新專利法詳解尹新天

新專利法詳解2019年第三次修改新專利法）2019年整理第一條【立法宗旨】第一條為了保護專利權(quán)人的合法權(quán)益，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，推動發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用，提高創(chuàng)新能力，促進科學(xué)技術(shù)進步和經(jīng)濟社會發(fā)展，制定本法。【解釋】本條明確了《專利法》的立法宗旨。2000年第二次修改《專利法》，將本條的規(guī)定改為：“為了保護發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，有利于發(fā)明創(chuàng)造的推廣應(yīng)用，促進科學(xué)技術(shù)進步和創(chuàng)新，適應(yīng)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的需要，特制定本法。”《專利法》的第二次修改至今已有8年的時間。在此期間，我國經(jīng)濟社會發(fā)生了顯著變化。隨著時間的推移和經(jīng)驗的積累，我國對知識產(chǎn)權(quán)制度本質(zhì)特點和運行規(guī)律的認(rèn)識也在不斷深化。近年來，黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人高度重視知識產(chǎn)權(quán)工作，將知識產(chǎn)權(quán)的重要性提到了前所未有的高度。黨的“十七大”明確提出了提高自主創(chuàng)新能力、建設(shè)創(chuàng)新型國家的戰(zhàn)略目標(biāo)，并明確提出要實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略。2019年6月，國務(wù)院頒布了《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》，指出：“實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，大力提升知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運用、保護和管理能力，有利于增強我國自主創(chuàng)新能力，建設(shè)創(chuàng)新型國家；有利于完善社會主義市場經(jīng)濟體制，規(guī)范市場秩序和建立誠信社會；有利于增強我國企業(yè)市場競爭力和提高國家核心競爭力；有利于擴大對外開放，實現(xiàn)互利共贏。必須把知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略作為國家重要戰(zhàn)略，切實加強知識產(chǎn)權(quán)工作?！边@對我國專利制度的發(fā)展提出了新的更高要求。專利制度是知識產(chǎn)權(quán)制度的重要組成部分，《專利法》的作用不僅體現(xiàn)在維第1頁護專利權(quán)人的合法權(quán)益、促進科學(xué)技術(shù)的進步，還應(yīng)當(dāng)將其提升到建設(shè)創(chuàng)新型國家、促進經(jīng)濟社會發(fā)展的戰(zhàn)略高度?；谏鲜稣J(rèn)識，本次《專利法》修改將本條規(guī)定修改為：“為了保護專利權(quán)人的合法權(quán)益，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，推動發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用，提高創(chuàng)新能力，促進科學(xué)技術(shù)進步和經(jīng)濟社會發(fā)展，制定本法。”本條規(guī)定專利法的立法宗旨。我國專利立法以實現(xiàn)以下五個目標(biāo)為宗旨：一、保護發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)“保護發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)”是專利法的核心專。利法第一條開宗明義點明了我國用單一的授予專利權(quán)的形式保護發(fā)明創(chuàng)造。什么是專利？人們曾經(jīng)試圖用各種方式準(zhǔn)確予以定義，其中為人們較為普遍接受的一種說法是：“專利是由政府機關(guān)或者代表若干國家的地區(qū)性機構(gòu)根據(jù)申請所頒發(fā)的一種文件，這種文件記載了發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容，并且在一定的時間期間內(nèi)產(chǎn)生這樣一種法律狀況，即獲得專利的發(fā)明在一般情況下只有經(jīng)專利權(quán)人的許可才能予以實施?！睂＠麢?quán)是知識產(chǎn)權(quán)的主要組成部分之一，而知識產(chǎn)權(quán)是一種關(guān)于無形財產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)，其保護對象是“人的心智、人的智力創(chuàng)造”。這是將其稱為“知識產(chǎn)權(quán)”的原因。正如任何財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容、范圍以及財產(chǎn)所有人的權(quán)利、義務(wù)要受到某些限制一樣，專利權(quán)也不是一種絕對的權(quán)利。例如當(dāng)一項在后專利是對他人的在前專利的某種改進時，在后專利的專利權(quán)人未經(jīng)在前專利的專利權(quán)人同意，就不能實施自己的發(fā)明創(chuàng)造，否則就構(gòu)成侵犯在先專利的行為。當(dāng)發(fā)明創(chuàng)造涉及國家和公眾的重大利益時，國家可以對該專利予以推廣應(yīng)用或者批準(zhǔn)強制許可。在我國歷史上，專利制度的孕育是同中國封建社會的解體、商品市場的逐漸形成聯(lián)系在一起的。19世紀(jì)中葉，外國資本主義的入侵促進了中國社會的演變，自給自足的自然經(jīng)濟基礎(chǔ)受到破壞，為發(fā)展資本主義生產(chǎn)提供了某些客觀的條件第2頁和可能。一些接受了西方資產(chǎn)階級民主思想的知識分子開始將專利制度的思想引入中國。1898年（光緒24年），光緒皇帝接受維新派建議，決心變法，在“百日維新”運動中提出了“除舊布新”的設(shè)想，發(fā)布了包括獎勵新發(fā)明在內(nèi)的數(shù)十條改革政令，頒布了“振興工藝給獎?wù)鲁獭保O(shè)置了為5期0年、30年、10年的專利制度。這是我國歷史上實行專利制度的初次嘗試。然而，從那時直到新中國誕生前，中國人民飽受外國侵略者的欺侮，長期陷人戰(zhàn)火之中，沒有真正施行專利制度的客觀環(huán)境。新中國誕生初期曾經(jīng)實行過對不同的發(fā)明分別給予專利證書或發(fā)明證書的雙軌制。然而，由于歷史原因，這種制度并沒有真正予以施行。直到1984年制定《中華人民共和國專利法》，我國才在真正意義上建立了自己的專利制度。鑒于雙軌制對發(fā)明創(chuàng)造的鼓勵作用不大，不利于調(diào)動發(fā)明人作出發(fā)明創(chuàng)造的積極性，與其他國家進行交往也有一定麻煩和困難，經(jīng)過充分醞釀和比較分析，我國1984年制定的專利法明確規(guī)定用單一的專利制度保護發(fā)明創(chuàng)造。二、鼓勵發(fā)明創(chuàng)造國家應(yīng)當(dāng)鼓勵發(fā)明創(chuàng)造的必要性是不言而喻的。本條規(guī)定專利法旨在用授予專利權(quán)鼓勵發(fā)明創(chuàng)造。發(fā)明創(chuàng)造是人的智力勞動成果，有價值和使用價值。發(fā)明創(chuàng)造的水平直接反映一個國家科學(xué)技術(shù)的水平，而科學(xué)技術(shù)的水平已經(jīng)成為決定綜合國力最為重要的因素，這是當(dāng)今世界形勢的重要特點之一。發(fā)明創(chuàng)造不僅帶動經(jīng)濟的快速發(fā)展，而且引起產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的不斷調(diào)整變化，加快產(chǎn)品和技術(shù)的更新?lián)Q代，促進市場競爭，推動社會生產(chǎn)和生活方式的變革，進而導(dǎo)致地區(qū)和國家力量的對比產(chǎn)生變化。什么樣的方式能夠更好地鼓勵人們進行發(fā)明創(chuàng)造？對此，我國進行過不同的嘗試。在改革開放之前，我國長期依靠獎勵制度來鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，實行的是所謂“一第3頁家開花，百家引進”的體制，也就是發(fā)明創(chuàng)造做出后歸國家所有，任何單位都可以無償?shù)赜枰允褂?。在這種體制下，發(fā)明人得到的回報是獲得獎狀、獎?wù)?、獎金等獎勵，發(fā)明人及其所在單位不能從發(fā)明創(chuàng)造的實施中獲得經(jīng)濟效益，因而也就無法回收為完成發(fā)明創(chuàng)造所作的投資。這種狀況不利于調(diào)動廣大科技人員及其所在單位發(fā)明創(chuàng)造的積極性，因此，雖然國家年年撥款搞科研，年年撥款獎勵發(fā)明創(chuàng)造，但高水平的科研成果總不是很多。國內(nèi)外的經(jīng)驗都證明，為了更為有效地鼓勵發(fā)明人多發(fā)明創(chuàng)造，國家必須建立一種制度，使完成發(fā)明創(chuàng)造的單位或者個人能夠從中獲得經(jīng)濟利益。對發(fā)明創(chuàng)造授予專利權(quán)保證了專利權(quán)人享有優(yōu)越的競爭地位，能夠幫助他們收回完成發(fā)明創(chuàng)造所付出的投資，國家往往不需另外花錢獎勵，就能促使發(fā)明人公開新的技術(shù)，為公眾及時輸送有用的技術(shù)信息，豐富人類知識寶庫。美國前總統(tǒng)林肯有一句名言，即專利制度是“給天才之火增添利益之油”，這個比喻是很恰當(dāng)?shù)摹Ｊ聦嵣?，并非所有的發(fā)明創(chuàng)造都能夠產(chǎn)生良好的技術(shù)效果和社會效果。只有取得效果的發(fā)明創(chuàng)造才應(yīng)當(dāng)?shù)玫缴鐣幕貓?，這是理所當(dāng)然的。然而，如何正確、公正地評價發(fā)明創(chuàng)造能否產(chǎn)生效果以及能夠產(chǎn)生何種程度的效果，卻是我國過去一直在努力，但結(jié)果卻始終不甚理想的一件事情。而這一點正好體現(xiàn)了專利制度和過去的獎勵制度之間的高下。在專利制度下，專利權(quán)人獲得經(jīng)濟利益是通過自己實施專利、許可他人實施其專利以及制止他人的侵權(quán)行為來實現(xiàn)的。獲得專利保護的發(fā)明創(chuàng)造是否有價值由市場來決定，專利權(quán)是否值得保留由專利權(quán)人自己來判斷，而不是由某些人或者某個機構(gòu)以審核、鑒定的方式予以評判，因而其結(jié)果也就更為公正和客觀。換句話說，專利制度的運作方式確?！袄嬷汀蹦軌蛴羞x擇性地增添在價有所值的“天才之火”上，這是專利制度的突出優(yōu)點之一。三、有利于發(fā)明創(chuàng)造的推廣應(yīng)用鼓勵作出發(fā)明創(chuàng)造并不是專利法的終極目的。發(fā)明創(chuàng)造的意義在于通過其實第4頁際應(yīng)用，能夠減少投人、增加產(chǎn)出、提高質(zhì)量、發(fā)展生產(chǎn)力、促進社會的進步與繁榮。如果一項發(fā)明創(chuàng)造僅僅停留在技術(shù)方案上，完成之后就束之高閣或不予實施即推廣應(yīng)用，再好的發(fā)明創(chuàng)造也沒有實際意義。我國決定建立專利制度來保護發(fā)明創(chuàng)造，其重要原因之一還在于專利制度有利于發(fā)明創(chuàng)造的推廣應(yīng)用。首先，專利制度能夠鼓勵專利權(quán)人主動實施其專利技術(shù)。授予專利權(quán)為申請人提供了優(yōu)越的競爭地位，任何他人使用其發(fā)明創(chuàng)造都應(yīng)當(dāng)向?qū)＠麢?quán)人支付一定的報酬，從而為專利權(quán)人提供了獲得經(jīng)濟利益的可能。但是，真正獲得經(jīng)濟利益還要靠專利的實施，這就要求申請人通過自己實施或許可他人實施，將先進的技術(shù)付諸實踐。在專利制度下，由于發(fā)明人有望通過實施其發(fā)明創(chuàng)造獲得經(jīng)濟利益這就為發(fā)明創(chuàng)造的推廣應(yīng)用增添了動力。專利制度是利用經(jīng)濟杠桿，而不是行政命令來鼓勵發(fā)明創(chuàng)造的推廣應(yīng)用。實踐表明，這種經(jīng)濟杠桿的作用更為有效。其次，專利制度為他人實施專利技術(shù)創(chuàng)造了更為有利的條件。根據(jù)專利法的規(guī)定，專利申請人必須對發(fā)明創(chuàng)造作出清楚、完整的說明，使所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員通過閱讀說明書就能實施該發(fā)明創(chuàng)造。專利法規(guī)定授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造必須以政府公告的方式予以公開或公告，因此最遲到授權(quán)時，公眾就能夠通過正規(guī)的渠道獲知發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容。專利文獻構(gòu)成了專門一類技術(shù)信息源，有專門的分類體系，其詳細深人程度遠遠超過目前普遍采用的圖書分類體系，使用者可以根據(jù)自己的需要方便、迅速地找到他所關(guān)心的內(nèi)容。專利文獻除了紙件形式之外，還有各種載體形式，公眾可以很容易地獲得。目前，各種類型的專利信息數(shù)據(jù)庫有了很大的發(fā)展，具有十分強大的檢索功能，公眾可以通過聯(lián)網(wǎng)方式進行查閱。這樣，專利制度就為社會公眾提供了一個內(nèi)容詳實、格式統(tǒng)一、查找方便，并覆蓋各個技術(shù)領(lǐng)域的巨大信息源，大大地方便了技術(shù)信息的獲取，從而也就大大促進了發(fā)明創(chuàng)造的推廣應(yīng)用，能夠減少重復(fù)研究，降低研究開發(fā)的成本。第三，專利制度有利于從外國引進先進科學(xué)技術(shù)，也有利于我國的先進科學(xué)

第5頁技術(shù)走向世界，從而促進發(fā)明創(chuàng)造的國際推廣應(yīng)用。發(fā)達國家的新增國民產(chǎn)值一大半是靠跨國公司經(jīng)營國際貿(mào)易，占領(lǐng)國際市場而獲得。專利制度的建立為我國企業(yè)跨出國門、參與國際技術(shù)貿(mào)易競爭創(chuàng)造了有利的環(huán)境。應(yīng)當(dāng)指出的是，專利法提供的保護要有利于其保護的客體，即發(fā)明創(chuàng)造的“推廣利用”，這是專利法與商標(biāo)法、著作權(quán)法之間的重要區(qū)別之一。本條將“有利于發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用”作為專利法的宗旨之一，是因為從社會和公眾的利益出發(fā)，應(yīng)當(dāng)鼓勵和號召使用新的、更好的技術(shù)。商標(biāo)專用權(quán)的保護客體是一種商品或者服務(wù)區(qū)別于其他商品或者服務(wù)的標(biāo)記，國家并不鼓勵和號召生產(chǎn)相同產(chǎn)品的廠家都使用相同的商標(biāo)。倘若如此，商標(biāo)就失去了其意義。因此，對注冊商標(biāo)的保護對象來說，沒有“推廣應(yīng)用”一說。著作權(quán)保護的客體是文學(xué)、藝術(shù)作品，所保護的是這些作品的表現(xiàn)形式，而不是作品的內(nèi)容，對其保護的對象來說也不存在“推廣應(yīng)用”一說。TRIPS協(xié)議第7條規(guī)定，“知識產(chǎn)權(quán)的保護和執(zhí)法應(yīng)當(dāng)有助于技術(shù)創(chuàng)新以及技術(shù)轉(zhuǎn)讓和傳播，有助于技術(shù)知識的創(chuàng)作者與使用者相互收益并且是以增進社會和經(jīng)濟福利的方式，以及有助于權(quán)利和義務(wù)的平衡?！鄙鲜鲆?guī)定在談到促進轉(zhuǎn)讓和傳播時，所涉及的也是“技術(shù)”，而不是其他知識產(chǎn)權(quán)的保護客體。專利法中有些規(guī)定就是為了有利于技術(shù)的推廣應(yīng)用而專門訂立的，從而導(dǎo)致對專利權(quán)的保護具有一些與商標(biāo)專用權(quán)、著作權(quán)的保護不同的特點，其中最為明顯的就是保護期限。在這三種知識產(chǎn)權(quán)中，專利權(quán)的保護期限最短，世界各國的法律都如此規(guī)定。這決非偶然，而是包含了深刻的內(nèi)在原因，因為從建立專利制度的宗旨出發(fā)，專利獨占權(quán)的時間不能過長，較短的保護期限有利于公眾盡快地自由使用專利技術(shù)。四、促進科學(xué)技術(shù)的進步與創(chuàng)新專利制度能夠促進技術(shù)信息的交流，有利于發(fā)明人回收科技研究的投資，避第6頁免重復(fù)研究，因而可以起到鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，促進科學(xué)技術(shù)發(fā)展的作用。對這一點，1984年制定的專利法和1992年專利法修改案都予以充分肯定。在專利法的第二次修改中，將原來的“促進科學(xué)技術(shù)的發(fā)展”改為“促進科學(xué)技術(shù)的進步與創(chuàng)新”，一是因為“促進科學(xué)技術(shù)的進步與創(chuàng)新”與“促進科學(xué)技術(shù)的發(fā)展”在含義層次上有所不同；二是因為“促進科學(xué)技術(shù)的進步與創(chuàng)新”是我2國019年全國科技大會確定的目標(biāo)，是一個富國強民的系統(tǒng)工程。將“促進科學(xué)技術(shù)的進步與創(chuàng)新”寫人專利法，意味著專利工作必須貫徹全國科技大會的精神，在專利的觀念、管理和保護上都更上一層樓。具體而言，“促進科學(xué)技術(shù)的進步與創(chuàng)新”有以下兩個方面的含義：第一，將專利工作納入技術(shù)創(chuàng)新體系。是指應(yīng)當(dāng)正確處理好專利與技術(shù)創(chuàng)新的關(guān)系，把專利的擁有．量、質(zhì)量和專利技術(shù)的實施程度作為衡量技術(shù)創(chuàng)新能力和水平的重要指標(biāo)，把掌握和利用專利技術(shù)和專利信息納入到科技跟蹤、立項、研究開發(fā)、產(chǎn)業(yè)化等技術(shù)創(chuàng)新的全過程，解決科技與經(jīng)濟脫節(jié)的現(xiàn)象，為科技成果和新技術(shù)進人市場、實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化創(chuàng)造條件。第二，確立和強化企業(yè)在技術(shù)創(chuàng)新中的主體地位。是指應(yīng)當(dāng)通過開展以獲得專利為主的技術(shù)創(chuàng)新工作，形成一批擁有自主知識產(chǎn)權(quán)、具有競爭優(yōu)勢的高新技術(shù)企業(yè)，指導(dǎo)和幫助企業(yè)建立、完善專利管理和專利保護制度，解決企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新能力薄弱等根本問題。五、適應(yīng)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的需要實現(xiàn)社會主義現(xiàn)代化是我國全黨全民在整個社會主義初級階段的根本目標(biāo)。社會主義現(xiàn)代化建設(shè)包括工業(yè)現(xiàn)代化、農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化、科學(xué)技術(shù)現(xiàn)代化和國防現(xiàn)代化。應(yīng)當(dāng)說，科學(xué)技術(shù)現(xiàn)代化是實現(xiàn)四個現(xiàn)代化的關(guān)鍵。通過專利法的第二次修改，明確規(guī)定專利法除了應(yīng)當(dāng)保護發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)、鼓勵發(fā)明創(chuàng)造、有利于發(fā)明創(chuàng)造的推廣應(yīng)用外，還應(yīng)當(dāng)“促進科學(xué)技術(shù)的進步與創(chuàng)新”，這就為專利工作納入全國科技創(chuàng)新體系奠定了法律基礎(chǔ)，也將使專利工作更有效地適應(yīng)社會主義現(xiàn)代化第7頁建設(shè)的需要。第二條【發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計的定義】第二條本法所稱的發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計。發(fā)明，是指對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術(shù)方案。實用新型，是指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實用的新的技術(shù)方案。外觀設(shè)計，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計。【解釋】對本條的修改在于增加了發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計的定義。本條在本次修改前規(guī)定“本法所稱的發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計”。然而，原《專利法》通篇未對發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計作出定義，而是由《專利法實施條例》第二條予以規(guī)定。這導(dǎo)致《專利法》本身的規(guī)定不夠完備。發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計的定義直接涉及能夠被授予專利權(quán)的主題范圍，這是授予專利權(quán)的條件之一，也是專利法律制度的基本概念和重要基礎(chǔ)，不宜由法律位階低于《專利法》的《專利法實施條例》予以規(guī)定。因此，本次修改將原《專利法實施細則》第二條對發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計的定義移人本條，分別作為本條第二、第三、第四款，即：“發(fā)明，是指對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術(shù)方案?！薄皩嵱眯滦停侵笇Ξa(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實用的新的技術(shù)方案。”“外觀設(shè)計，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計?！痹诒敬涡薷摹秾＠ā返倪^程中，對上述定義曾經(jīng)提出過兩方面的修改建議。一是有專家學(xué)者建議刪除第二款和第三款中的“新的”二字，其理由在于《：專第8頁利法》第二十二條第二款規(guī)定了發(fā)明和實用新型的新穎性，該款全面、準(zhǔn)確地界定了“新的”一詞的含義，是判斷發(fā)明和實用新型是否具備新穎性的直接法律依據(jù)。保留該兩款的“新的”二字，會導(dǎo)致《專利法》的不同條文以不同的方式涉及同一概念，容易使公眾對《專利法》的理解和施行產(chǎn)生混淆。經(jīng)研究討論，立法機構(gòu)認(rèn)為本條規(guī)定了《專利法》所稱發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)涵，如果刪除“新的”二字從，本條的文字上看，對產(chǎn)品或者方法提出的任何技術(shù)方案都可以稱為“發(fā)明”，對產(chǎn)品的形狀結(jié)、構(gòu)或者結(jié)合提出的任何適于實用的技術(shù)方案都可以稱為“實用新型”，這有悖于公眾對“發(fā)明創(chuàng)造”一詞的理解，容易導(dǎo)致混淆。現(xiàn)實中之所以產(chǎn)生判斷發(fā)明或者實用新型是否具備新穎性應(yīng)當(dāng)以本條規(guī)定的定義為準(zhǔn)，還是以《專利法》第二十二條第二款的規(guī)定為準(zhǔn)的問題，主要是因為原《專利法實施細則》規(guī)定初步審查包括發(fā)明或者實用新型是否符合定義的審查，而這一審查會涉及是否是“新的”這一問題。該問題可以通過完善《專利法實施條例》和《審查指南》規(guī)定的方式予以解決，不必通過刪除“新的”二字來解決。二是有專家學(xué)者建議將外觀設(shè)計定義中的“富有美感”修改為“具有裝飾性”，其理由認(rèn)為：“富有美感”屬于人的主觀感受，現(xiàn)實中不同人對同一設(shè)計方案的主觀感受會有所不同，有人可能認(rèn)為很美，有人可能認(rèn)為不美，因而可能導(dǎo)致判斷結(jié)論因人而異，難以有一個客觀的標(biāo)準(zhǔn)。全國人大法律委員會專門就此問題進行過較長時間的討論，最后決定還是保持原來的規(guī)定不變，其理由在于：第一，其他國家的相關(guān)法律有的采用“具有裝飾性”的措辭，有的采用“富有美感”的措辭IPS協(xié)議第25條和第26條沒有給出外觀設(shè)計的定義，這表明該協(xié)議無意統(tǒng)一各成員對外觀設(shè)計的定義；第二，“富有美感”一詞的主要作用在于表明判斷是否屬于外觀設(shè)計專利權(quán)的保護客體，應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是產(chǎn)品外觀給人的視覺感受，而不是該產(chǎn)品的功能特性或者技術(shù)效果，這是外觀設(shè)計專利與發(fā)明和實用新型專利之間的本質(zhì)區(qū)別，—“富有美感”一詞應(yīng)當(dāng)作廣第9頁義理解，不受具體個人的感受是“美”還是“不美”的影響；第三，現(xiàn)實中并沒有出現(xiàn)過僅僅由于認(rèn)為“不美”而拒絕授予外觀設(shè)計專利權(quán)或者宣告一項外觀設(shè)計專利權(quán)無效的事例。立法機構(gòu)認(rèn)為，基于上述情況，將“富有美感”修改為“具有裝飾性”，將難于向公眾解釋該修改希望帶來以及實際帶來了何種實質(zhì)性變化。本條規(guī)定“發(fā)明創(chuàng)造”一詞的含義。專利法第一條明確規(guī)定專利法的立法宗旨是通過授予專利權(quán)來保護發(fā)明創(chuàng)造，這表明專利權(quán)的客體是發(fā)明創(chuàng)造。在日常生活中，“發(fā)明創(chuàng)造”一詞泛指新的前、所未有的東西，至于這個“新”和“前所未有”究竟以什么時間和什么范圍為標(biāo)準(zhǔn)，則沒有明確的概念。有的人將科學(xué)發(fā)現(xiàn)也稱為發(fā)明。我國專利法中采用的“發(fā)明創(chuàng)造”一詞有特定的含義是，發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計的合稱。在專利法條文中，凡是對發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計三者都適用的，稱為“發(fā)明創(chuàng)造”；如果僅對發(fā)明適用，稱為“發(fā)明”；僅對實用新型適用的，稱為“實用新型”；對實用新型和外觀設(shè)計二者適用的，稱為“實用新型和外觀設(shè)計”，余者類推。與此相對應(yīng)，專利法中提到的發(fā)明創(chuàng)造專利是指發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計三種專利。例如專利法第十一條第一款適用于發(fā)明專利權(quán)和實用新型專利權(quán)，同條第二款只適用于外觀設(shè)計專利權(quán)。如果某一規(guī)定適用于三種專利權(quán)，則條文中一般只提“專利權(quán)”，例如第五條和第十六條。專利法中沒有規(guī)定發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計的定義，該定義規(guī)定在實施條例第二條中，現(xiàn)分別說明如下：一、發(fā)明專利法實施條例第二條第一款規(guī)定：“專利法所稱發(fā)明，是指對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術(shù)方案?！睆倪@一定義可知，一項發(fā)明具有如下特點：（1）發(fā)明是一項新的技術(shù)方案第10頁一般而言，技術(shù)方案是指運用自然規(guī)律解決人類生產(chǎn)、生活中某一特定技術(shù)問題的具體構(gòu)思，是利用自然規(guī)律、自然力使之產(chǎn)生一定效果的方案。世界知識產(chǎn)權(quán)組織的經(jīng)典教材指出：發(fā)明是人腦的一種思維活動，是利用自然規(guī)律解決生產(chǎn)、科研、實驗中各種問題的技術(shù)解決方案。技術(shù)方案一般由若干技術(shù)特征組成。例如產(chǎn)品技術(shù)方案的技術(shù)特征可以是零件、部件、材料、器具、設(shè)備、裝置的形狀、結(jié)構(gòu)、成分、尺寸等等；方法技術(shù)方案的技術(shù)特征可以是工藝、步驟、過程，所涉及的時間、溫度、壓力以及所采用的設(shè)備和工具等等。各個技術(shù)特征之間的相互關(guān)系也是技術(shù)特征?？茖W(xué)發(fā)現(xiàn)和科學(xué)理論只是人們對自然界中客觀存在的未知物質(zhì)、現(xiàn)象或變化過程的認(rèn)識和對其規(guī)律的總結(jié)，不是利用自然規(guī)律去能動地改造世界，因而不屬于專利法所稱的發(fā)明創(chuàng)造，不是專利法保護的對象。例如發(fā)現(xiàn)閉合導(dǎo)體在磁場中作切割磁力線運動會產(chǎn)生電流并不能申請專利，但根據(jù)該原理制造出發(fā)電機就顯然是一種可獲專利保護的發(fā)明。此外，經(jīng)濟活動和行政管理工作等方面的計劃、規(guī)則和方法等，由于只涉及人類社會活動的規(guī)則，沒有利用自然力或自然規(guī)律，因而也不屬于專利法保護的對象。其他智力活動的規(guī)則和方法，例如下棋規(guī)則、游戲規(guī)則、漢語拼音方案、提高記憶力的方法等，由于只是指導(dǎo)人們判斷、記憶推理、分析的規(guī)則和方法，不具有技術(shù)內(nèi)容，也不能成為專利法保護的對象。關(guān)于是否屬于專利法保護對象的問題，請詳見對專利法第二十五條的解釋。（2）發(fā)明分為產(chǎn)品發(fā)明和方法發(fā)明兩大類型產(chǎn)品發(fā)明包括所有由人創(chuàng)造出來的物品，例如對機器、設(shè)備、部件、儀器、裝置、用具、材料、組合物、化合物等等作出的發(fā)明。方法發(fā)明包括所有利用自然規(guī)律的方法，又可以分為制造方法和操作使用方法兩種類型，例如對加工方法制造工藝、測試方法或產(chǎn)品使用方法等所作出的發(fā)明。專利法保護的發(fā)明也可以是對現(xiàn)有產(chǎn)品或方法的改進。絕大多數(shù)發(fā)明都是對第11頁現(xiàn)有技術(shù)的改進，例如對某些技術(shù)特征進行新的組合，對某些技術(shù)特征進行新的選擇等，只要這種組合或選擇產(chǎn)生了新的技術(shù)效果，就是可以獲得專利保護的發(fā)明。二、實用新型專利法實施條例第二條第二款規(guī)定：“專利法所稱實用新型，是指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實用的新的技術(shù)方案?！睂嵱眯滦团c發(fā)明的相同之處在于實用新型也必須是一種技術(shù)方案，而不能是抽象的概念或者理論表述。實用新型與發(fā)明的不同之處在于：第一，實用新型只限于具有一定形狀的產(chǎn)品，不能是一種方法，例如生產(chǎn)方法、試驗方法、處理方法和應(yīng)用方法等，也不能是沒有固定形狀的產(chǎn)品，如藥品、化學(xué)物質(zhì)、水泥等；第二，對實用新型的創(chuàng)造性要求不太高，而實用性較強。針對后一特點，人們一般將其稱為小發(fā)明。產(chǎn)品的形狀是指產(chǎn)品具有可以從外部觀察到的確定的空間形狀；產(chǎn)品的構(gòu)造是指產(chǎn)品的內(nèi)部構(gòu)造，即產(chǎn)品的組成部分及其結(jié)構(gòu)，它們具有確定的空間位置關(guān)系，以某種方式相互聯(lián)系而構(gòu)成一個整體。物質(zhì)的微觀結(jié)構(gòu)，例如分子結(jié)構(gòu)、原子結(jié)構(gòu)等，不屬于實施條例第二條第二款所稱的“構(gòu)造”。為了更好地貫徹執(zhí)行專利法及其實施條例，1989年12月21日，中國專利局依據(jù)原專利法實施條例第九十五條發(fā)布了第二十七號公告，規(guī)定下列各項不屬于實用新型專利的保護對象：（1）各種方法，產(chǎn)品的用途；（2）無確定形狀的產(chǎn)品，如氣態(tài)、液態(tài)、粉末狀、顆粒狀的物質(zhì)或材料；（3）單純材料替換的產(chǎn)品，以及用不同工藝生產(chǎn)的同樣形狀、構(gòu)造的產(chǎn)品；（4）不可移動的建筑物；（5）僅以平面圖案設(shè)計為特征的產(chǎn)品，如棋、牌等；第12頁6）由兩臺或兩臺以上的儀器或設(shè)備組成的系統(tǒng)，如電話網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)、上下水系統(tǒng)、采暖系統(tǒng)、樓房通風(fēng)空調(diào)系統(tǒng)、數(shù)據(jù)處理系統(tǒng)、軋鋼機、連鑄機等；（7）單純的線路，如純電路、電路方框圖、汽動線路圖、液壓線路圖、邏輯方框圖、工作流程圖、平面配置圖以及實質(zhì)上僅具有電功能的基本電子電路產(chǎn)品（如放大器、觸發(fā)器等）；（8）直接作用于人體的電、磁、光、聲、放射或其結(jié)合的醫(yī)療器具。上述各項不授予實用新型的內(nèi)容中，有的是從實用新型應(yīng)當(dāng)具有確定三維形狀、適于實用的產(chǎn)品的定義出發(fā)的，例如無確定形狀的產(chǎn)品、單純材料替換的產(chǎn)品；有的是出于政策上的考慮，例如不可移動的建筑物、系統(tǒng)。第8項主要是考慮到這些以電、磁、光、聲、放射或其結(jié)合方式直接作用于人體的醫(yī)療器具關(guān)系到人身的健康和安全，而我國對實用新型專利申請不進行實質(zhì)審查，經(jīng)過初步審查即授予專利權(quán)，為了維護公眾和消費者的利益，防止一些未經(jīng)嚴(yán)格科學(xué)試驗或測試、會對人民身體健康造成不良影響的醫(yī)療器具借專利的名義對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)作用，因此將它們排除在實用新型專利權(quán)的保護對象之外。第二十七號公告是根據(jù)我國的實際情況對實用新型專利授權(quán)范圍作出的補充規(guī)定。多年的實踐表明其總體效果是好的，對實用新型專利制度的正常運作起了保障作用，但是，對獲得實用新型專利權(quán)的主題范圍的限定應(yīng)當(dāng)是專利法或者實施條例予以規(guī)定的重要問題之一。該公告只是原中國專利局的部門規(guī)章，以部門規(guī)章的形式對專利法、實施條例的一個重要問題作出變通規(guī)定，從法律效力上看存在問題。專利法實施條例對駁回實用新型專利申請的理由以及請求宣告實用新型專利權(quán)無效的理由都作了窮盡性的規(guī)定，因此多年以來一直對能否依照該公告駁回實用新型專利申請以及能否依照該公告宣告實用新型專利權(quán)無效存在爭議。此外，隨著我國專利制度的發(fā)展，公眾對該公告的具體內(nèi)容也提出了一些修改的意見?；谶@種情況，國家知識產(chǎn)權(quán)局于2001年6月25日發(fā)布第七十七號公告，宣布第二十七號公告于2001年7月1日起廢止。隨著專利法及其實施條例的第二次修改，國家知識產(chǎn)權(quán)局也將對其審查指南進行修改，其中將對第二十七號公告所涉及的內(nèi)容作出相應(yīng)調(diào)整。三、外觀設(shè)計原專利法實施條例第二條規(guī)定：“專利法所稱外觀設(shè)計，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或者其結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)上應(yīng)用的新設(shè)計?！备鶕?jù)這一定義，外觀設(shè)計可以分別針對產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩作出，也可以針對三者之間的結(jié)合作出。從實施專利法以來的情況看，產(chǎn)品的形狀和圖案可以分別單獨構(gòu)成適于外觀設(shè)計專利保護的設(shè)計方案，但是色彩卻難于單獨構(gòu)成，需要與形狀或者圖案結(jié)合起來，才適于獲得外觀設(shè)計專利保護?；谶@一原因，在第二次修改實施條例時，將外觀設(shè)計的定義修改為：“專利法所稱的外觀設(shè)計，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案相結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)上應(yīng)用的新設(shè)計。”外觀設(shè)計與實用新型都可以涉及產(chǎn)品的形狀，但不同的是，實用新型是一種技術(shù)方案，它所涉及的形狀是從產(chǎn)品的技術(shù)效果和功能的角度出發(fā)的；而外觀設(shè)計是一種設(shè)計方案，它所涉及的形狀是從產(chǎn)品美感的角度出發(fā)的。從上述定義出發(fā)，外觀設(shè)計是關(guān)于產(chǎn)品外表的裝飾性或藝術(shù)性的設(shè)計。這種設(shè)計可以是平面圖案，也可以是立體造型，或者是二者的結(jié)合。一般而言，它具有下述特點：（1）只有與產(chǎn)品相結(jié)合的外觀設(shè)計才是我國專利法意義上的外觀設(shè)計。（2）必須能夠在產(chǎn)業(yè)上應(yīng)用，也就是能夠為生產(chǎn)經(jīng)營目的而制造，如果產(chǎn)品的形狀或圖案不能用工業(yè)的方法復(fù)制出來，或者不能達到批量生產(chǎn)的要求，就不是我國專利法意義上的外觀設(shè)計。（3）能給人以美的享受，即“富有美感”。對外觀設(shè)計授予的專利叫外觀設(shè)計專利。授予外觀設(shè)計專利的目的主要是促進商品外觀的改進，既增強競爭能力，又美化人民生活。隨著國際市場的擴大、國內(nèi)外市場競爭的日趨激烈和人類生活水平的不斷提高，對產(chǎn)品的外觀設(shè)計給予有效保護的必要性已變得更為突出。這是因為改善外觀設(shè)計與擴大商品銷售有著密不可分的關(guān)系，當(dāng)產(chǎn)品的質(zhì)量和性能相同時，外觀設(shè)計的好壞能直接影響消費者的選擇，影響產(chǎn)品的銷售量。事實證明，一個企業(yè)可能因為快速、大量生產(chǎn)在外觀上適合公眾愛好的產(chǎn)品而獲得顯著的經(jīng)濟效益。反之，產(chǎn)品將難于銷售。正因為如此，工業(yè)界和各國政府都在努力加強對產(chǎn)品外觀設(shè)計的保護°TRIPS協(xié)議第25條明確規(guī)定：“對獨立創(chuàng)作的、具有新穎性或原創(chuàng)性的工業(yè)品外觀設(shè)計，全體成員均應(yīng)提供保護?！钡谌龡l【國家知識產(chǎn)權(quán)局和地方管理專利工作部門的主要職責(zé)】第三條國務(wù)院專利行政部門負責(zé)管理全國的專利工作；統(tǒng)一受理和審查專利申請，依法授予專利權(quán)。省、自治區(qū)、直轄市人民政府管理專利工作的部門負責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的專利管理工作?！窘忉尅勘緱l規(guī)定了國家知識產(chǎn)權(quán)局和省、直轄市、自治區(qū)人民政府管理專利工作部門的主要職責(zé)。巴黎公約第12條規(guī)定，該聯(lián)盟各國承諾設(shè)立工業(yè)產(chǎn)權(quán)專門機構(gòu)和向公眾傳遞專利、實用新型、外觀設(shè)計和商標(biāo)的中央機構(gòu)。該專門機構(gòu)應(yīng)定期出版公報，按時公布專利權(quán)人的姓名和取得專利的發(fā)明概要，以及注冊商標(biāo)的復(fù)制。在多數(shù)國家，承擔(dān)上述工作的機構(gòu)也負責(zé)審查批準(zhǔn)專利。在1984年制定的專利法中，本條規(guī)定：“中華人民共和國專利局受理和審查專利申請，對符合本法規(guī)定的發(fā)明創(chuàng)造授予專利權(quán)?！?992年第一次修改專利法時對上述規(guī)定未作改變。第15頁在專利法的第二次修改中，本條有重大修改。這首先是因為在2019年國務(wù)院政府機構(gòu)改革中，中國專利局更名為國家知識產(chǎn)權(quán)局，被賦予了宏觀管理全國專利工作的職能。受理、審查、批準(zhǔn)專利申請的任務(wù)已委托其下屬單位專利局負責(zé)。其次是為了進一步完善我國的專利工作體系，強化專利保護，明確我國行政執(zhí)法和司法執(zhí)法并行運作的專利權(quán)保護模式。本條首次在專利法中明確了地方專利管理機關(guān)的地位，即“省、自治區(qū)、直轄市人民政府管理專利工作的部門負責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的專利管理工作?！边@意味著各省、自治區(qū)、直轄市人民政府應(yīng)當(dāng)設(shè)立管理專利工作的部門，負責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的專利管理工作。根據(jù)實際情況的需要，省、自治區(qū)、直轄市級以下的人民政府也可以設(shè)立管理專利工作的部門，負責(zé)其行政區(qū)域內(nèi)的專利管理工作。對本條的修改與對專利法第一條的修改是一致的，即專利立法要為科學(xué)技術(shù)進步和創(chuàng)新服務(wù)。一、國務(wù)院專利行政部門本條所稱的國務(wù)院專利行政部門是指國家知識產(chǎn)權(quán)局。根據(jù)2019年國務(wù)院機構(gòu)改革的方案，原中國專利局更名為國家知識產(chǎn)權(quán)局，是國務(wù)院直屬的行政機構(gòu)。更名后的國家知識產(chǎn)權(quán)局增加了統(tǒng)籌協(xié)調(diào)涉外知識產(chǎn)權(quán)事宜的職能，并規(guī)定由其承擔(dān)原國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)辦公會議辦公室的工作。國家知識產(chǎn)權(quán)局將原中國專利局承擔(dān)的對專利申請的受理、審查、復(fù)審以及對無效宣告請求的審查業(yè)務(wù)委托國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局承擔(dān)。國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局為國家知識產(chǎn)權(quán)局的下屬事業(yè)單位。國家知識產(chǎn)權(quán)局的職能包括：（1）提出專利法及其實施條例的修改草案；研究相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)；組織制定專利工作的規(guī)章制度。（2）研究擬定知識產(chǎn)權(quán)涉外工作的方針、政策；研究國外知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展動向；第16頁統(tǒng)籌協(xié)調(diào)涉外知識產(chǎn)權(quán)事宜（含必要的對外知識產(chǎn)權(quán)談判）；負責(zé)專利工作的國際聯(lián)絡(luò)、合作與交流活動。（3）組織制定全國專利工作發(fā)展規(guī)劃和專利信息網(wǎng)絡(luò)規(guī)劃。（4）組織制定專利確權(quán)、侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)并指定管理確權(quán)機構(gòu)；指導(dǎo)地方處理專利糾紛和查處冒充專利行為的工作；負責(zé)專利代理機構(gòu)的審核、人員資格的確認(rèn)；指定涉外專利代理機構(gòu)。（5）組織、推動專利法及有關(guān)法規(guī)的宣傳普及工作；規(guī)劃有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的教育與培訓(xùn)。（6）承辦國務(wù)院交辦的其他事項。與其他國家一樣，我國對專利申請的受理和審查以及專利權(quán)的授予統(tǒng)一集中進行，而不是分散在各省市進行。其原因有如下幾點：第一，專利權(quán)是在全國范圍內(nèi)有效的一種獨占權(quán)，對一項發(fā)明創(chuàng)造只能授予一項專利權(quán)，授予給一個人，就不能再授予其他人。為了避免專利權(quán)的重復(fù)授予，只能采取集中受理、審查的方式。第二，專利審批是一項技術(shù)性和法律性很強的工作。為了統(tǒng)一審查標(biāo)準(zhǔn)，由全國人大常委會頒布的專利法作原則規(guī)定，國務(wù)院頒布的行政法規(guī)即專利法實施條例加以具體化，再由國家知識產(chǎn)權(quán)局頒布的部門規(guī)章即《審查指南》（以下簡稱審查指南）進一步制定審查規(guī)則。由于專利涉及的技術(shù)領(lǐng)域很廣，審查員在依據(jù)法律法規(guī)和部門規(guī)章進行專利審查時要準(zhǔn)確地掌握標(biāo)準(zhǔn)也并非易事。在國家同一個行政部門內(nèi)進行審查工作，有利于統(tǒng)一審查標(biāo)準(zhǔn)。第三，專利審查需要一批能夠勝任此項工作的審查員。這些人需要經(jīng)過較長時間的培訓(xùn)，要懂技術(shù)、懂法律、懂外語，還要懂專利審查業(yè)務(wù)，熟悉專利文獻。除了審查員之外，進行專利審查工作還必須具備必要的審查手段，其中主要是專利文獻和計算機管理系統(tǒng)。PCT條約規(guī)定的最低檢索文獻必須包括美國、德國、第17頁法國、英國、日本、俄羅斯（包括前蘇聯(lián)）、瑞士、歐洲專利局、PCT條約、非洲知識產(chǎn)權(quán)組織的專利文獻，以及169種科技期刊。所有這些文獻加在一起，其數(shù)量相當(dāng)龐大。隨著信息技術(shù)的發(fā)展，專利審查中所利用的信息源在不斷擴張，各種類型的科學(xué)技術(shù)電子數(shù)據(jù)庫得到了越來越多的利用。為了能夠及時有效地進行檢索，需要配備大型的計算機系統(tǒng)和容量巨大的數(shù)據(jù)庫。從經(jīng)濟的角度出發(fā)，專利審查工作也應(yīng)當(dāng)集中進行?？紤]到我國幅員遼闊，為了方便申請人，根據(jù)專利申請業(yè)務(wù)的需要，國家知識產(chǎn)權(quán)局在沈陽、濟南、長沙、南京、成都、上海等城市設(shè)有9個代辦處，代為受理專利申請。需要注意，除了判斷申請是否符合專利法及其實施條例規(guī)定的受理條件之外，這些代辦處不進行專利申請的其他審查工作。根據(jù)本條，我國經(jīng)國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局審查，批準(zhǔn)授予下述三種專利：1．發(fā)明專利對發(fā)明專利申請所授予的專利叫發(fā)明專利。發(fā)明專利是各類專利中歷史最為久遠的一種，也是最基本和最重要的類別。其他一切種類的專利，都或多或少從其派生、演變而來，或是對發(fā)明專利的補充和完善。根據(jù)我國專利法的規(guī)定，授予發(fā)明專利應(yīng)當(dāng)經(jīng)過實質(zhì)審查，實行早期公開、請求審查制。發(fā)明專利權(quán)的期限為自申請日起20年。2.實用新型專利對實用新型專利申請所授予的專利叫實用新型專利。除我國、巴西、南朝鮮等稱其為實用新型專利外，其他國家一般稱其為實用新型或?qū)嵱眯滦妥C書，以示與發(fā)明專利的不同。從歷史上看，實用新型保護制度比發(fā)明和外觀設(shè)計保護制度建立得晚。世界上第一部實用新型條例在1843年頒布（英國）。其后，德國于1891年、日本于1905年分別頒布了實用新型法。建立實用新型保護制度是對專利權(quán)僅僅授予創(chuàng)造第18頁性較高的發(fā)明創(chuàng)造的專利保護制度的補充。例如，德國當(dāng)時制訂實用新型法的目的就是為了彌補“小而實用的改良被競爭者模仿而幾乎得不到保護的狀態(tài)”是，為了保護“介于專利發(fā)明和外觀設(shè)計之間的發(fā)明”。日本出于產(chǎn)業(yè)政策方面的考慮，也認(rèn)為需要對那些單純以實用為目的的小發(fā)明予以保護。據(jù)日本特許廳的統(tǒng)計，自日本于1905年建立實用新型專利制度起，在短短的7年時間里，實用新型的申請件數(shù)就超過了過去27年中發(fā)明專利申請件數(shù)的總和。這充分說明了實用新型制度有其不可替代的作用。從目前的情況看，世界上有20多個國家或地區(qū)建立了實用新型專利制度，主要有德國、巴西、中國、意大利、日本、波蘭、葡萄牙、菲律賓、西班牙、韓國、烏拉圭、法國、芬蘭、奧地利、俄羅斯和意大利等。其中大多數(shù)國家都規(guī)定實用新型是對產(chǎn)品或者裝置的形狀、構(gòu)造所進行的新的、有用的改進。實行實用新型專利制度的國家雖然不多，但實用新型在一個國家中所能起到的經(jīng)濟作用卻是不容忽視的。在不少國家，例如日本和韓國，實用新型的申請量甚至超過發(fā)明專利的申請量。據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局的統(tǒng)計，從1985年4月1日起至1999年12月31日止，我國實用新型的申請量占專利總申請量的52.8％，我國實用新型的授權(quán)量占專利總授權(quán)量的65.0％。3．外觀設(shè)計專利世界上第一個用法律保護外觀設(shè)計的國家當(dāng)首推法國。1711年10月25日，法國里昂市頒布了保護該市絲綢織品的圖案的規(guī)定。1825年這種作法被普及到整個法國。英國于1787年制定了保護棉布、細棉布的外觀設(shè)計條例，到1842年前后開始對所有的產(chǎn)品都實行這一保護制度。其后，美國、德國、日本等國也相繼建立了外觀設(shè)計保護制度。在1883年3月20日由II個國家簽署的《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》中，外觀設(shè)計與專利、實用新型和商標(biāo)一起被合稱為工業(yè)產(chǎn)權(quán)。至此，外觀設(shè)計作為一種產(chǎn)權(quán)，得到了國際社會的公認(rèn)。在1958年修改《保護工業(yè)第19頁產(chǎn)權(quán)巴黎公約》的里斯本會議上，代表們又決定在公約中增加第5條之五，明確規(guī)定：“外觀設(shè)計在本聯(lián)盟一切成員國中都應(yīng)受到保護”1。996年1月1日生效的TRIPS協(xié)議第25條對此規(guī)定得更加明確，即：“各成員應(yīng)規(guī)定對獨立創(chuàng)作和具有新穎性或原創(chuàng)性的工業(yè)品外觀設(shè)計給予保護。各成員可以規(guī)定，外觀設(shè)計如果與已知的外觀設(shè)計或已知的外觀設(shè)計特征的組合沒有顯著的區(qū)別，即為無新穎性或無原創(chuàng)性。各成員可以規(guī)定，這種保護不應(yīng)延及主要根據(jù)技術(shù)或功能考慮而創(chuàng)作的外觀設(shè)計。每一成員應(yīng)保證，為獲得紡織品外觀設(shè)計的保護而規(guī)定的要求，尤其是關(guān)于費用、審查或公布的要求，不應(yīng)不合理地損害尋求和獲得這種保護的機會。各成員有自由通過外觀設(shè)計法或通過版權(quán)法履行本條的義務(wù)?！蓖庥^設(shè)計在某些國家或地區(qū)也叫新式樣。不同的國家對外觀設(shè)計的理解不盡相同，日本外觀設(shè)計法規(guī)定：外觀設(shè)計是指產(chǎn)品的形狀、圖案或色彩或其結(jié)合，通過視覺引起美感的設(shè)計。法國外觀設(shè)計法則規(guī)定：外觀設(shè)計指所有新設(shè)計、新造型、新工業(yè)品。它們或者由于產(chǎn)生了具有新特點的清楚或可辨別的形狀，或者由于產(chǎn)生了外貌上的一個或多個表面特點，因而能夠區(qū)別于同類物品。這兩種不同的規(guī)定表明，國際上對外觀設(shè)計保護的客體在認(rèn)識上有不同的意見和作法。前者保護的是產(chǎn)品的外形新設(shè)計，即該設(shè)計與產(chǎn)品是合為一體的。如果某人僅在紙上畫出了一種新的圖案，則該圖案不能得到外觀設(shè)計專利權(quán)保護（它可以得到版權(quán)法的保護），只有當(dāng)這種圖案用于某產(chǎn)品，例如暖瓶、茶具、器械上時，它才可能與帶有該圖案的產(chǎn)品一起得到外觀設(shè)計專利的保護。從全世界來看，采取這種定義的國家占絕大多數(shù)，例如中國、美國、巴西等。后者將該外形新設(shè)計本身作為保護對象，其他人不僅不能在相同的產(chǎn)品上使用該設(shè)計，也不能在其他種類的不同產(chǎn)品上使用該外觀設(shè)計，否則就是侵權(quán)行為。采取這種定義的國家主要有法國等少數(shù)國家。這種以外觀設(shè)計本身作為權(quán)利客體的規(guī)定，其保護范圍顯然比以使用外觀設(shè)計的產(chǎn)品作為權(quán)利客體的情況寬得多。第20頁二、省市人民政府管理專利工作的部門為了實施專利法，1984年8月23日國家經(jīng)委、國家科委、勞動人事部、中國專利局聯(lián)合發(fā)出了《關(guān)于在全國建立專利工作機構(gòu)的通知》。按照該文件在全國范圍內(nèi)建立的專利管理機關(guān)具有執(zhí)法和管理的雙重職能。專利管理機關(guān)的執(zhí)法職能包括：（1）調(diào)處關(guān)于專利侵權(quán)的糾紛；（2）調(diào)處關(guān)于發(fā)明專利申請公布后、授予專利權(quán)之前使用其發(fā)明的合理使用費的糾紛；（3）調(diào)處關(guān)于專利申請權(quán)或者專利權(quán)的權(quán)利歸屬糾紛；（4）調(diào)處關(guān)于專利實施許可合同的糾紛；（5）調(diào)處關(guān)于轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)或者專利權(quán)的糾紛；（6）調(diào)處其他依法應(yīng)當(dāng)由專利管理機關(guān)調(diào)處的爭議或者糾紛。專利管理機關(guān)的管理職能包括：（1）宣傳專利法，普及專利知識，組織培訓(xùn)專利工作人員；（2）起草、制定本地區(qū)、本部門專利管理工作的法規(guī)、規(guī)定和辦法；（3）協(xié)調(diào)本地區(qū)、本部門的專利工作，并進行業(yè)務(wù)指導(dǎo)；（4）管理本地區(qū)、本部門技術(shù)進出口中有關(guān)專利的工作；（5）領(lǐng)導(dǎo)本地區(qū)、本部門的專利服務(wù)機構(gòu)；（6）組織、制定本地區(qū)、本部門專利工作的發(fā)展規(guī)劃；（7）逐步建立和完善本地區(qū)、本部門的專利工作體系；（8）協(xié)調(diào)有關(guān)部門監(jiān)督和檢查本地區(qū)、本部門貫徹執(zhí)行專利法及其實施條例的情況。十幾年來，專利管理機關(guān)在推動專利執(zhí)法、發(fā)展專利制度等方面開展了卓有成效的工作，取得了顯著的成績。然而，在1984年制定的專利法和1992年第一第21頁次修改的專利法中，都僅僅在第六十五條關(guān)于處理專利侵權(quán)糾紛的規(guī)定中提到專利管理機關(guān)，沒有明確專利管理機關(guān)的職能和地位。為了加強專利的行政管理和行政執(zhí)法工作，有利于管理專利工作的部門發(fā)揮其作用，專利法的第二次修改在本條中新增加了第二款規(guī)定，即“省、自治區(qū)、直轄市人民政府管理專利工作的部門負責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的專利管理工作?！标P(guān)于本條第二款的規(guī)定，有以下幾點需要說明：（1）根據(jù)本條第二款的規(guī)定，國務(wù)院各部委不再設(shè)立專利管理機關(guān)。經(jīng)過1992年第一次修改后的專利法實施條例第七十六條規(guī)定：“專利法和本細則所稱的專利管理機關(guān)，是指國務(wù)院有關(guān)主管部門或者地方人民政府設(shè)立的專利管理機關(guān)”。由于本條第二款明確規(guī)定“省、自治區(qū)、直轄市人民政府管理專利工作的部門負責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的專利管理工作”，因此應(yīng)理解為國務(wù)院有關(guān)主管部門不再設(shè)立專利管理機關(guān)。這符合國務(wù)院部委精簡機構(gòu)、轉(zhuǎn)變職能的方向和精神。（2）根據(jù)國家行政管理體制改革的需要，本條第二款僅從原則上規(guī)定“省、自治區(qū)、直轄市人民政府”設(shè)立“管理專利工作的部門”，所述“管理專利工作的部門”的歸屬和名稱，由各地人民政府根據(jù)情況自行確定。從各省、直轄市、自治區(qū)政府機構(gòu)改革后的情況來看，管理專利工作的部門的名稱大多數(shù)與國家知識產(chǎn)權(quán)局保持一致，但歸屬、性質(zhì)和級別不盡相同。（3）本條第二款對省、自治區(qū)、直轄市人民政府是否可以根據(jù)專利工作的需要，在具備條件的省級以下人民政府設(shè)立管理專利工作的部門，負責(zé)其行政區(qū)域內(nèi)的專利管理工作的問題未作明確規(guī)定。但是，根據(jù)第二次修改后的專利法第六十條、第六十三條和第六十三條的規(guī)定，管理專利工作的部門有處理侵權(quán)糾紛、查處假冒他人專利和冒充專利的行為的職能。這些條款中僅僅提及“管理專利工作的部門”，沒有將這樣的部門限定為“省、自治區(qū)、直轄市人民政府管理專利工作的部門”。在第二次修改專利法的審議過程中達成的共識是：如果限定制止侵權(quán)行為、第22頁特別是查處假冒他人專利和冒充專利的行為的工作只能由省、自治區(qū)、直轄市人民政府管理專利的工作部門去做，將對專利管理體系的建設(shè)和專利保護工作的開展產(chǎn)生不利影響，難以適應(yīng)我國專利制度發(fā)展的需要?；谶@樣的背景，第二次修改后的專利法實施條例第七十八條規(guī)定：“專利法和本細則所稱管理專利工作的部門，是指由省、自治區(qū)、直轄市人民政府以及專利管理工作量大又有實際處理能力的設(shè)區(qū)的市人民政府設(shè)立的管理專利工作的部門?！保?）根據(jù)本條第二款的規(guī)定，“省、自治區(qū)、直轄市人民政府管理專利工作的部門負責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的專利管理工作”。其中，對“專利管理工作”這一表述的內(nèi)涵要作廣義理解，不應(yīng)將其限于專利法第六十條、第六十三條和第六十三條規(guī)定的專利行政執(zhí)法工作。第四條【申請專利時對發(fā)明創(chuàng)造保密】第四條申請專利的發(fā)明創(chuàng)造涉及國家安全或者重大利益需要保密的，按照國家有關(guān)規(guī)定辦理?！窘忉尅勘緱l規(guī)定申請專利時對有關(guān)發(fā)明創(chuàng)造予以保密的問題。一、需要保密的發(fā)明創(chuàng)造專利法的宗旨是用授予專利的形式促進發(fā)明創(chuàng)造的推廣和應(yīng)用，并對發(fā)明人作出發(fā)明的行為予以補償和鼓勵。因此，申請人就自己的發(fā)明創(chuàng)造申請專利的，必須以向公眾公開自己的技術(shù)方案為前提。TRIPS協(xié)議第29條規(guī)定：成員應(yīng)要求專利申請人以足夠清楚與完整的方式披露其發(fā)明，以使同一技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)嵤┰摪l(fā)明。我國專利法中也有同樣的規(guī)定。但是，當(dāng)申請專利的發(fā)明創(chuàng)造涉及國家安全或者重大利益需要保密時，各國可以自行作出規(guī)定。例如PCT條約第27條（g）規(guī)定：在本條約和細則中，沒有一項規(guī)定的意圖可以解釋為限制任何締約國為維護其國家安全而采用其認(rèn)為必要的措施，或者為保護該國一般經(jīng)濟利益而限制其居民或國民提出國際申請的權(quán)利的自由oTRIPS協(xié)議第73條也明確第23頁規(guī)定：不得將本協(xié)議中的任何內(nèi)容解釋為要求任何成員提供它認(rèn)為是一旦披露即會與其基本安全利益相沖突的信息。從國際上看，對涉及國家安全或者關(guān)系到國家的其他重大利益的發(fā)明創(chuàng)造主要有以下幾種作法：一種是將發(fā)明創(chuàng)造保密，在解密以前不授予專利權(quán)，由國家對申請人付給補償，國防部門將發(fā)明取走，設(shè)法開發(fā)利用。如英國、法國、加拿大、希臘等國。另一種是將發(fā)明創(chuàng)造申請保密專利，經(jīng)過審查合格的，授予專利權(quán)，但不予公布。如美國、意大利、比利時、荷蘭、挪威、土耳其等國。還有一些國家的法律中沒有規(guī)定，完全由行政機關(guān)處理。依照我國專利法實施條例和國防專利條例的規(guī)定，我國采取了申請保密專利，在內(nèi)部有控制地推廣使用有關(guān)發(fā)明創(chuàng)造的作法。我國專利法中未對“涉及國家安全或者重大利益”的發(fā)明創(chuàng)造作定義。一般而言，所謂涉及國家安全的發(fā)明創(chuàng)造主要是指國防專用或者對國防有重大價值的發(fā)明創(chuàng)造，例如新式武器或者用于武器上的新式部件等；涉及國家重大利益的發(fā)明創(chuàng)造是指涉及國防以外的其他重大利益，例如會影響國家經(jīng)濟、科技實力的發(fā)明創(chuàng)造。這些發(fā)明創(chuàng)造的公開會影響國家的防御能力，損害國家的政治、經(jīng)濟利益或削弱國家的經(jīng)濟、科技實力。對于軍民兩用的發(fā)明，申請人如果希望其發(fā)明能夠推廣應(yīng)用，就不宜申請保密專利。其原因在于：一旦制造該發(fā)明的產(chǎn)品并在市場上予以銷售，假如獲得該產(chǎn)品的人進行仿制，則由于保密專利申請被授權(quán)時并沒有公布其內(nèi)容，他人進行仿制無需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，因此無法得到有效的法律保護。所以，對不需要保密、準(zhǔn)備推廣應(yīng)用的發(fā)明創(chuàng)造申請保密專利是不適宜的。發(fā)明的保密范圍不宜過寬。過寬了，對保護和推廣應(yīng)用都無益。盡管根據(jù)專利法第二條的規(guī)定，本條中所指的“發(fā)明創(chuàng)造”應(yīng)當(dāng)包括實用新型和外觀設(shè)計，但結(jié)合專利法實施條例和國防專利條例的規(guī)定，本條中所指的“發(fā)明創(chuàng)第24頁造”不包括實用新型和外觀設(shè)計。其理由是外觀設(shè)計一般與國家安全或者其他重大利益關(guān)系不大，而且一旦應(yīng)用到產(chǎn)品上并在市場上予以銷售之后也無法保密；實用新型的創(chuàng)造性水平較低，影響到國家安全或者重大利益的可能性也不大。所以本條所稱的發(fā)明創(chuàng)造僅包括發(fā)明。二、保密專利的申請和審批程序根據(jù)專利法實施條例第八條的規(guī)定，發(fā)明專利申請涉及國防方面的國家秘密需要保密的，由國防專利機構(gòu)受理；國務(wù)院專利行政部門（國家知識產(chǎn)權(quán)局）受理的涉及國防方面的國家秘密需要保密的發(fā)明專利申請，應(yīng)當(dāng)移交國防專利機構(gòu)。國防專利機構(gòu)按照“國防專利條例”的規(guī)定對上述申請進行審查。除上述情況外，國務(wù)院專利行政部門受理發(fā)明專利申請后，應(yīng)當(dāng)將需要進行保密審查的申請轉(zhuǎn)送國務(wù)院有關(guān)主管部門進行審查。有關(guān)主管部門應(yīng)當(dāng)自收到該審查申請之日起的四個月內(nèi)，將其審查的結(jié)果通知國務(wù)院專利行政部門。需要保密的，由國務(wù)院專利行政部門按照保密專利申請?zhí)幚恚⑼ㄖ暾埲?。對保密專利申請，?jīng)國防專利機構(gòu)審查認(rèn)為符合專利法規(guī)定的，國家知識產(chǎn)權(quán)局應(yīng)當(dāng)作出授權(quán)決定，發(fā)給專利證書。對保密專利申請，授權(quán)公告僅公布專利分類號、專利號、專利申請日和頒證日。保密專利不是無限期的。申請人可以提出解密請求，國家知識產(chǎn)權(quán)局也定期對保密專利進行復(fù)查。經(jīng)審查認(rèn)為失去保密價值的，予以解密。已經(jīng)授權(quán)的保密專利，作出解密決定之后，公告該專利的內(nèi)容。解密之后的專利在剩余的專利法保護期限內(nèi)，與普通專利權(quán)一樣受專利法保護，任何人不得侵犯。最后，不言而喻，在保密的發(fā)明專利申請或者發(fā)明專利權(quán)的保密期間內(nèi)，發(fā)明人或者其所在單位不得就有關(guān)發(fā)明向外國申請專利。第五條【不能授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造】第五條對違反法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利第25頁權(quán)。對違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定獲取或者利用遺傳資源，并依賴該遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)。【解釋】對本條的修改涉及如下兩個方面。一是將本條修改前的規(guī)定改為第一款，并將“國家法律”修改為“法律”，使表述更為簡潔、準(zhǔn)確。二是增加第二款關(guān)于遺傳資源保護的規(guī)定，即：“對違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定獲取或者利用遺傳資源，并依賴該遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)。”隨著生物技術(shù)的發(fā)展，遺傳資源已經(jīng)成為一國可持續(xù)發(fā)展的重要資源，引起世界各國的高度重視。1993年生效的《生物多樣性公約》（下稱CBD）確立了遺傳資源的國家主權(quán)、事先知情同意和惠益分享三項基本原則，并明確規(guī)定：“締約方認(rèn)識到專利和其他知識產(chǎn)權(quán)可能影響到本公約的實施，因此應(yīng)當(dāng)在國家立法和國際立法方面進行合作，以確保此種權(quán)利有助于而不違反本公約的目標(biāo)?！睋?jù)此，在世界貿(mào)易組織、世界知識產(chǎn)權(quán)組織等國際組織，一些國家提出了制定有關(guān)專利國際規(guī)則以保護遺傳資源的主張，并在國內(nèi)通過專門立法或者修改其專利法等方式，開展了施行CBD上述規(guī)定的實踐。我國是世界上遺傳資源最為豐富的國家之一，也是最早批準(zhǔn)加入CBD的國家之一，保護遺傳資源對我國具有特別重要的意義。為有效保護我國的遺傳資源，在借鑒國際討論有關(guān)見解和其他國家有關(guān)經(jīng)驗以及考慮我國具體國情的基礎(chǔ)上，本次修改新增加了第五條第二款，將那些違反我國有關(guān)遺傳資源管理、保護的法律和行政法規(guī)的規(guī)定獲取或者利用遺傳資源，進而依賴該遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造排除在能夠授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造范圍之外。作出這類發(fā)明創(chuàng)造的目的本身不一定違反法律、行政法規(guī)（如果發(fā)明創(chuàng)造本身違法，則可以直接適用第五條第一款的規(guī)定），之所以不授予專利權(quán)，是因為其所依賴的遺傳資源在獲取或者利用第26頁過程中違反了我國關(guān)于遺傳資源管理、保護的法律或者行政法規(guī)。如果對這類發(fā)明創(chuàng)造授予專利權(quán)，不僅會助長非法利用我國遺傳資源的惡劣行為，還可能由于專利權(quán)人享有的獨占權(quán)而阻礙我國對該遺傳資源的進一步開發(fā)利用和對該發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用。因此，根據(jù)CBD確立的國家主權(quán)等原則，《專利法》對這類依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造作出了特別規(guī)定。需要指出的是，我國已經(jīng)制定施行了一些與保護遺傳資源有關(guān)的法律和行政法規(guī)，但是還不夠全面和系統(tǒng)。國務(wù)院有關(guān)主管部門正在加緊進行進一步制定有關(guān)法律和行政法規(guī)的工作。依據(jù)本條規(guī)定不授予專利權(quán)的，應(yīng)當(dāng)以已經(jīng)頒布施行的法律和行政法規(guī)為準(zhǔn)。本條從國家法律、公眾利益和道德規(guī)范的角度出發(fā)，規(guī)定不能授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造。一、概述專利權(quán)是國家依法授予專利權(quán)人的實施其發(fā)明創(chuàng)造的獨占權(quán)，這種獨占權(quán)的產(chǎn)生體現(xiàn)了國家的意志。本條規(guī)定對違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)。是對專利法第二條關(guān)于對發(fā)明創(chuàng)造應(yīng)當(dāng)授予專利權(quán)的規(guī)定的補充和限制。根據(jù)專利法及其實施條例的有關(guān)規(guī)定，本條所述“不授予專利權(quán)”的含義包括：第一，在專利申請的審查過程中要依據(jù)本條規(guī)定進行把關(guān)，凡屬于本條規(guī)定范圍的發(fā)明創(chuàng)造不授予專利權(quán)；第二，對屬于本條規(guī)定范圍的發(fā)明創(chuàng)造，即使由于疏忽而被錯誤地授予專利權(quán)，任何人仍然可以依照專利法的規(guī)定請求宣告該專利權(quán)無效。依照本條，“國家法律”是指全國人民代表大會或者全國人民代表大會常務(wù)委員會依照立法程序制定和頒布的法律，不包括行政法規(guī)和部門規(guī)章；“社會公德”是指群眾普遍認(rèn)為是正當(dāng)?shù)牟⑶医邮艿膫惱淼赖掠^念；“公共利益”是指社會的普遍利益，而不是以犧牲社會普遍利益為前提的個人或者團體的利益。第27頁二、違反國家法律的發(fā)明創(chuàng)造在我國，法律的最終目的在于維護公共利益，約束各種行為符合公眾普遍接受的倫理道德標(biāo)準(zhǔn)，因此違反國家法律的發(fā)明創(chuàng)造本質(zhì)上也違反公共利益或者違反社會公德。基于這樣的理由，專利法將違反國家法律作為不授予專利權(quán)的情形之一?！斑`反國家法律的發(fā)明創(chuàng)造”應(yīng)當(dāng)理解為一項發(fā)明創(chuàng)造的目的本身的為我國法律明文禁止或者與我國法律相違背。由于賭博、吸毒、偽造公文印章是我國刑法禁止的，因此有關(guān)專門用于賭博的設(shè)備、機器或工具，吸毒者的器具，偽造國家貨幣、票據(jù)、公文、證件、印章、文物的設(shè)備等的發(fā)明創(chuàng)造，都屬于違反國家法律的發(fā)明創(chuàng)造，不能被授予專利權(quán)。應(yīng)當(dāng)注意，如果發(fā)明創(chuàng)造的目的并沒有違反國家法律，只是不按正常方法予以應(yīng)用有可能導(dǎo)致違反國家法律的后果，則不能因為該發(fā)明創(chuàng)造的濫用會違反國家法律而拒絕對此類發(fā)明創(chuàng)造授予專利權(quán)。例如以治療疾病為目的的麻醉品、鎮(zhèn)靜劑、興奮劑，以及以娛樂為目的的游戲機、棋牌等。巴黎公約第4條之四規(guī)定：“不得以專利產(chǎn)品的銷售或者依專利方法制造的產(chǎn)品的銷售受到本國法律的限制或者限定為理由，而拒絕授予專利或者使專利無效?！卑屠韫s作出上述規(guī)定的理由是：一種產(chǎn)品的銷售或者使用受到本國法律的限制或者限定，有可能僅僅是出于安全、質(zhì)量或者其他方面的考慮，或者是因為一種產(chǎn)品的制造或者銷售的壟斷權(quán)已經(jīng)授予某些特定企業(yè)。對于前者，隨著社會的發(fā)展和情況的變化，國家法律可能會修改或廢止，不應(yīng)僅僅由于這一原因而不授予專利權(quán)；對于后者，專利權(quán)人有可能會獲得國家給予的實施許可，也不應(yīng)當(dāng)僅僅由于這一原因而不授予專利權(quán)。TRIPS協(xié)議第27條之二規(guī)定：“為了保護公眾利益或者社會公德，包括保護人類、動物或植物的生命及健康，或者為了避免對環(huán)境的嚴(yán)重污染，各成員均可第28頁以排除某些發(fā)明的專利性，禁止這類發(fā)明在該成員地域內(nèi)的商業(yè)性實施，其條件是這樣的排除并非僅僅因為該成員的國內(nèi)法律禁止這類發(fā)明的實施?！盩RIPS協(xié)議作出上述規(guī)定，其出發(fā)點在于擔(dān)心有些國家由于種種原因，例如意識形態(tài)、歷史文化傳統(tǒng)、宗教信仰等等，或者僅僅從保護本國利益的角度出發(fā)，排除一些發(fā)明創(chuàng)造獲得專利保護的可能性，從而影響外國申請人的利益。從文字內(nèi)容來看，本條規(guī)定與TRIPS協(xié)議的上述規(guī)定存在一定差別。本條并行地規(guī)定了三種不授予專利權(quán)的情形，即違反國家法律、違反社會公德和妨害公共利益。其中，只有后兩種情形是TRIPS協(xié)議允許各國予以排除的。但是，根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局審查指南的解釋以及國家知識產(chǎn)權(quán)局在專利審查中所采用的實際標(biāo)準(zhǔn)，我國實質(zhì)上已經(jīng)充分采納了TRIPS協(xié)議的規(guī)定。經(jīng)過對審查指南的修改和完善，現(xiàn)實情況是：凡是需要以“違反國家法律”為理由予以駁回的專利申請，均可以依據(jù)“違反社會公德”或者“妨害公共利益”為理由予以駁回，至少到目前為止還沒有遇到反例。從理論上看，也不存在這樣的發(fā)明創(chuàng)造，它既不違反社會公德，又不妨害公共利益，同時也不屬于專利法第二十五條排除的范圍，例如科學(xué)發(fā)現(xiàn)等等，卻因為違反國家法律而不能授予專利權(quán)。盡管如此，為了與TRIPS協(xié)議的規(guī)定相一致，適應(yīng)我國加人世界貿(mào)易組織的需要，避免由此而產(chǎn)生不必要的爭議，在第二次修改專利法實施條例時，在其總則部分新增加了第九條，對本條所稱“違反國家法律”的含義作了進一步的限定性解釋。該條規(guī)定：“專利法第五條所稱違反國家法律的發(fā)明創(chuàng)造，不包括僅其實施為國家法律所禁止的發(fā)明創(chuàng)造?！比⑦`反杜會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造“違反社會公德”的發(fā)明創(chuàng)造是，指對于樹立社會主義的道德風(fēng)尚不僅不能產(chǎn)生任何積極的作用，相反還會產(chǎn)生一定程度的破壞作用的發(fā)明創(chuàng)造。例如對涉及淫穢內(nèi)容的外觀設(shè)計或者偷盜的工具等授予專利權(quán)，公眾將難于理解和接受。這些第29頁發(fā)明創(chuàng)造在專利公報上公布或者推廣應(yīng)用后會產(chǎn)生與社會主義道德風(fēng)尚相違背的效果，對這種發(fā)明創(chuàng)造自然不能授予專利權(quán)。當(dāng)然，倫理道德觀念的內(nèi)涵隨著時間的推移和社會的進步會發(fā)生變化，因此具體什么是違反社會公德的發(fā)明創(chuàng)造，在不同的時期或者在不同的地方，其結(jié)論有可能是不一樣的?！胺梁怖妗钡陌l(fā)明創(chuàng)造，是指發(fā)明創(chuàng)造雖對某些人有這樣那樣的益處，但是從總體來說有損于公共利益，對整個社會沒有益處，例如會嚴(yán)重污染環(huán)境、損害珍貴資源、破壞生態(tài)平衡、致人傷殘或者造成其他危害的發(fā)明創(chuàng)造。例如，一種用以防止汽車被盜的裝置采用釋放催眠氣體的辦法，使盜車者在開車時失去控制，從而便于抓獲偷盜者，一但是由于這種裝置也會給行人造成危害，故不能被授予專利權(quán)。中國專利局1996年12月9日公布的第11號審查指南修改公報更確切地表述了對“妨害公共利益”所規(guī)定的范圍，使之由原來的“妨害公共利益是指發(fā)明創(chuàng)造以致人傷殘或損害財物為手段實現(xiàn)其目的，從而會給國家和社會造成危害或者使其正常秩序受到影響”，現(xiàn)修改為：“妨害公共利益，是指發(fā)明創(chuàng)造的實施或使用會給公眾或社會造成危害；或者會使國家和社會的正常秩序受到影響?！边@樣，不僅對過去需要以“違反國家法律”為理由予以駁回的一些發(fā)明創(chuàng)造，例如賭博器具、吸毒器具、偽造貨幣或票據(jù)的器具等，均可以“妨害公共利益”為理由予以駁回，而且對于過去難于找到恰當(dāng)駁回依據(jù)的一些發(fā)明創(chuàng)造，例如算命工具、包括國旗圖案在內(nèi)的外觀設(shè)計等等，也提供了適合的駁回依據(jù)。但是，如果一項發(fā)明創(chuàng)造只是由于利用不當(dāng)或者被濫用而可能造成社會危害，就不能因此而拒絕授予專利權(quán)。對人體有一定副作用的藥品、放射性診斷治療設(shè)備等，均因上述原因而不能以“妨害公共利益”為理由拒絕授予專利權(quán)?？傊?guī)定對違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造不授予第30頁專利權(quán)是為防止對可能引起擾亂社會、導(dǎo)致犯罪或者造成其他不安定因素的發(fā)明創(chuàng)造也授予專利權(quán)，也是為了維護國家和人民的根本利益。第六條【申請專利的權(quán)利和專利權(quán)的歸屬】第六條執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權(quán)利屬于該單位；申請被批準(zhǔn)后，該單位為專利權(quán)人。非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，申請專利的權(quán)利屬于發(fā)明人或者設(shè)計人。申請被批準(zhǔn)后，該發(fā)明人或者設(shè)計人為專利權(quán)人。利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造，單位與發(fā)明人或者設(shè)計人訂有合同，對申請專利的權(quán)利和專利權(quán)的歸屬作出約定的，從其約定?！窘忉尅勘緱l規(guī)定發(fā)明人作出發(fā)明創(chuàng)造時，申請專利的權(quán)利和專利權(quán)的歸屬。一、概述專利權(quán)作為財產(chǎn)權(quán)具有獨占的性質(zhì)，因此必須明確專利申請權(quán)和專利權(quán)的歸屬問題，也就是誰有權(quán)申請和取得這樣的權(quán)利。這是專利法需要規(guī)定的最為重要的問題之一。關(guān)于申請和獲得專利的權(quán)利問題，有兩種不同的作法。任何發(fā)明創(chuàng)造都是人作出來的，因此一種觀點認(rèn)為，有權(quán)就一項發(fā)明創(chuàng)造提出專利申請的，應(yīng)當(dāng)是發(fā)明人、設(shè)計人或者其合法繼承人。有的國家，例如美國，其專利法就規(guī)定，專利申請人只能是發(fā)明人。但是，完成一項發(fā)明創(chuàng)造常常需要輔以大量的資金和眾多的設(shè)備，個人往往難于獨立完成。在很多情況下，一個發(fā)明創(chuàng)造是在企業(yè)、科研機構(gòu)、大專院校提供研究資金和各種物質(zhì)條件，并進行組織協(xié)調(diào)的前提下完成的因此，許多國家的專利法規(guī)定，當(dāng)發(fā)明是執(zhí)行單位的工作任務(wù)而作出時或者是利用單位的物質(zhì)技術(shù)條件而作出時，申請和取得專利的權(quán)利屬于該單位。對于其他的一些情況，例如合作或者委托作出的發(fā)明創(chuàng)造等，為了保護投資者的利益，申第31頁請和取得專利的權(quán)利可由合同規(guī)定。事實上，美國授予的專利權(quán)多數(shù)都注明了其受讓人，而受讓人一般是發(fā)明人所屬的公司企業(yè)。在這樣的情況下，其專利權(quán)的實際擁有者仍然是單位，而不是發(fā)明人。因此，就其最終結(jié)果而言，美國的作法與大多數(shù)國家并無實質(zhì)區(qū)別。對專利申請和專利權(quán)主體資格的規(guī)定具有很強的政策引導(dǎo)性，對專利制度的運作有很大的影響。在制定有關(guān)規(guī)定時，必須充分考慮各國的實際國情。在1984年制定專利法時，根據(jù)我國當(dāng)時的國情，本條規(guī)定，對于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，我國集體所有制單位、在我國境內(nèi)的外資企業(yè)和中外合資經(jīng)營企業(yè)申請專利的，申請被批準(zhǔn)后，專利權(quán)歸該企業(yè)所有；我國全民所有制單位申請的，申請和取得專利的權(quán)利歸該單位持有。對于非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，申請被批準(zhǔn)后，專利權(quán)歸該發(fā)明人或設(shè)計人所有。1992年第一次修改專利法時，對本條未作修改。第二次修改專利法時，對本條作了較大修改。首先是取消了全民所有制單位對專利權(quán)“持有”的規(guī)定二；是體現(xiàn)了調(diào)動一切積極因素鼓勵科技人員進行技術(shù)創(chuàng)新的原則，對職務(wù)發(fā)明與非職務(wù)發(fā)明的界定作了調(diào)整；三是對在中國境內(nèi)的外資企業(yè)和中外合資經(jīng)營企業(yè)的工作人員完成的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造不再另行規(guī)定。二、職務(wù)發(fā)明的界定本條第一款規(guī)定職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請權(quán)和專利權(quán)的歸屬。職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明人或設(shè)計人執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件完成的發(fā)明創(chuàng)造。結(jié)合專利法實施條例第十二條的規(guī)定，以下因素影響職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的界定。1．本單位的職工首先，作出發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或設(shè)計人應(yīng)是申請專利的單位的職工。根據(jù)本條第一款的規(guī)定，判斷專利申請權(quán)和專利權(quán)的歸屬，其著眼點是完成發(fā)明創(chuàng)造的第32頁人。所謂“完成發(fā)明創(chuàng)造的人”是指發(fā)明人或者設(shè)計人。第二次修改后的專利法實施條例第十二條規(guī)定：“專利法所稱發(fā)明人或者設(shè)計人，是指對發(fā)明創(chuàng)造的實質(zhì)性特點作出創(chuàng)造性貢獻的人。在完成發(fā)明創(chuàng)造過程中，只負責(zé)組織工作的人、為物質(zhì)技術(shù)條件的利用提供方便的人或者從事其他輔助工作的人，不是發(fā)明人或者設(shè)計人?！币虼?，不能因為一項發(fā)明創(chuàng)造的組織者是執(zhí)行本單位的任務(wù)，就得出該項發(fā)明創(chuàng)造屬于職務(wù)發(fā)明的結(jié)論。實施條例的上述規(guī)定既是確定專利申請文件或者專利文件上注明的發(fā)明人、設(shè)計人的依據(jù)，也是判斷專利申請權(quán)和專利權(quán)歸屬的依據(jù)之一。第二，本條所稱的“單位”，既包括法人單位，也應(yīng)包括非法人單位。若按所有制劃分，應(yīng)當(dāng)包括國有（全民）所有制單位、集體所有制單位、私營所有制單位和個體所有制單位。在第二次修改專利法之前，將外商投資等各類混合型經(jīng)濟所有制單位單獨規(guī)定在第二款。在市場經(jīng)濟向前發(fā)展的今天，這種劃分不僅不科學(xué)，也不適應(yīng)建立市場經(jīng)濟體制的要求。市場經(jīng)濟按照出資形態(tài)和責(zé)任把企業(yè)劃分為獨資（《獨資企業(yè)法》即將出臺）、合伙（《合伙企業(yè)法》已公布）、公司（《公司法》已公布）和股份合作（《股份合作企業(yè)法》正在制定）四類。因此，專利法的第二次修改不僅取消了因企業(yè)所有制不同所作出的對專利權(quán)所有和持有的區(qū)別規(guī)定，也取消了對外商投資等各類混合型經(jīng)濟所有制單位的單獨規(guī)定。第三，本條中的“本單位”一詞應(yīng)作廣義的理解。第二次修改后的專利法實施條例第十一條第二款補充規(guī)定：“專利法第六條所稱本單位包括臨時工作單位”。根據(jù)這一規(guī)定，本單位的工作人員包括臨時工作人員，例如從其他單位借調(diào)、聘請來的人員。雖然這些人員的編制和工資關(guān)系在其他單位，但借調(diào)單位、聘用單位實際上是把他們納入本單位的工作計劃的，所以在完成該單位所分配工作的情況下，應(yīng)當(dāng)視為本單位的工作人員。2．執(zhí)行本單位的任務(wù)所作出的發(fā)明創(chuàng)造第33頁根據(jù)第二次修改后的專利法實施條例第十一條的規(guī)定，執(zhí)行本單位的任務(wù)包括下列幾種情況：（1）發(fā)明人或設(shè)計人在本職工作中完成的發(fā)明創(chuàng)造。例如，發(fā)明人的本職工作是搞微電機研究，他在工作中發(fā)明了一種新的微電機，這項發(fā)明就是職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。再如，印染廠搞圖案設(shè)計的設(shè)計師，他所設(shè)計的新花紋圖案就是職務(wù)設(shè)計。（2）雖然與發(fā)明人或設(shè)計人的本職工作無關(guān)，但是屬于在執(zhí)行本單位分配的專門任務(wù)時完成的發(fā)明創(chuàng)造。例如，發(fā)明人的本職工作是搞機床設(shè)計，單位臨時派他去進行一項新型繪圖桌椅設(shè)計，他作出的有關(guān)發(fā)明創(chuàng)造也是職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。（3）工作人員退職、退休或調(diào)動工作后一年之內(nèi)作出的，與其在原單位承擔(dān)的本職工作或者分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造。發(fā)明創(chuàng)造是復(fù)雜的腦力勞動，不是一朝一夕就可以完成的，有一個長期構(gòu)思并動手實踐的過程。離職或退休的雇員因任職的時間很長，在原單位積累了很多知識和經(jīng)驗，他們在離職、退休后一段時間內(nèi)作出發(fā)明創(chuàng)造往往與原單位的工作有密切的關(guān)聯(lián)。因此，各國一般都規(guī)定雇員在離開原單位一段時間內(nèi)作出的和其原來被雇傭時的本職工作或分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造，仍屬于職務(wù)發(fā)明。這樣規(guī)定可以避免出現(xiàn)雇員把離職或退休前作出的發(fā)明留到離職或退休以后再以個人名義申請專利的情況，有利于調(diào)整雇主和雇員在職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造問題上的關(guān)系。至于離開原單位后多長時間所作的發(fā)明應(yīng)定為職務(wù)發(fā)明，各國規(guī)定有所不同。太長不好，太短也不好，我國專利法實施條例規(guī)定為一年。3．主要利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件完成的發(fā)明創(chuàng)造這里講的物質(zhì)技術(shù)條件，根據(jù)第二次修改后的專利法實施條例第十一條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)包括資金、設(shè)備、零部件、技術(shù)情報或技術(shù)資料等。其中技術(shù)情報或資料是指該單位擁有的內(nèi)部情報或資料，如技術(shù)檔案、設(shè)計圖紙和新技術(shù)信息等。單位圖書館或資料室對外公開的情報或資料不包括在內(nèi)。此外，對本單位物質(zhì)技第34頁術(shù)條件的利用，應(yīng)當(dāng)是完成發(fā)明創(chuàng)造所不可缺少的。少量的利用或者對發(fā)明創(chuàng)造的完成沒有實質(zhì)幫助的利用，應(yīng)不予考慮。應(yīng)當(dāng)指出的是，只有在工作人員完成發(fā)明創(chuàng)造不是進行其本職工作，也不是執(zhí)行其單位分配的任務(wù)，而是自己進行的情況下，才需要根據(jù)“主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件完成的發(fā)明創(chuàng)造”這一規(guī)定來確定專利申請權(quán)和專利權(quán)的歸屬。在專利法的第二次修改中，將“主要利用本單位的物質(zhì)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造”改為“主要利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造”?！凹夹g(shù)”兩字的加入，可以理解為本條所述的“條件”既包括物質(zhì)條件，也包括技術(shù)條件。例如一個人作出一項發(fā)明創(chuàng)造不是完成本單位交給的任務(wù)，也沒有利用單位的具體物質(zhì)條件，但是卻與其在該單位所知的內(nèi)部技術(shù)信息和所了解到的項目進展情況密切相關(guān)，就應(yīng)當(dāng)視為是利用了該單位的“物質(zhì)技術(shù)條件”。4．單位與發(fā)明人、設(shè)計人之間的有關(guān)合同專利法的第二次修改在本條中新增了第三款，這是此次修改專利法的一個重大突破。根據(jù)該款的規(guī)定，允許科技人員和單位通過合同來約定利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造的歸屬。對利用單位的物質(zhì)技術(shù)條件完成的發(fā)明創(chuàng)造，發(fā)明人履行事先訂立的合同所規(guī)定的義務(wù)的，例如向單位返還資金或交納使用費的，可以不作為職務(wù)發(fā)明。關(guān)于上述約定原則，應(yīng)當(dāng)注意如下幾點：第一，單位與發(fā)明人、設(shè)計人之間訂立的合同應(yīng)當(dāng)限于利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造，對于執(zhí)行本單位的任務(wù)所完成的發(fā)明創(chuàng)造不適用本條第三款的規(guī)定。第二，這種約定應(yīng)當(dāng)有書面的合同。合同可以約定利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務(wù)發(fā)明，也可以約定利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為非職務(wù)發(fā)明。沒有訂立合同的，按照本條第一款的規(guī)定確定其權(quán)利第35頁歸屬。第三，在依據(jù)本條第三款訂立合同，對專利申請權(quán)和專利權(quán)的歸屬作出約定的情況下，發(fā)明創(chuàng)造的完成是“主要”還是“非主要”地利用了本單位的物質(zhì)條件并不重要。增加本條第三款的規(guī)定主要考慮了如下的因素：（1）為了體現(xiàn)鼓勵發(fā)明創(chuàng)造的原則，處理好單位與個人之間的關(guān)系，充分調(diào)動科研人員的積極性，不應(yīng)當(dāng)過于刻板地認(rèn)為只要使用了單位的物質(zhì)技術(shù)條件，申請和取得專利的權(quán)利就應(yīng)當(dāng)屬于單位。我國實施專利法15年來的實踐表明，關(guān)于職務(wù)發(fā)明和非職務(wù)發(fā)明的界限與權(quán)屬的規(guī)定應(yīng)當(dāng)制定得更加靈活一些，以適應(yīng)科技計劃項目管理體制改革，特別是實施課題制的需要。（2）第二次修改前的專利法關(guān)于區(qū)分職務(wù)發(fā)明與非職務(wù)發(fā)明的規(guī)定過于簡單，實際上不好操作。對利用單位物質(zhì)條件完成的發(fā)明創(chuàng)造，發(fā)明人與單位以合同的方式約定專利權(quán)的歸屬及利益分配，可以減少糾紛和矛盾，給單位與個人之間提供了更多的選擇余地。合同可以規(guī)定發(fā)明人向單位返還或者交納物質(zhì)技術(shù)條件使用費的，所作出的發(fā)明創(chuàng)造不作為職務(wù)發(fā)明；合同也可以規(guī)定，利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造，專利申請權(quán)和專利權(quán)屬于發(fā)明人或設(shè)計人的，單位可以享有免費使用權(quán)或其他補償請求權(quán)?？傊?，這一修改有利于進一步調(diào)動科研人員的積極性，使其面向市