會(huì)命名。不受級(jí)別管轄和地域管轄的限制。第四十九頁，共68頁。五、仲裁協(xié)議（ArbitrationAgreement）（一）仲裁協(xié)議的含義：雙方當(dāng)事人約定把他們之間將來可能發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生的爭議提交仲裁的文件。2001年《海仲規(guī)則》第3條第2款規(guī)定：系指當(dāng)事人在合同中訂明的仲裁條款或以其他方式達(dá)成的提交仲裁的書面協(xié)議。仲裁協(xié)議的種類：《仲裁法》第16條（1）規(guī)定：包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或糾紛發(fā)生后達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議。第五十頁，共68頁。1、仲裁條款：爭議發(fā)生前在合同中簽訂。2、仲裁協(xié)議書：當(dāng)事人單獨(dú)為解決某方面爭議而要求仲裁的專門約定。多在爭議發(fā)生后簽訂。適用于合同、侵權(quán)和其他方面的爭議。3、其他表示提交仲裁的文件：通過當(dāng)事人在商務(wù)活動(dòng)中通訊往來函電等確立的一種仲裁協(xié)議。第五十一頁，共68頁。（二）仲裁協(xié)議的內(nèi)容我國《仲裁法》第16（2）條：1、請求仲裁的意思表示2、仲裁事項(xiàng)：盡量寫明確、全面，且是法律規(guī)定允許仲裁的事項(xiàng)。2001年《海仲規(guī)則》第2條規(guī)定了12項(xiàng)（原來95年規(guī)則是6項(xiàng)）：但是，仲裁事項(xiàng)也不能寫的太明確具體，范圍太窄會(huì)給當(dāng)事人、仲裁庭帶來麻煩?！都~約公約》規(guī)定：仲裁庭超出仲裁協(xié)議規(guī)定的事項(xiàng)所做的仲裁裁決在締約國不予承認(rèn)和執(zhí)行。第五十二頁，共68頁。3、選定的仲裁委員會(huì)：即有明確的仲裁機(jī)構(gòu)，應(yīng)包括地點(diǎn)和名稱。按此要求，實(shí)踐中很多仲裁協(xié)議有瑕疵，表現(xiàn)形式：（1）

無指明機(jī)構(gòu)?！坝嘘P(guān)------爭議提交仲裁解決。”（2）構(gòu)不明確?！霸诒本┲俨谩?、“在中國仲裁”等。有海事法院判此無效，但約定“在大連仲裁”可能有效，因?yàn)榇筮B就一家仲裁機(jī)構(gòu)。（3）名稱不準(zhǔn)確。第五十三頁，共68頁。（4）浮動(dòng)仲裁條款：選擇一個(gè)以上的仲裁機(jī)構(gòu)。英國允許此做法。如1992年英國一審法院審理的“德克薩斯興”輪租船合同糾紛案，合同第35條規(guī)定：“本租船合同項(xiàng)下發(fā)生的一切爭議應(yīng)提交仲裁，仲裁地點(diǎn)在北京或倫敦，由被訴人選擇?！贝瑬|作為原告認(rèn)為該條款無效，單方在英國起訴。作為本案被告的中國某公司認(rèn)為該條款雖是浮動(dòng)的但是可以確定的有效仲裁條款，向英國法院申請終止訴訟。雙方對管轄權(quán)問題展開法庭辯論。英國一審法院和上訴法院均判決該仲裁條款有效，并終止了英國的訴訟程序，后來此案根據(jù)被訴人的選擇在中國海仲進(jìn)行了仲裁。第五十四頁，共68頁。雖然浮動(dòng)仲裁條款經(jīng)選擇后而變成確定，有效，但若不選擇或雙方互為申訴方、被申訴方時(shí)仍會(huì)無效。所以盡量避免此種做法。最高院針對此案于1996年12月12日下發(fā)了“關(guān)于共同選擇兩個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁條款協(xié)力的函”，規(guī)定：“如果當(dāng)事人達(dá)成的同時(shí)選擇兩個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁條款，對仲裁機(jī)構(gòu)的約定的是明確的，亦是可以執(zhí)行的，當(dāng)事人只要選擇約定仲裁機(jī)構(gòu)之一即可進(jìn)行仲裁。”實(shí)踐中，如果協(xié)議同時(shí)約定將爭議提交仲裁或訴訟解決，一方當(dāng)事人申請仲裁，另一方對此提出異議，其效力如何？有兩種觀點(diǎn)：一是認(rèn)為此種約定違反《仲裁法》的或裁或?qū)徳瓌t，無效；一種認(rèn)為只要提出仲裁申請?jiān)谙?，就是可?zhí)行的，有效。第五十五頁，共68頁。針對上述這些缺陷，《仲裁法》第18條規(guī)定了彌補(bǔ)方法：對仲裁事項(xiàng)或機(jī)構(gòu)沒有約定或約定不明確，當(dāng)事人可達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議；達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。除《仲裁法》規(guī)定的上述三項(xiàng)內(nèi)容外，還可包括：仲裁程序：海仲規(guī)則第7條：凡當(dāng)事人同意將爭議提交中國海仲的，均視為同意按照本仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁。但當(dāng)事人對仲裁程序另有約定并經(jīng)仲裁委員會(huì)同意的，從其約定。（但書為2001年規(guī)則的增加內(nèi)容）為規(guī)范仲裁條款，1995年海仲專門制定了示范仲裁條款：“凡因本合同產(chǎn)生的或與本合同有關(guān)的任何爭議，均應(yīng)提交中國海事仲裁委員會(huì)，按照該委員會(huì)的現(xiàn)行仲裁規(guī)則在北京仲裁。仲裁裁決是終局的，對各方當(dāng)事人均有約束力?！?/p>

第五十六頁，共68頁。（三）仲裁協(xié)議的效力1、形式要件：即協(xié)議的表現(xiàn)形式?！堵?lián)合國國際商事仲裁示范法》、《紐約公約》、英國《仲裁法》、我國仲裁法等均要求書面形式。不過對“書面”的解釋很寬泛。一般認(rèn)為，協(xié)議載于雙方簽字（《紐約公約》、《示范法》均要求書面協(xié)定應(yīng)當(dāng)由雙方當(dāng)事人所簽字）的文件中，或載于往來的函電中、或提高協(xié)議記錄的其他電訊手段中，或在提交仲裁或起訴時(shí)的書面文件交換中當(dāng)事人一方聲稱有協(xié)議，而對方在答辯中又不否認(rèn)的，即構(gòu)成書面協(xié)議。英國《仲裁法》第5條還規(guī)定，書面協(xié)議不管當(dāng)事人簽字與否均可以；如果協(xié)議不是書面形成的，而是由一方當(dāng)事人記錄下來，或經(jīng)協(xié)議當(dāng)事人授權(quán)的第三人記錄下來，則此協(xié)議是能被書面證明的協(xié)議。第五十七頁，共68頁。2、實(shí)質(zhì)要件：結(jié)合《仲裁法》第17條，應(yīng)滿足：（1）主體合格。雙方具有民事權(quán)利能力和民事行為能力。（2）仲裁事項(xiàng)符合法律規(guī)定的仲裁范圍?！吨俨梅ā返?、3條：（3）簽訂的過程合法，在平等、自愿、協(xié)商的基礎(chǔ)上進(jìn)行。第五十八頁，共68頁。3、有效的仲裁協(xié)議的約束力（1）對當(dāng)事人的約束力：涉及提單中的仲裁條款及租船合同下簽發(fā)的提單中的并入條款的效力問題。有人主張貨方未在提單上簽字，對其無效；有人主張有效?？v觀主要航運(yùn)國家立法，對書面要求越來越松，是否簽字并不十分重要。美國《仲裁法》第2條：仲裁協(xié)議應(yīng)是書面的，但書面形式無須雙方簽字。1998年《德國民事訴訟法典》第1031（4）條：提單一經(jīng)簽發(fā)，其中的仲裁條款即已達(dá)成。澳大利亞1997年COGSA第11（3）條：提單中的仲裁條款如果訂明仲裁在澳大利亞進(jìn)行，即為有效。

第五十九頁，共68頁。香港法院1992年審理“HissanofTradingCo.v.OrkinShipingCorp.”(CommercialListNo.39)一案,提單并入條款“Allterms,conditionsandexceptionsincludingArbitrationClauseofrelevantCharter-partydatedFebruary6,1990atTokyoarehereinfullyincorporated.”法官判決這種仲裁條款無效，因?yàn)槲唇?jīng)雙方簽字。但在1996年2月18日以后香港法院的態(tài)度已有改變，對仲裁條款形式要求大大放松，向英國看齊，只要有文字出現(xiàn)過“Arbitration”一字，都會(huì)是有效的協(xié)議。新西蘭原本不承認(rèn)提單仲裁條款的協(xié)力。但最近的司法實(shí)踐也改變了態(tài)度，1995年法官在一案件中指出：如果提單作為合同得到當(dāng)事人的同意，雖然當(dāng)事人并不像通常那樣在上面簽字，這類合同中的仲裁條款對所有當(dāng)事人都是有效的。

第六十頁，共68頁。我國最高院在1995年10月20日致廣東省高級(jí)人民法院的復(fù)函中明確指出：“本案上訴人福建省生產(chǎn)資料總公司雖不是租船合同和海上貨物運(yùn)輸合同的簽約人，但其持有承運(yùn)人簽發(fā)的含有合并租約和仲裁條款的提單，并明示接受該仲裁條