工程項(xiàng)目索賠管理案例格式

第四節(jié)工程項(xiàng)目索賠管理案例分析1案例一：發(fā)包人造成承包人停窩工損失的索賠案例2（一）案例背景A房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱A開發(fā)公司）對其開發(fā)建設(shè)的“××商業(yè)中心工程”進(jìn)行施工招標(biāo)，經(jīng)評標(biāo)程序，確定B建筑有限責(zé)任公司（以下簡稱B建筑公司）中標(biāo)。該商業(yè)中心工程為地下3層地上4層，建筑面積112167m2的混凝土框架剪力墻結(jié)構(gòu)，合同價(jià)格為固定總價(jià)1.62億元，開工日期為2006年9月20日，竣工日期為2008年3月19日，施工總?cè)諝v天數(shù)為546天。雙方于2006年9月10日按照GF-1999-0201《建設(shè)工程施工合同》范本簽訂了合同（以下簡稱《施工合同》），并于同日到建委辦理了合同備案手續(xù)。3（二）索賠事件過程描述2006年9月20日，B建筑公司依約組織人員進(jìn)場施工。在施工中出現(xiàn)了以下情形：1.由于施工現(xiàn)場原有住戶拒絕拆遷，監(jiān)理工程師下令停止土方開挖施工，直到2007年6月10日才具備土方開挖條件；2.2007年7月20日土方開挖完畢，A開發(fā)公司又向B建筑公司發(fā)出了變更設(shè)計(jì)規(guī)模和標(biāo)準(zhǔn)的通知書，將樓層增加2層，增加建筑面積近2萬平方米，由于是邊設(shè)計(jì)、邊報(bào)批、邊施工，2008年9月5日A開發(fā)公司才獲得變更后的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，同年12月5日A開發(fā)公司才將變更后的完整施工圖紙交付給B建筑公司；4（二）索賠事件過程描述

3.2009年3月17日在完成地下2層地板和柱施工后，A開發(fā)公司又發(fā)出了變更指令，要求將地下2層以上每層高度由原來的4.35米變更為4.80米，同時(shí)發(fā)來了設(shè)計(jì)草圖，并稱設(shè)計(jì)變更很快會(huì)獲得批準(zhǔn)。B建筑公司為了不耽誤工程進(jìn)度，就根據(jù)變更指令和設(shè)計(jì)草圖將地下2層頂板按照4.8米進(jìn)行了模板支護(hù)和鋼筋綁扎，監(jiān)理工程師也予以隱蔽工程驗(yàn)收，但由于沒有合法的設(shè)計(jì)變更圖紙，為了慎重起見，B建筑公司拒絕澆筑混凝土，工程被迫于2009年4月20日停工。5由于A開發(fā)公司遲遲不能提供建筑層高變更的合法設(shè)計(jì)圖紙和變更規(guī)劃批準(zhǔn)文件，B建筑公司見復(fù)工遙遙無期，且停工造成的損失還在不斷擴(kuò)大，就提出了多項(xiàng)停窩工索賠。A開發(fā)公司對B建筑公司的索賠不予確認(rèn)，為此，B建筑公司于2009年7月22日按照合同約定的仲裁爭議條款向某仲裁委員會(huì)申請仲裁。在仲裁請求事項(xiàng)中，B建筑公司提出了以下索賠事項(xiàng)：要求A開發(fā)公司支付不能按時(shí)提供施工場地、不能按時(shí)提供變更圖紙等給B建筑公司造成的停窩工損失5141余萬元，同時(shí)請求工期相應(yīng)順延（其他仲裁請求省略）。6

（三）仲裁案件庭審情況B建筑公司在仲裁申請書及代理意見中稱，其在三個(gè)階段發(fā)生的停窩工損失，都是由于A開發(fā)公司過錯(cuò)造成的：第一階段是A開發(fā)公司拖延提供施工場地導(dǎo)致開工延期。

B建筑公司從2006年9月20日就組織人員、機(jī)械設(shè)備和物資材料進(jìn)場施工，因場地拆遷受阻，直到2007年6月10日才具備全面土方開挖條件，導(dǎo)致停窩工近9個(gè)月，為此計(jì)算停窩工損失費(fèi)合計(jì)1079余萬元。7（三）仲裁案件庭審情況第二階段是A開發(fā)公司延期提供完整施工圖紙導(dǎo)致停窩工。

B建筑公司從2007年7月20日土方開挖完畢起，因A開發(fā)公司發(fā)生增加樓層和建筑面積等重大設(shè)計(jì)變更，直到2008年9月5日才獲得變更后的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，2008年12月5日A開發(fā)公司才將變更后的完整施工圖紙交給B建筑公司，導(dǎo)致B建筑公司不能按照合同約定的進(jìn)度計(jì)劃正常組織施工，停窩工達(dá)16個(gè)半月，為此計(jì)算停窩工損失費(fèi)合計(jì)2609余萬元。8第三階段是A開發(fā)公司不能提供變更樓層高度的合法圖紙導(dǎo)致停工。B建筑公司從2009年4月20日全面停工起至申請仲裁之日的2009年7月23日止，停工達(dá)3個(gè)月，計(jì)算停窩工損失費(fèi)合計(jì)1453余萬元。而且仲裁期間若不能恢復(fù)施工，停工損失將繼續(xù)擴(kuò)大。A開發(fā)公司答辯稱：本案工程雖然局部拆遷滯后，但大部分場地已經(jīng)平整完畢，基槽開挖沒有受到太大影響；本案工程雖然發(fā)生了增加面積的設(shè)計(jì)變更，但報(bào)批期間也陸續(xù)提供了設(shè)計(jì)草圖給B建筑公司指導(dǎo)施工，工程也沒有實(shí)際停工；A開發(fā)公司下發(fā)變更建筑層高的指令后，B建筑公司也已經(jīng)完成了模板支護(hù)和鋼筋綁扎，并經(jīng)過隱蔽工程驗(yàn)收，可以進(jìn)行澆筑混凝土的施工。所以B建筑公司沒有完全停工，而且在此期間B建筑公司從來沒有提交過停工報(bào)告、索賠報(bào)告及相關(guān)資料，因此不存在停工和費(fèi)用索賠問題。9（四）仲裁案件審理結(jié)果本案索賠爭議的焦點(diǎn)問題在于：停窩工的原因和責(zé)任在誰；如何確定和計(jì)算B建筑公司停窩工損失及費(fèi)用。仲裁庭經(jīng)過審理后認(rèn)為，本案工程停窩工的原因和責(zé)任是比較清楚的，B建筑公司提供的證據(jù)充分證明A開發(fā)公司確實(shí)存在施工現(xiàn)場移交遲延、重大設(shè)計(jì)變更后的施工圖紙交付延遲、缺乏合法依據(jù)強(qiáng)令變更建筑層高等行為，該行為必然導(dǎo)致工程停滯及窩工，所以A開發(fā)公司應(yīng)當(dāng)對本案工程的停窩工損失承擔(dān)責(zé)任。10但是,仲裁裁庭在認(rèn)定定B建筑公公司提出的的停窩工損損失計(jì)算方方面,卻出出現(xiàn)了困難難：第一，由于于每一次出出現(xiàn)停窩工工情形時(shí)，，B建筑公公司并沒有有按照合同同約定的程程序提交停停、復(fù)工報(bào)報(bào)告，其在在仲裁申請請書中提出出的停、復(fù)復(fù)工的日期期都是事后后推導(dǎo)出來來的，而且且相關(guān)施工工資料還顯顯示其間仍仍有施工活活動(dòng)。所以以仲裁庭無無法準(zhǔn)確計(jì)計(jì)算每次停停窩工的實(shí)實(shí)際天數(shù)；；11第二，由于于B建筑公公司每次停停窩工時(shí)都都沒有提交交和留存相相關(guān)索賠證證據(jù)，其作作為計(jì)算停停窩工損失失的現(xiàn)場人人員、架模模具及大中中型施工機(jī)機(jī)具設(shè)備數(shù)數(shù)量的索賠賠清單都是是事后編制制的，缺乏乏真實(shí)性和和有效性，，而且A開開發(fā)公司對對該損失不不予認(rèn)可。。所以，直直接采用B建筑公司司事后編制制的索賠清清單來計(jì)算算停窩工損損失的依據(jù)據(jù)，尚缺乏乏合理性與與有效性。。最終，鑒于于A開發(fā)公公司在工程程基槽開挖挖現(xiàn)場移交交遲延、施施工圖紙交交付延遲、、缺乏合法法依據(jù)強(qiáng)令令變更建筑筑層高等行行為確實(shí)影影響了B建建筑公司的的施工進(jìn)度度和必然會(huì)會(huì)造成停窩窩工損失等等情形，仲仲裁庭是按按照自由裁裁量的原則則酌情支持持了B建筑筑公司的部部分停窩工工損失及調(diào)調(diào)價(jià)請求。。12（五）案件件問題分析析雖然仲裁庭庭基于A開開發(fā)公司明明顯的違約約事實(shí)，裁裁決支持了了B建筑公公司的部分分停窩工損損失，但相相比照B建建筑公司的的請求數(shù)額額以及實(shí)際際損失而言言還有相當(dāng)當(dāng)大的差距距。仲裁裁決結(jié)結(jié)果沒有達(dá)達(dá)到B建筑筑公司的預(yù)預(yù)期目的，，究其原因，，主要是B建筑公司司在索賠情情形出現(xiàn)時(shí)時(shí)出現(xiàn)了下下列錯(cuò)誤，，導(dǎo)致索賠賠證據(jù)不足足：1.沒有有及時(shí)固定定索賠證據(jù)據(jù)。本案在施工工過程中，，發(fā)生了三三次因A開開發(fā)公司的的原因嚴(yán)重重影響施工工進(jìn)度的事事件，即：：因拆遷受受阻，導(dǎo)致致在合同約約定開工期期限后近9個(gè)月才將將全部施工工場地移交交給B建筑筑公司；因因增加樓層層和建筑面面積等重大大設(shè)計(jì)變更更，導(dǎo)致B建筑公司司直到16個(gè)半月后后才拿到完完整施工圖圖紙；因A開發(fā)公司司變更樓層層高度卻不不能提供合合法圖紙，，最終導(dǎo)致致停工。13按照施工合合同約定，，“因發(fā)包包人原因造造成停工的的，由發(fā)包包人承擔(dān)所所發(fā)生的追追加合同價(jià)價(jià)款，賠償償承包人由由此造成的的損失，相相應(yīng)順延工工期”；““因發(fā)包人人原因不能能按照協(xié)議議書約定的的開工日期期開工，工工程師應(yīng)以以書面形式式通知承包包人，推遲遲開工日期期。發(fā)包人人賠償承包包人因延期期開工造成成的損失，，并相應(yīng)順順延工期””；“因變變更導(dǎo)致合合同價(jià)款的的增減及造造成的承包包人損失，，由發(fā)包人人承擔(dān)，延延誤的工期期相應(yīng)順延延”。由此此可以看出出，施工合合同中對于于發(fā)包人義義務(wù)及其違違約責(zé)任的的約定是十十分清楚的的。所以，，在A開發(fā)發(fā)公司的違違約事實(shí)清清楚的情況況下，B建建筑公司具具備了提出出索賠的條條件。14根據(jù)施工合合同約定，，當(dāng)一方向向另一方提提出索賠時(shí)時(shí)，要有正正當(dāng)索賠理理由，且有有索賠事件件發(fā)生時(shí)的的有效證據(jù)據(jù)。但是，，在上述三三個(gè)嚴(yán)重影影響施工進(jìn)進(jìn)度的事件件發(fā)生期間間，B建筑筑公司并非非始終處于于全面停工工狀態(tài)，而而是出于邊邊施工邊等等待圖紙和和施工條件件的時(shí)斷時(shí)時(shí)續(xù)的窩工工狀態(tài)。而而當(dāng)每次出出現(xiàn)不能正正常施工的的情形時(shí)，，B建筑公公司都沒有有采取措施施將停工、、復(fù)工的日日期固定下下來，也沒沒有收集和和申報(bào)現(xiàn)場場實(shí)際停窩窩工的人員員、機(jī)具數(shù)數(shù)量等原始始證據(jù)，使使得其事后后編制的停停窩工損失失清單缺乏乏真實(shí)性。。152.沒有有按照約定定的程序提提出索賠。。按照本案施施工合同約約定，因發(fā)發(fā)包人的責(zé)責(zé)任造成工工期延誤和和（或）承承包人不能能及時(shí)得到到合同價(jià)款款及承包人人的其他經(jīng)經(jīng)濟(jì)損失時(shí)時(shí)，承包人人可按下列列程序向發(fā)發(fā)包人提出出索賠：（1）在索索賠事件發(fā)發(fā)生后28天內(nèi)，向向工程師發(fā)發(fā)出書面索索賠意向通通知；（2）在發(fā)發(fā)出索賠意意向通知后后28天內(nèi)內(nèi)，向工程程師提出延延長工期和和（或）補(bǔ)補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損損失的索賠賠報(bào)告及有有關(guān)資料；；（3）按照照工程師的的要求，進(jìn)進(jìn)一步補(bǔ)充充索賠理由由和證據(jù)；；16（4）工程程師在收到到承包人送送交的索賠賠報(bào)告和有有關(guān)資料后后28天內(nèi)內(nèi)未予答復(fù)復(fù)或未對承承包人作進(jìn)進(jìn)一步要求求，視為該該項(xiàng)索賠已已經(jīng)認(rèn)可；；（5）當(dāng)該該索賠事件件持續(xù)進(jìn)行行時(shí)，承包包人應(yīng)當(dāng)階階段性向工工程師發(fā)出出索賠意向向，在索賠賠事件終了了后28天天內(nèi)，向工工程師送交交索賠的有有關(guān)資料和和最終索賠賠報(bào)告。17但是，由于于B建筑公公司在上述述三個(gè)索賠賠事件發(fā)生生后，并沒沒有按照約約定的程序序提出索賠賠主張，使使得其在事事后單方面面編制的索索賠資料得得不到A開開發(fā)公司的的承認(rèn)。正正是由于B建筑公司司在索賠事事件發(fā)生后后沒有固定定索賠證據(jù)據(jù)，沒有按按照約定程程序提出索索賠，使得得曾經(jīng)對B建筑公司司有利的索索賠條件喪喪失殆盡,最終導(dǎo)致致索賠沒有有達(dá)到預(yù)期期目的，B建筑公司司對此只能能自吞苦果果。18（六）對承包包人索賠的建建議1.牢固樹樹立和強(qiáng)化索索賠意識。當(dāng)前許多案例例表明，承包包人在工程索索賠方面往往往以失敗告終終，究其根源源，主要是在在發(fā)生索賠事事件時(shí)索賠意意識不高，不不敢索賠，不不會(huì)索賠，總總擔(dān)心一旦主主動(dòng)提出索賠賠就會(huì)得罪發(fā)發(fā)包人，給今今后在竣工驗(yàn)驗(yàn)收、最終結(jié)結(jié)算或者承攬攬新工程時(shí)帶帶來困難。殊殊不知，承包包人合理、合合法、及時(shí)提提出索賠，不不僅能夠獲得得在合同履行行過程中以及及竣工結(jié)算談?wù)勁袝r(shí)的主動(dòng)動(dòng)權(quán)，還可以以彌補(bǔ)在投標(biāo)標(biāo)報(bào)價(jià)、人工工材料漲價(jià)以以及施工管理理過程中造成成的損失，同同時(shí)也能促使使發(fā)包人更加加自覺履行合合同。所以，，樹立和強(qiáng)化化索賠意識，，敢于和善于于索賠，是承承包人管理科科學(xué)化、規(guī)范范化的具體體體現(xiàn)，最終會(huì)會(huì)得到發(fā)包人人和社會(huì)各界界的尊重和賞賞識。192.及時(shí)進(jìn)行索索賠在建設(shè)工程施工合合同中，往往都有有索賠條款，其中中約定了具體的索索賠事項(xiàng)、索賠程程序和索賠時(shí)限等等內(nèi)容，一旦發(fā)生生索賠事件，承包包人就應(yīng)當(dāng)及時(shí)按按照合同約定提出出索賠，并辦理相相關(guān)資料的簽證，，避免因超出約定定時(shí)限而喪失索賠賠權(quán)利。當(dāng)前建筑行業(yè)普遍遍使用的GF-1999-0201《施工合同》》（示范文本）中中，雖然規(guī)定了索索賠程序及索賠期期限，但是對于承承包人未在索賠事事件發(fā)生后28天天內(nèi)向工程師發(fā)出出書面索賠意向通通知、未提出延長長工期和（或）補(bǔ)補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失的索索賠報(bào)告及有關(guān)資資料，其是否喪失失索賠權(quán)力沒有明明確的規(guī)定。因此此，若承包人超過過期限提出索賠請請求，不一定當(dāng)然然喪失索賠權(quán)力。。20但是，在2007年版《中華人民民共和國標(biāo)準(zhǔn)建筑筑招標(biāo)文件》“通通用合同條件”中中，對于索賠的期期限及其后果作了了嚴(yán)格的規(guī)定。第23條第23.1款（1）項(xiàng)寫寫明：“承包人應(yīng)應(yīng)當(dāng)在知道或者應(yīng)應(yīng)當(dāng)知道索賠事件件發(fā)生后28天內(nèi)內(nèi)，向監(jiān)理人遞交交索賠意向通知書書，并說明發(fā)生索索賠事件的事由。。承包人未在前述述28天內(nèi)發(fā)出索索賠意向通知書的的，喪失要求追加加付款和（或）延延長工期的權(quán)利””。第23.3款23.3.1項(xiàng)寫明明：“承包人按第第17.5款的約約定接受了竣工付付款證書后，應(yīng)被被認(rèn)為已無權(quán)再提提出在合同工程接接收證書頒發(fā)前所所發(fā)生的任何索賠賠”。所以在今后的合同同條款中，對于承承包人的索賠期限限會(huì)更加嚴(yán)格，承承包人如果不能及及時(shí)提出索賠，將將會(huì)給自己造成不不可挽回的損失。。213.索賠既是為為自己，也是為業(yè)業(yè)主本項(xiàng)目中由于施工工單位的不作為，，既害了自己，也也坑了業(yè)主。試想想如果在項(xiàng)目一開開始出現(xiàn)問題時(shí)，，施工單位就提出出索賠，并不斷指指出損失數(shù)額，事事態(tài)如今天這樣。。22案例二：勞務(wù)費(fèi)索索賠：“農(nóng)民工工討薪”23（一）案例背景2006年4月，，C建筑公司承包包了8棟住宅樓工工程的施工任務(wù)。。C建筑公司項(xiàng)目目經(jīng)理找到了與之之長期合作的包工工頭劉某，將8棟棟住宅樓工程的主主體結(jié)構(gòu)的勞務(wù)作作業(yè)任務(wù)分包給了了劉某，雙方以每每棟樓為一個(gè)計(jì)量量單位簽訂了8份份勞務(wù)分包合同，，合同總額547萬元。劉某簽訂訂合同后，又將其其中編號為1#、、2#、3#樓（（合同總額235萬元）勞務(wù)合同同的作業(yè)內(nèi)容以3份《施工任務(wù)書書》形式轉(zhuǎn)包給了了王某，但該3份份《施工任務(wù)書》》的勞務(wù)費(fèi)總額只只有96萬元。王王某獲得三份《施施工任務(wù)書》后，，又將其分別轉(zhuǎn)包包給三個(gè)施工班長長。該三個(gè)施工班班長獲得的三份《《施工任務(wù)書》的的勞務(wù)費(fèi)總額只剩剩下76萬元。24（一）案例背景施工過程中，劉某某以王某組織施工工不力為由，中途途解除了與王某簽簽訂的《施工任務(wù)務(wù)書》，將已完完勞務(wù)作業(yè)量的勞勞務(wù)費(fèi)用合計(jì)52萬余元結(jié)算給了了王某，王某在簽簽署結(jié)算單和收款款收條后離開了工工地。隨后，劉某某又將該三份尚未未完成的《施工任任務(wù)書》直接交給給了王某原來帶領(lǐng)領(lǐng)的三個(gè)施工班長長繼續(xù)施工。在1#、2#、3#樓主體結(jié)構(gòu)工程程完工后，劉某與與三個(gè)施工班長分分別辦理了合計(jì)36萬元的勞務(wù)結(jié)結(jié)算書，三個(gè)施工工班長也簽署了收收款收條。至此，，劉某累計(jì)向王某某和三個(gè)施工班長長實(shí)際支付勞務(wù)費(fèi)費(fèi)合計(jì)88萬余元元。25在其余住宅樓工程程還在進(jìn)行主體結(jié)結(jié)構(gòu)施工時(shí)，C公公司項(xiàng)目經(jīng)理接到到上級通知：要求求項(xiàng)目經(jīng)理部做好好各項(xiàng)準(zhǔn)備工作，，迎接當(dāng)?shù)亟ㄎM組織的安全文明施施工大檢查。C公公司項(xiàng)目經(jīng)理因擔(dān)擔(dān)心違法使用勞務(wù)務(wù)隊(duì)伍的事情暴露露，就讓劉某找一一個(gè)有資質(zhì)的勞務(wù)務(wù)公司來完善原先先簽訂的勞務(wù)合同同。劉某找到D勞務(wù)公公司，雙方簽訂了了內(nèi)部承包合同，，其中約定：D勞勞務(wù)公司從每份勞勞務(wù)合同中提取8%的管理費(fèi)后，，其余費(fèi)用都由劉劉某支配，勞務(wù)作作業(yè)人員全部由劉劉某自行組織。隨隨后，劉某以D勞勞務(wù)公司的名義與與C建筑公司又補(bǔ)補(bǔ)簽了8份勞務(wù)作作業(yè)分包合同，新新補(bǔ)簽的合同在承承包內(nèi)容及合同金金額上都與原先合合同一致，并在建建設(shè)行政主管部門門進(jìn)行了備案。劉劉某也被D勞務(wù)公公司任命為派駐該該施工項(xiàng)目的施工工負(fù)責(zé)人，全權(quán)負(fù)負(fù)責(zé)該8份勞務(wù)合合同的履行。26（二）索賠事件過過程描述2007年11月月，本案8棟住宅宅樓工程竣工驗(yàn)收收后，C建筑公司司與D勞務(wù)公司就就總額為547萬萬元的8份勞務(wù)分分包合同進(jìn)行了全全額結(jié)算，雙方對對結(jié)算金額無異議議。同時(shí)，C建筑筑公司和D勞務(wù)公公司還簽署了《合合同履行終止協(xié)議議》，其中載明：：“雙方所簽8份份合同權(quán)利義務(wù)已已履行完畢。合同同終止”。C建筑筑公司、D勞務(wù)公公司及劉某都在結(jié)結(jié)算書和協(xié)議書上上簽字、蓋章。27工程竣工不久，王王某獲得了劉某屬屬于掛靠在D勞務(wù)務(wù)公司名下承攬工工程的證據(jù)，就帶帶領(lǐng)三個(gè)施工班長長找到劉某，表示示原先按《施工任任務(wù)書》支付的勞勞務(wù)費(fèi)太低，要求求按照1#-3#樓三份勞務(wù)合同同價(jià)格即235萬萬元的標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)償勞勞務(wù)費(fèi)。在遭到劉劉某的拒絕后，王王某就帶領(lǐng)100余名農(nóng)民工到政政府相關(guān)部門集會(huì)會(huì)，并揚(yáng)言要游行行。在有關(guān)部門多多次協(xié)調(diào)不成的情情況下，王某拿著著有167名農(nóng)民民工（包括其本人人及上述三個(gè)施工工班長）簽名并公公證的公證書，于于2008年3月月以167名農(nóng)民民工的名義，將C建筑公司、D勞勞務(wù)公司及劉某等等一并起訴到某基基層人民法院，要要求前述三個(gè)被告告人按照1#-3#樓三份勞務(wù)合合同價(jià)格即235萬元的標(biāo)準(zhǔn)支付付被拖欠的“農(nóng)民民工薪金”勞務(wù)費(fèi)費(fèi)合計(jì)147萬余余元及逾期付款利利息。28（三）案件審理及及判決情況王某等167人的的起訴理由是：1.劉某是掛靠靠在D勞務(wù)公司名名下與C建筑公司司簽訂的勞務(wù)合同同，根據(jù)我國建筑筑法的規(guī)定，該掛掛靠及借用資質(zhì)行行為簽訂的合同無無效；2.劉某以《施施工任務(wù)書》形式式將勞務(wù)分包合同同再次轉(zhuǎn)包給王某某及其三個(gè)班長行行為無效，該《施施工任務(wù)書》不能能作為結(jié)算勞務(wù)價(jià)價(jià)款的依據(jù)；293.1#-3#樓三份勞務(wù)合同同都是王某及其雇雇傭人員實(shí)際完成成的，因此該三份份合同總額235萬元的勞務(wù)合同同才是與王某等167人進(jìn)行結(jié)算算勞務(wù)費(fèi)用的依據(jù)據(jù)；4.劉某收取勞勞務(wù)結(jié)算價(jià)款后，，僅支付了88萬萬元?jiǎng)趧?wù)費(fèi)，拖欠欠“農(nóng)民工薪金””勞務(wù)費(fèi)合計(jì)147萬余元（235萬元-88萬萬元=147萬元元）；5.C建筑公司司和D勞務(wù)公司在在勞務(wù)分包過程中中均有過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)當(dāng)對劉某拖欠勞務(wù)務(wù)費(fèi)的行為承擔(dān)連連帶責(zé)任。30劉某辯稱：劉某與與王某及其三個(gè)施施工班長之間簽訂訂的《施工任務(wù)書書》是有效的，已已經(jīng)履行和結(jié)算完完畢，也按照約定定全額支付了勞務(wù)務(wù)費(fèi)，不存在拖欠欠勞務(wù)費(fèi)問題。勞勞務(wù)作業(yè)人員是王王某自己雇用的，，工資問題應(yīng)當(dāng)由由王某自行解決。。D勞務(wù)公司辯稱：：D勞務(wù)公司收到到C建筑公司支付付的全部款項(xiàng)并按按照內(nèi)部承包協(xié)議議扣除管理費(fèi)后，，其余款項(xiàng)都付給給了劉某，不存在在拖欠和克扣農(nóng)民民工工資問題。工工程所需勞務(wù)人員員都是劉某自己找找的，與D勞務(wù)公公司沒有勞動(dòng)合同同關(guān)系。C建筑公司辯稱：：C建筑公司與D勞務(wù)公司簽訂的的勞務(wù)合同是經(jīng)過過備案的有效合同同，而且C建筑公公司按照勞務(wù)分包包合同全額支付了了勞務(wù)費(fèi)，不存在在拖欠款問題，不不應(yīng)當(dāng)對劉某與王王某等167人之之間的勞務(wù)費(fèi)爭議議承擔(dān)任何責(zé)任。。31本案歷時(shí)二年多，，于2010年6月作出二審終審審判決。二審法院院認(rèn)為：劉某掛靠在D勞務(wù)務(wù)公司名下承攬勞勞務(wù)工程的行為屬屬于借用資質(zhì)承攬攬工程的行為，依依法認(rèn)定無效；王某等167人是是該1#、2#、、3#樓三份勞務(wù)務(wù)合同的實(shí)際施工工人，因此D勞務(wù)務(wù)公司應(yīng)當(dāng)按照該該三份合同總價(jià)款款235萬元對王王某等167人進(jìn)進(jìn)行結(jié)算，減去已已支付的88萬元元，尚欠147萬萬余元；C建筑公司和D勞勞務(wù)公司允許劉某某借用資質(zhì)掛靠承承攬工程，違反建建筑法強(qiáng)制性規(guī)定定，且未能保證劉劉某將勞務(wù)費(fèi)余款款支付給王某等167人，應(yīng)當(dāng)對對劉某拖欠勞務(wù)費(fèi)費(fèi)行為承擔(dān)連帶責(zé)責(zé)任。32二審法院終審判決決要點(diǎn)為：1.劉劉某以D勞務(wù)公公司名義與C建筑筑公司簽訂的勞務(wù)務(wù)合同無效；2.劉某應(yīng)向王某某等167人支付付剩余勞務(wù)費(fèi)147萬元；3.C建筑公司和D勞務(wù)公司對劉某某拖欠款行為承擔(dān)擔(dān)連帶責(zé)任。終審判決生效后，，王某等人申請強(qiáng)強(qiáng)制執(zhí)行。因劉某某和D勞務(wù)公司沒沒有可供執(zhí)行的財(cái)財(cái)產(chǎn)，法院就直接接從C建筑公司帳帳上劃走了147萬元。本案給C建筑公司造成了了巨大損失。C建建筑公司正在進(jìn)行行艱難申訴。33（四）問題分析C和D公司在已付付清勞務(wù)費(fèi)后，仍仍然承擔(dān)連帶責(zé)任任的原因:1.C建筑公司司在勞務(wù)分包方面面存在錯(cuò)誤，是導(dǎo)導(dǎo)致其承擔(dān)法律責(zé)責(zé)任的根源。根據(jù)我國《建筑法法》的規(guī)定，從事事建筑活動(dòng)的主體體只能是依法取得得相應(yīng)資質(zhì)等級證證書的企業(yè)或者單單位，我國法律是是禁止以個(gè)人（自自然人）名義從事事建筑活動(dòng)的。C建筑公司的項(xiàng)目目經(jīng)理明知相關(guān)法法律規(guī)定卻仍然與與劉某簽訂勞務(wù)分分包合同的行為，，以及劉某又將勞勞務(wù)合同以《施工工任務(wù)書》的形式式層層轉(zhuǎn)包，勞務(wù)務(wù)費(fèi)用被層層克扣扣的事實(shí)，才導(dǎo)致致本案糾紛的發(fā)生生。我國《建筑法法》第二十九條第第三款規(guī)定：“禁禁止總承包單位將將工程分包給不具具備相應(yīng)資質(zhì)條件件的單位”。因此此，C建筑公司違違反法律強(qiáng)制性規(guī)規(guī)定與劉某簽訂勞勞務(wù)分包合同的行行為，是導(dǎo)致其承承擔(dān)法律責(zé)任的根根本原因。342.C建筑公司司疏于對勞務(wù)作業(yè)業(yè)人員進(jìn)行管理，，是導(dǎo)致其承擔(dān)法法律責(zé)任的直接原原因。劉某先前是以個(gè)人人名義與C建筑公公司簽訂的勞務(wù)分分包合同，并非代代表D勞務(wù)公司。。因此，C建筑公公司與劉某簽訂非非法勞務(wù)分包合同同及其實(shí)施勞務(wù)作作業(yè)的行為，可以以視為C建筑公司司與劉某及其帶領(lǐng)領(lǐng)的眾多農(nóng)民工之之間形成了事實(shí)上上的勞動(dòng)關(guān)系。但但是，由于C建筑筑公司對勞務(wù)隊(duì)伍伍疏于管理，沒有有發(fā)現(xiàn)勞務(wù)分包合合同被層層轉(zhuǎn)包、、勞務(wù)費(fèi)用被層層層克扣的情形，也也沒有與農(nóng)民工簽簽訂勞動(dòng)合同，因因此在訴訟中，C建筑公司無法說說明以低于勞務(wù)分分包合同價(jià)格139萬元（235-96=139）的差價(jià)簽訂三三份《施工任務(wù)書書》的合理性，也也無法證明每一名名農(nóng)民工的工資標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)是多少，更無無法證明是否拖欠欠每一名農(nóng)民工的的工資。35在這種情形下，根根據(jù)王某及其三個(gè)個(gè)施工班長只領(lǐng)到到88萬元的事實(shí)實(shí)，法院參照C建建筑公司與D勞務(wù)務(wù)公司簽訂的勞務(wù)務(wù)分包合同（也是是與劉某簽訂的合合同）的價(jià)格來處處理王某等167人提出的工資或或勞務(wù)費(fèi)用爭議具具有其合理性。因因此，法院判決C建筑公司對付款款承擔(dān)連帶責(zé)任也也就成為必然。363.D勞務(wù)公司司允許劉某掛靠，，是導(dǎo)致其承擔(dān)法法律責(zé)任的根本原原因。根據(jù)我國《建筑業(yè)業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)規(guī)定》，只有取得得勞務(wù)分包資質(zhì)的的企業(yè)才能承接施施工總承包企業(yè)或或者專業(yè)承包企業(yè)業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)業(yè)，禁止以個(gè)人名名義承攬勞務(wù)作業(yè)業(yè)任務(wù)。但是，當(dāng)當(dāng)前許多勞務(wù)公司司為了減少自身管管理成本，并不會(huì)會(huì)常年雇用大量工工人，往往都是在在接到任務(wù)后臨時(shí)時(shí)招聘工人，或者者接受具有一定規(guī)規(guī)模的包工頭的掛掛靠完成勞務(wù)作業(yè)業(yè)。因此，勞務(wù)公公司出借資質(zhì)、允允許掛靠的情形就就不可避免。37我國《建筑法》第第二十六條第二款款規(guī)定：“……禁禁止建筑施工企業(yè)業(yè)以任何形式允許許其他單位或者個(gè)個(gè)人使用本企業(yè)的的資質(zhì)證書、營業(yè)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)業(yè)的名義承攬工程程”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)關(guān)于審理建設(shè)工程程施工合同糾紛案案件適用法律問題題的解釋》第一條條規(guī)定：“建筑工工程施工合同具有有下列情形之一的的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同同法第五十二條第第（五）項(xiàng)的規(guī)定定認(rèn)定無效：………（二）沒有資質(zhì)質(zhì)的實(shí)際施工人借借用有資質(zhì)的建筑筑施工企業(yè)名義的的”。因此，勞務(wù)務(wù)公司出借資質(zhì)、、允許掛靠的行為為一旦被發(fā)現(xiàn)，就就會(huì)被認(rèn)定是違法法分包，必然導(dǎo)致致合同無效。而且且該行為也將被視視為與全體農(nóng)民工工之間形成了事實(shí)實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系。。當(dāng)D勞務(wù)公司疏疏于勞資管理，不不能證明已經(jīng)向每每一名工人發(fā)放工工資，不能證明每每一名工人都得到到了合理報(bào)酬的情情況下，法院判決決D勞務(wù)公司對于于付款承擔(dān)連帶責(zé)責(zé)任也就成為必然然。38（五）建議1.合法訂立勞勞務(wù)分包合同。施工企業(yè)在簽訂勞勞務(wù)分包合同之前前，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查查勞務(wù)公司的資質(zhì)質(zhì)，根據(jù)勞務(wù)資質(zhì)質(zhì)類別和等級簽訂訂相應(yīng)的勞務(wù)分包包合同，防止因無無效合同而導(dǎo)致的的索賠事件發(fā)生。。392.對違法勞務(wù)務(wù)分包合同進(jìn)行合合法處置。根據(jù)我國《勞動(dòng)合合同法》第七條的的規(guī)定：“用人單單位自用工之日起起即與勞動(dòng)者建立立勞動(dòng)關(guān)系”。因因此，若施工企業(yè)業(yè)已經(jīng)與包工頭個(gè)個(gè)人簽訂勞務(wù)分包包合同且實(shí)施，并并且仍然需要這批批勞動(dòng)力進(jìn)行施工工的，就一定要盡盡快對這批勞動(dòng)者者的勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行行合法化處理：40第一，盡快終止并并結(jié)算違法勞務(wù)分分包合同，監(jiān)督并并保障每一名勞動(dòng)動(dòng)者能夠全額結(jié)清清工資報(bào)酬；第二，要把這些勞勞動(dòng)者等同于本單單位職工進(jìn)行管理理，及時(shí)與勞動(dòng)者者簽訂“以完成一一定工作任務(wù)為期期限的勞動(dòng)合同””，并在合同中約約定相應(yīng)的工資標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和待遇；第三，按照規(guī)定為為每一名勞動(dòng)者辦辦理相關(guān)保險(xiǎn)；第四，切實(shí)將工資資發(fā)放到每一名勞勞動(dòng)者手中。否否則，勞動(dòng)者可以以憑借與企業(yè)存在在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系為為依據(jù)，隨時(shí)以企企業(yè)違反勞動(dòng)合同同法為理由提出高高額索賠。413.建立“惡意意索賠”包工頭檔檔案。“保護(hù)農(nóng)民工合法法利益”是構(gòu)建社社會(huì)主義和諧社會(huì)會(huì)和解決民生的法法治理念。但現(xiàn)實(shí)實(shí)生活中，少數(shù)人人惡意索賠的事件件屢有發(fā)生。因此此，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)當(dāng)加強(qiáng)對勞務(wù)隊(duì)伍伍信息管理，廣泛泛收集發(fā)生過惡意意索賠的“包工頭頭”名單，拒絕與與此類人員簽訂合合同。同時(shí)，施工工企業(yè)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格分分包合同的簽訂、、履行和結(jié)算程序序的管理，加強(qiáng)風(fēng)風(fēng)險(xiǎn)意識，避免成成為“惡意索賠””的受害人。42案例三：口頭約定定糾糾紛之源安裝公司訴南京樂樂金電器有限公司司拖欠工程款案43原告：XX建筑設(shè)備安裝有限限責(zé)任公司（以下下簡稱安裝公司））被告：南京XX電器有限公司（以以下簡稱電器公司司）安裝公司與電器公公司于2003年8月簽訂了《建設(shè)工程施工合同同》，合同約定由安裝裝公司承擔(dān)電器公公司實(shí)驗(yàn)樓及生產(chǎn)產(chǎn)廠房的施工任務(wù)務(wù)。工程采用合同同價(jià)款一次性包死死（包括材料）、、調(diào)增部分除外（（工程結(jié)算按實(shí)際際價(jià)格調(diào)增）的方方式，合同一次性性包死價(jià)款定為253萬元；計(jì)劃竣工日日期2003年9月30日，實(shí)際竣工時(shí)間間為2003年11月末，按合同履行行完畢?！景盖楹喗椤?4在施工過程中，電電器公司根據(jù)工程程施工圖紙變更情情況增加了部分工工作量。2003年12月8日，安裝公司根據(jù)據(jù)電器公司工程實(shí)實(shí)際竣工后的簽證證單等情況單方計(jì)計(jì)算增加工作量部部分的工程價(jià)款為為128萬元，電器公司認(rèn)認(rèn)為增加工程量計(jì)計(jì)算存在分歧，未未審核確認(rèn)。同時(shí)時(shí)，電器公司還將將水電安裝任務(wù)交交安裝公司施工，，雙方約定包死價(jià)價(jià)款為40萬元，安裝公司按按照口頭協(xié)議履行行了合同。至2004年1月，電器公司共支支付工程款252.58萬元，其余工程款款樂金公司以種種種理由不予確認(rèn)、、不予支付；安裝裝公司遂于2004年10月11日將樂金公司訴至至南京市中級人民民法院，請求電器器公司支付工程款款168.42萬元，利息64800元。【案情簡介】45安裝公司所遇到的的難點(diǎn)問題主要有有：1.有效證據(jù)不足。起起訴前，安裝公司司能夠提供的有效效證據(jù)只有其與電電器公司簽定的實(shí)實(shí)驗(yàn)樓土建部分的的施工合同，而該該合同只約定了實(shí)實(shí)驗(yàn)樓及生產(chǎn)廠房房的土建部分，明明確一次性包死價(jià)價(jià)款253萬元，其余水電安安裝及后期工程的的增加部分并沒有有涉及?！景讣y點(diǎn)】462.工程量計(jì)算雙方存存在分歧。由于雙雙方在前期工程合合作比較好，有基基本的信任基礎(chǔ)，，因此水電安裝及及后期增加工程并并沒有重新簽訂新新合同，調(diào)增部分分采取工程結(jié)算按按實(shí)際價(jià)格調(diào)增計(jì)計(jì)算的方式予以認(rèn)認(rèn)可。在結(jié)算中，，雙方在調(diào)增部分分的工程量計(jì)算上上出現(xiàn)了分歧。【案件難點(diǎn)】473.雙方約定的竣工時(shí)時(shí)間獎(jiǎng)懲條款對安安裝公司極為不利利。合同補(bǔ)充條款款中雙方約定：““工期延誤一天罰罰款7500元，提前一天獎(jiǎng)勵(lì)勵(lì)7500元”。合同工期60天；實(shí)際施工120天。盡管有新增工工程，但是工程竣竣工時(shí)間并沒有重重新約定。【案件難點(diǎn)】48安裝公司經(jīng)過充分分的準(zhǔn)備，探討并并詳細(xì)分析了案情情，認(rèn)為：1.盡管雙方雖雖然沒有明確的合合同約束，但是安安裝公司施工的事事實(shí)是真實(shí)存在的的；2.電器公司投投資的項(xiàng)目實(shí)際投投資方是韓國的公公司，中國的熊貓貓電器公司部分參參股，該兩公司的的資金狀況都比較較好；同時(shí)，該兩兩公司的社會(huì)信譽(yù)譽(yù)較好；3.在施工過程程中，雙方的工程程項(xiàng)目負(fù)責(zé)人建立立了良好的合作關(guān)關(guān)系?！緫?yīng)對舉措】49基于以上認(rèn)識，安安裝公司經(jīng)過努力力，取得了有力的的后續(xù)證據(jù)：1.2004年3月15日《工程竣工資料交付付明細(xì)》交予電器公司接收收并簽字蓋章，完完成竣工圖紙、竣竣工資料及竣工結(jié)結(jié)算書的交付；2.2004年3月20日，電器公司就工工程量確認(rèn)《備忘錄》簽字蓋章，對253萬的土建合同款及及40萬水電安裝款予以以認(rèn)可，對128萬元簽證增加款項(xiàng)項(xiàng)雖未予確認(rèn)，但但是電器公司提出出認(rèn)可的暫定價(jià)格格為95萬元?！緫?yīng)對舉措】503.電器公司通過《24畝地投資項(xiàng)目施工工量增減內(nèi)容一覽覽表》將新增工程涉及的的具體材料內(nèi)容、、數(shù)量、單價(jià)等詳詳細(xì)列出。4、電器公司施工負(fù)負(fù)責(zé)人明確工期，，確認(rèn)“延誤工期期19天是指合同款293萬及增加部分”。?！緫?yīng)對舉措】51原告：安裝公司確確認(rèn)以上基本事實(shí)實(shí)之后，開始與電電器公司訴前談判判，未果。安裝公公司遂起訴，起訴訴后，電器公司代代表同意和解，希希望安裝公司撤訴訴。雙方的談判過過程一波三折，安安裝公司僅與韓方方代表面對面的正正式談判就有三次次，經(jīng)過積極的交交流，2005年1月12日雙方達(dá)成《和解協(xié)議》，電器公司同意支支付工程款131.42萬元，安裝公司在在2005年2月2日前撤訴，雙方就就本案再無其他爭爭議。2005年1月26日安裝公司向南京京市中院遞交《撤訴申請書》，電器公司支付安安裝公司工程款131.42萬元；2005年2月1日南京市人民法院院下達(dá)《民事裁定書》，準(zhǔn)許撤訴?！菊勁泻徒狻?21.工程合同同不能口頭約定定。安裝公司調(diào)調(diào)增部分工程量量應(yīng)當(dāng)簽訂補(bǔ)充充合同或以其他他書面形式明確確，否則，工程程量不明確，責(zé)責(zé)任難以追究；；而且，一旦處處理不好，將面面臨巨大的損失失。2.合同約定定不明確，在產(chǎn)產(chǎn)生歧義時(shí)，施施工方的主動(dòng)權(quán)權(quán)較小。【教訓(xùn)】531.合同是履履約管理的基礎(chǔ)礎(chǔ)，在簽訂合同同時(shí)必須嚴(yán)格把把關(guān)，對其條款款認(rèn)真審查，防防止出現(xiàn)漏洞。。如果在工程量量變更的時(shí)候，，我們要跟對方方重新商定合同同，核對工程量量、竣工時(shí)間等等因素重新約定定，該種類型的的訴訟完全可以以避免。2.即使是追追加工程量，也也必須盡量爭取取簽合同或者以以《備忘錄》等等書面形式將合合作方式、材料料采購、工程款款支付等細(xì)節(jié)詳詳細(xì)約定。【思考與建議】543.重視資料料（證據(jù)）的獲獲取、整理與保保存項(xiàng)目施工過程中中的資料客觀上上會(huì)成為事后訴訴訟的證據(jù)，因因此，訴訟風(fēng)險(xiǎn)險(xiǎn)意識應(yīng)該貫穿穿整個(gè)項(xiàng)目管理理過程。本案中中，安裝公司項(xiàng)項(xiàng)目施工人員從從庭審需要出發(fā)發(fā)，收集有效證證據(jù)，將能確認(rèn)認(rèn)的40萬工程程量明確確認(rèn)，，存在分歧的工工程量讓對方給給出了暫定價(jià)格格，對極為不利利的工期延誤問問題也做出了有有利于己方的解解釋，這些證據(jù)據(jù)的取得是己方方談判成功的關(guān)關(guān)鍵。盡管最后后效果不錯(cuò)，但但是多余付出的的努力與辛苦也也是不可以忽視視的。這些工作作在施工過程中中就應(yīng)該做到，，可是在實(shí)際的的項(xiàng)目管理中卻卻被忽視了。【思考與建議】55案例四：手續(xù)不不全非法施工工后患無窮廣西XX商城項(xiàng)目拖欠款款工程訴訟案56原告：XX建筑筑工程有限公司司（以下簡稱原原告）被告：XX實(shí)業(yè)業(yè)發(fā)展有限公司司（以下簡稱被被告）2003年6月月30日，原、、被告雙方在未未經(jīng)正式招透標(biāo)標(biāo)手續(xù)的情況下下，就被告投資資建設(shè)的廣西XX商城項(xiàng)目簽簽訂了《XX商商城補(bǔ)充合同》》。合同對工程程總承包、工期期、結(jié)算計(jì)價(jià)、、款項(xiàng)支付、墊墊資等條款作出出了詳細(xì)的約定定，合同總額1.1億元人民民幣。同年12月雙方又簽訂訂了《XX商城城補(bǔ)充協(xié)議》和和《XX商城塔塔樓基坑支護(hù)合合同》各一份，，約定了該關(guān)于于基坑支護(hù)、降降水的問題，合合同額分別為206.3萬元元和150萬元元人民幣。原告告按約施工?！卷?xiàng)目簡介】572004年3月月，因被告增加加投資規(guī)模且付付款不到位，原原告開始墊資施施工；隨后，原原告發(fā)現(xiàn)被告有有大量轉(zhuǎn)移資金金的行為，遂要要求被告提供銀銀行支付擔(dān)保，，被告同意。同同月，原告停工工。原告停工后，原原被告雙方開始始了長達(dá)3個(gè)月月的談判，后雙雙方終止了合同同，簽訂了還款款協(xié)議：原告墊墊資的資金439萬元由被告告在2004年年12月30日日前先返還230萬元，余額額在2005年年6月30日還還清。但被告在在2005年春春節(jié)前，在工人人的巨大壓力下下支付了30萬萬元的現(xiàn)金，其其余款項(xiàng)不予支支付?！景盖榻?jīng)過】582005年7月，被告對原告告方清欠人員進(jìn)進(jìn)行人身攻擊，，原告無奈之下下遂起訴，2005年12月25日勝訴。法院判判決《XX商城補(bǔ)充合同》有效，拖欠金額額屬實(shí)，未按時(shí)時(shí)還款的日千分分之一的違約金金過高改為萬分分之二，原告對對在建工程有優(yōu)優(yōu)先受償權(quán)?！景盖榻?jīng)過】591.手續(xù)不齊全，不不能非法施工。。2.不能過分相信建建設(shè)方的承諾。。本案中，原告告退場后對被告告的信用產(chǎn)生了了過高的期望，，對支付形勢的的惡化預(yù)估不足足，直到大量信信息表明被告到到處欺騙之后，，已經(jīng)偏離的起起訴的最好時(shí)機(jī)機(jī)，給己方也造造成了經(jīng)濟(jì)上的的負(fù)擔(dān)?！窘逃?xùn)】601.關(guān)于合同的有效效性。根據(jù)有關(guān)關(guān)法律規(guī)定，本本合同應(yīng)當(dāng)是無無效合同，因?yàn)闉樵诤炗啽竞贤瑫r(shí)，正式招投投標(biāo)手續(xù)還在進(jìn)進(jìn)行當(dāng)中。本合合同被確認(rèn)為有有效基于兩個(gè)因因素：1）、政府認(rèn)定XX商城項(xiàng)目為爛尾尾樓，同意原告告邊施工邊辦正正式手續(xù)；2）、原告連續(xù)不不斷的發(fā)函要求求被告完善正式式施工手續(xù)，明明確了原告主觀觀上是沒有違法法性的。2.關(guān)于在建工程的的優(yōu)先受償權(quán)。。優(yōu)先受償權(quán)對對于施工企業(yè)來來說非常重要，，在訴訟中要牢牢牢把握住在建建工程的優(yōu)先受受償權(quán)?！舅伎肌?11.項(xiàng)目啟動(dòng)時(shí)手續(xù)續(xù)要合法，避免免非法施工。原原告邊施工邊辦辦手續(xù)的做法可可能導(dǎo)致合同無無效，給企業(yè)帶帶來風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致致訴訟上的無能能為力。2.加強(qiáng)對建設(shè)方的的前期資信調(diào)查查。施工前期，，原告對被告的的資信調(diào)查不實(shí)實(shí)，迷信被告屬屬政府名下的實(shí)實(shí)業(yè)開發(fā)公司，，補(bǔ)充合同簽訂訂時(shí)有龐大的開開發(fā)計(jì)劃及項(xiàng)目目，未對被告資資信情況做進(jìn)一一步的調(diào)查，導(dǎo)導(dǎo)致糾紛發(fā)生及及追討困難，因因此資信調(diào)查尤尤其是前期資信信調(diào)查是至關(guān)重重要，不可或缺缺的！【啟示】623.施工過程程中發(fā)生糾紛時(shí)時(shí)要及時(shí)、果斷斷處理。本案中中原告即在發(fā)現(xiàn)現(xiàn)被告經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)現(xiàn)問題時(shí)，及時(shí)時(shí)要求被告提供供支付擔(dān)保、解解除合同后退場場。當(dāng)時(shí)如不及及時(shí)退出，被告告拖欠原告的數(shù)數(shù)額將不會(huì)是439萬元，而而是成倍的增長長，勢必給原告告帶來經(jīng)濟(jì)和社社會(huì)信譽(yù)的損失失。4.墊資工程程一定要做好資資金的風(fēng)險(xiǎn)防范范，否則將面臨臨“竹藍(lán)達(dá)水一一場空”的狀況況。比較好的做做法是要求建設(shè)設(shè)方提供銀行支支付擔(dān)?；蛘哓?cái)財(cái)產(chǎn)擔(dān)保等相應(yīng)應(yīng)措施?！締⑹尽?3案例五：結(jié)算不不嚴(yán)謹(jǐn)方方向難把握握XX總承包公司與XX影像建設(shè)工程施施工合同糾紛案案64原告：XX總承包公司（下下簡稱：總包單單位）被告：XX影像科技有限公公司（下簡稱：：影像公司）2002年8月，原、被告雙雙方簽訂《建設(shè)工程施工承承攬合同》兩份，約定由總總包單位承建XX影像科技有限公公司一期工程土土建和安裝，其其中，土建工程程造價(jià)980萬元，安裝工程程造價(jià)200萬元；合同工期期6個(gè)月。之后，雙雙方又簽訂了補(bǔ)補(bǔ)充協(xié)議一份，，約定由總包單單位承建該工程程的鋼結(jié)構(gòu)工程程，鋼結(jié)構(gòu)造價(jià)價(jià)為固定價(jià)116.03萬元。該工程于于02年9月1日開工，03年6月30日竣工，03年9月23日通過單位工程程質(zhì)量綜合評定定，并于03年11月14日取得單位工程程竣工驗(yàn)收證明明?！卷?xiàng)目簡介】652004年2月28日，總包單位向向XX影像公司報(bào)送竣竣工結(jié)算資料，，結(jié)算價(jià)為1583萬元。同年12月24日，又向XX影像公司發(fā)出了了支付拖欠工程程款的函，XX影像公司公司以以“待審計(jì)結(jié)束束，按合同規(guī)定定付款”為由拒拒絕支付。根據(jù)據(jù)合同約定，XX影像公司應(yīng)于收收到結(jié)算資料后后安排審計(jì)單位位或相關(guān)技術(shù)水水平人員在4個(gè)月內(nèi)完成決算算的審核過程，，而事實(shí)上XX影像公司直至案案發(fā)之日仍未完完成審計(jì)工作，，并以此為由拖拖欠工程款（不不含部分質(zhì)量保保證金）約382.86萬元?！卷?xiàng)目簡介】66（一）一審審理理及判決總包單位于2005年7月份向蘇州市中中級人民法院（（簡稱：蘇州中中院）提起訴訟訟，要求XX影像公司立即支支付工程款382.86萬元，支付逾期期付款利息7.5658萬元，并承擔(dān)本本案訴訟費(fèi)用，，蘇州中院于同同日受理該案。。2005年8月9日，該案第一次次開庭?！驹V訟過程】67X影像公司辯稱：：X影像公司在收到到總包單位的送送審結(jié)算材料后后，及時(shí)委托蘇蘇州X工程造價(jià)咨詢有有限公司（簡稱稱：咨詢公司））進(jìn)行工程造價(jià)價(jià)審核，但總包包單位不配合審審價(jià)工作，咨詢詢公司只有在資資料不齊全的情情況下進(jìn)行初步步審價(jià)，審價(jià)結(jié)結(jié)果為1200萬元，但總包不不予認(rèn)可。根據(jù)據(jù)《合同法》第44條規(guī)定：“當(dāng)事事人為自己的利利益不正當(dāng)促成成條件成就的，，視為條件成就就”。據(jù)此，咨咨詢公司的審價(jià)價(jià)結(jié)果是合法有有效的。同時(shí)，，總包單位延遲遲竣工達(dá)230天之久久，建建材超超出2003年3月的漲漲價(jià)因因素涉涉及造造價(jià)約約40萬元應(yīng)應(yīng)由總總包承承擔(dān)。。XX影像公公司保保留向向總包包單位位追索索其遲遲延竣竣工的的民事事責(zé)任任?！驹V訟過過程】68總包單單位明明確，，XX影像像公司司從未未提出出由咨咨詢公公司對對該工工程進(jìn)進(jìn)行審審價(jià)，，庭審審中也也未提提出證證據(jù)予予以說說明，，總包包單位位對此此毫不不知情情；同同時(shí)，，總包包單位位也不不存在在遲延延竣工工的問問題。。由于案案件所所涉工工程造造價(jià)爭爭議較較大，，在蘇蘇州中中院的的建議議下，，總包包單位位向法法院申申請工工程造造價(jià)鑒鑒定，，并得得到許許可。。2006年1月9日，，蘇州州XX工程程造價(jià)價(jià)事務(wù)務(wù)所受受蘇州州中院院的指指定委委托，，對該該訴爭爭工程程造價(jià)價(jià)作出出評估估報(bào)告告，工工程造造價(jià)為為1357.44萬萬元。。【訴訟過過程】692006年年5月月8日日，該該案第第二次次開庭庭，總總包單單位對對審價(jià)價(jià)報(bào)告告提出出質(zhì)疑疑，但但被否否定。。2006年7月24日日，蘇蘇州中中法院院做出出一審審判決決，判判令XX影影像公公司十十日內(nèi)內(nèi)支付付總包包單位位工程程款181.43萬萬元（（評估估價(jià)1357.44減已已付款款1176.01萬萬元）），并并承擔(dān)擔(dān)利息息損失失約8萬元元（暫暫算至至判決決生效效之日日）及及訴訟訟費(fèi)用用8.84萬元元（全全部訴訴訟費(fèi)費(fèi)用共共計(jì)19.02萬元元，包包括評評估鑒鑒定費(fèi)費(fèi)）。?！驹V訟過過程】70（二））二審審審理理及判判決2006年年8月月4日日，XX影影像公公司向向南京京市高高級人人民法法院（（簡稱稱：南南京高高院））提起起上訴訴。2006年年11月23日日，南南京高高院第第一次次開庭庭審理理。在在審理理中，，法院院主持持了調(diào)調(diào)解，，XX影像像公司司和總總包考考慮到到目前前該案案的實(shí)實(shí)際情情況，，均同同意調(diào)調(diào)解。。在總總包單單位的的爭取取下，，XX影像像公司司同意意于2006年年12月30日日前一一次性性支付付160萬萬元了了結(jié)此此案，，雙方方交到到法院院及審審計(jì)機(jī)機(jī)構(gòu)的的費(fèi)用用由雙雙方各各自承承擔(dān)，，對于于該工工程的的工期期、質(zhì)質(zhì)量等等其他他問題題雙方方均表表示互互不追追究。?！驹V訟過過程】71該案爭爭議的的焦點(diǎn)點(diǎn)有三三：第一、、訴爭爭工程程的總總造價(jià)價(jià)是多多少？？第二、、XX影像像公司司是否否存在在拖欠欠，如如有，，利息息如何何計(jì)算算？第三、、總包包單位位是否否存在在工期期違約約？【案例分分析】72首先，，工程程造價(jià)價(jià)的確確認(rèn)是是本案案爭議議的關(guān)關(guān)鍵。。合同同中關(guān)關(guān)于工工程造造價(jià)的的約定定是：：“業(yè)業(yè)主自自收到到乙方方?jīng)Q算算資料料后，，安排排審計(jì)計(jì)單位位或相相關(guān)技技術(shù)水水平的的人員員在四四個(gè)月月內(nèi)（（甲乙乙雙方方均確確認(rèn)的的特殊殊原因因除外外）內(nèi)內(nèi)完成成決算算的審審核過過程””。第第一次次庭審審時(shí)，，XX影像像公司司提交交了其其在2005年年5月月3日日委托托審計(jì)計(jì)的結(jié)結(jié)算報(bào)報(bào)告（（結(jié)算算價(jià)為為1200萬元元），，總包包單位位以超超過審審價(jià)期期限為為由而而不予予認(rèn)可可，并并申請請法院院委托托鑒定定?！景咐址治觥?3在審價(jià)價(jià)過程程中，，雙方方對大大部分分事實(shí)實(shí)是認(rèn)認(rèn)可的的，但但雙方方認(rèn)可可部分分所涉涉的款款項(xiàng)只只是近近1200萬元元，扣扣除總總包單單位計(jì)計(jì)算失失誤的的90余萬萬元，，扣除除計(jì)算算中的的水分分，有有爭議議的部部分所所涉的的款項(xiàng)項(xiàng)近200萬元元，包包括批批價(jià)材材料是是否下下浮、、審價(jià)價(jià)價(jià)格格是否否核減減等等等。總總包單單位經(jīng)經(jīng)與審審價(jià)單單位多多次溝溝通，，爭取取到了了大部部分的的利益益，將將結(jié)算算價(jià)格格鎖定定在1357萬萬元。?！景咐址治觥?4其次，，合同同約定定的付付款方方式為為，““首期期付款款5%為進(jìn)進(jìn)廠備備料款款，………，，進(jìn)度度款的的支付付以月月完成成工作作的的的60%，，………，工工程竣竣工驗(yàn)驗(yàn)收并并審計(jì)計(jì)完畢畢之日日起18個(gè)個(gè)月內(nèi)內(nèi)分期期分批批付至至本工工程結(jié)結(jié)算價(jià)價(jià)總額額的95%，………余余款5%根根據(jù)各各工程程的保保修期期并參參照有有關(guān)法法律規(guī)規(guī)定于于3年年內(nèi)付付清。?！盭X影影像公公司以以未審審計(jì)為為由，，認(rèn)為為未到到付款款期，，拒絕絕承認(rèn)認(rèn)拖欠欠行為為?？偪偘鼏螁挝恢髦鲝垜?yīng)應(yīng)從XX影影像公公司收收到其其報(bào)送送結(jié)算算資料料4個(gè)個(gè)月后后開始始起算算付款款期，，不能能因?yàn)闉閄X影像像公司司未履履行先先行行行為（（審核核結(jié)算算）而而拖延延付款款期。。這一一主張張基本本得到到法院院的認(rèn)認(rèn)可，，利息息分段段計(jì)算算。【案例分分析】75第三、、關(guān)于于工期期違約約問題題，是是該案案焦點(diǎn)點(diǎn)之外外的焦焦點(diǎn)。。不可可否認(rèn)認(rèn)，該該案所所涉項(xiàng)項(xiàng)目的的工期期存在在一定定的延延誤，，但XX影影像公公司沒沒有反反訴，，也沒沒有另另案起起訴，，從程程序上上講對對總包包沒有有影響響，但但因該該工期期的訴訴訟時(shí)時(shí)效（（有一一定爭爭議））仍沒沒有過過，XX影影像公公司仍仍有起起訴權(quán)權(quán)。據(jù)據(jù)總包包單位位了解解，工工期延延遲約約97天，，有證證據(jù)證證明的的約為為45天，，“非非典””延遲遲的工工期業(yè)業(yè)主未未確認(rèn)認(rèn)，工工期違違約金金約為為每天天2.3萬萬元，，如工工期問問題再再引發(fā)發(fā)訴訟訟，總總包將將造成成更大大的損損失。。因此此，總總包單單位在在一審審中就就爭取取將工工期問問題作作為條條件調(diào)調(diào)解結(jié)結(jié)案，，但因因XX影像像公司司的反反對而而未成成，二二審調(diào)調(diào)解成成功。?！景咐址治觥?6結(jié)算不不嚴(yán)謹(jǐn)謹(jǐn)，索索賠方方向難難以把把握：：在訴訟訟之初初，總總包單單位曾曾組織織力量量，對對報(bào)送送的結(jié)結(jié)算進(jìn)進(jìn)行了了兩次次測算算，測測算結(jié)結(jié)果基基本上上都是是1583萬元元左右右，這這也是是總包包單位位起訴訴的關(guān)關(guān)鍵因因素，，即扣扣除相相關(guān)違違約及及爭議議金額額后還還能收收回大大部分分款項(xiàng)項(xiàng)。但但審價(jià)價(jià)機(jī)構(gòu)構(gòu)審價(jià)價(jià)金額額為1357.44萬元元，與與總包包單位位報(bào)送送金額額差距距達(dá)230萬元元之多多，是是總包包單位位未料料到的的。經(jīng)經(jīng)核對對，總總包單單位發(fā)發(fā)現(xiàn)原原來報(bào)報(bào)送的的結(jié)算算中有有一處處小數(shù)數(shù)點(diǎn)點(diǎn)點(diǎn)錯(cuò)位位置，，導(dǎo)致致整體體金額額下降降了100多萬萬。這這一措措手不不及的的打擊擊就間間接造造成了了原來來起訴訴決策策的失失誤。。如果果當(dāng)時(shí)時(shí)測算算的是是1480萬，，那總總包很很可能能不會(huì)會(huì)起訴訴，而而選擇擇溝通通和解解了。。【教訓(xùn)】77在當(dāng)前的建建筑市場的的大環(huán)境下下，在合同同簽訂、履履約和工程程結(jié)算中，，承包人一一直處于被被動(dòng)地位，，一旦發(fā)生生糾紛，承承包人很難難拿出有力力證據(jù)來證證明自己。。那么，承承包人如何何防范、如如何在糾紛紛發(fā)生時(shí)保保護(hù)好自己己的權(quán)益呢呢？就本案案而言，以以下幾點(diǎn)需需要注意：：【案件啟示】78堅(jiān)持公平結(jié)結(jié)算、按約約結(jié)算、過過程結(jié)算1.承包人爭取取按照我國國現(xiàn)行的《建設(shè)工程施施工合同》標(biāo)準(zhǔn)文本約約定結(jié)算標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)及結(jié)算算時(shí)間我國現(xiàn)行的的《建設(shè)工程施施工合同》標(biāo)準(zhǔn)文本對對結(jié)算的約約定是兩個(gè)個(gè)28天，即承包包人報(bào)送結(jié)結(jié)算的時(shí)間間和發(fā)包人人進(jìn)行審價(jià)價(jià)的時(shí)間都都是28天。如果發(fā)發(fā)包人對此此約定不做做任何修改改，那么這這個(gè)約定對對承包人是是有利的。。在簽訂合合同時(shí)，承承包人應(yīng)盡盡力爭取對對此條款不不做任何修修改。【案件啟示】792.爭取取把有關(guān)部部委規(guī)章的的相應(yīng)約定定寫進(jìn)合同