勞動和社會保障法筆記

第一章公民的基本權(quán)利

第一節(jié)公民、勞動和社會保障

公民對國家的第一需要是基本生活的安全保障，公民應(yīng)有的最基本權(quán)利是勞動權(quán)和基本生活保障權(quán)。

勞動權(quán)和保障權(quán)屬于社會法范疇。

一、公民與勞動

(一)公民

公民是指具有一個國家的國籍，根據(jù)該國法律享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人。

《中華人民共和國憲法》規(guī)定：凡具有中華人民共和國國籍的人部是中華人民共和國公民。中華人民共和國公民在法律面前一律平等。國家尊重和保障人權(quán)。任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)。

(二)勞動

勞動產(chǎn)生勞動力，勞動力即人的勞動能力。它具有如下明顯特征并引起相應(yīng)的社會問題：(1)勞動力與勞動者不可分割。(2)勞動力是生產(chǎn)要素。具有商品屬性；勞動力是特殊商品。

(三)勞動者

1．勞動者的定義

勞動法意義的勞動者指具有勞動能力和就業(yè)愿望的公民。

2．勞動者的權(quán)利和義務(wù)

國家的相應(yīng)義務(wù)，具體內(nèi)容包括：(1)國家的義務(wù)和責(zé)任。國家負(fù)有保障公民勞動權(quán)的義務(wù)和責(zé)任，其具體內(nèi)容包括：國家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動就業(yè)條件；加強(qiáng)勞動保護(hù)，改善勞動條件，并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上．提高勞動報(bào)酬和福利待遇；對就業(yè)前的公民進(jìn)行必要的勞動就業(yè)訓(xùn)練；發(fā)展勞動者休息和休養(yǎng)的設(shè)施；規(guī)定職工的工作時間和休假制度。(2)公民的勞動義務(wù)和責(zé)任。勞動是一切有勞動能力公民的光榮職責(zé)，勞動者都應(yīng)當(dāng)以國家主人翁的態(tài)度對待自己的勞動，國家提倡社會主義勞動競賽，獎勵勞動模范和先進(jìn)工作者；國家提倡公民從事義務(wù)勞動。

(四)勞動權(quán)

1．公民勞動權(quán)的定義

勞動權(quán)是公民權(quán)利的基石。公民勞動權(quán)即公民勞動義務(wù)和勞動權(quán)利的統(tǒng)一。具體內(nèi)容如下：

就業(yè)權(quán)，即獲得職、業(yè)培訓(xùn)、工作崗位、勞動報(bào)酬和社會福利的權(quán)利；

結(jié)社權(quán)，即建立、加入和退出勞動者組織的權(quán)利；

參與權(quán)，即參與企業(yè)管理和分享企業(yè)利潤的權(quán)利。

2．公民勞動權(quán)的意義

勞動權(quán)是公民權(quán)利的基石。公民勞動權(quán)及公民勞動義務(wù)和勞動權(quán)利的統(tǒng)一。具體內(nèi)容如下：1.就業(yè)權(quán)2.結(jié)社權(quán)3.參與權(quán).

學(xué)習(xí)和研究公民勞動權(quán)的現(xiàn)實(shí)意義在于，將就業(yè)問題提到經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會進(jìn)步這樣一個全局性的高度來認(rèn)識，加強(qiáng)勞動法制建設(shè)，凈化法制環(huán)境，明確國家、政府、企業(yè)和個人的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，做到在任何時期和任何條件下都能使勞動者的合法權(quán)益得到保護(hù)。

二、公民與社會保障

(一)社會風(fēng)險(xiǎn)

風(fēng)險(xiǎn)即不可預(yù)見的事件和該事件所帶來的經(jīng)濟(jì)損失。社會風(fēng)險(xiǎn)即概率最大的、人人都可能遇到的風(fēng)險(xiǎn)。

(二)生存權(quán)

1．定義

生存權(quán)即維持人的生存的基本權(quán)利，包括生命權(quán)、健康權(quán)、勞動權(quán)等。生存權(quán)應(yīng)當(dāng)是人們生來就有的權(quán)利。生存權(quán)是人權(quán)革命的產(chǎn)物。

2．生存權(quán)是人權(quán)革命的產(chǎn)物

(三)保障權(quán)

1．定義

保障權(quán)即當(dāng)公民基本生活遇到風(fēng)險(xiǎn)時從國家和社會獲得幫助的權(quán)利。

2．保障權(quán)產(chǎn)生于憲法時代

貝弗里奇設(shè)計(jì)了—整套“從搖籃到墳?zāi)埂钡娜鎻V泛的社會保障制度，因而被稱為“福利國家之父”。

第二節(jié)公民勞動權(quán)

一、我國公民勞動權(quán)的主要內(nèi)容

我國公民的勞動權(quán)包括公民就業(yè)權(quán)、勞動者結(jié)社權(quán)和職工參與權(quán)。

(一)公民就業(yè)權(quán)

公民就業(yè)權(quán)的主要內(nèi)容。勞動者享有：(1)平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利；(2)取得勞動報(bào)酬的權(quán)利；(3)休息休假的權(quán)利；(4)獲得勞動安全衛(wèi)生保護(hù)的權(quán)利；(5)接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利；(6)享受社會保險(xiǎn)和福利的權(quán)利；(7)提請勞動爭議處理的權(quán)利以及法律規(guī)定的其他勞動權(quán)利，如抵制不正當(dāng)辭退。

公民就業(yè)權(quán)的社會意義。(1)勞動和就業(yè)是公民的權(quán)利，由此提出國家和政府促進(jìn)公民就業(yè)的責(zé)任，在任何條件下都不能改變和動搖。(2)上述權(quán)利各自獨(dú)立，互相依賴，共同構(gòu)成公民就業(yè)權(quán)，缺少其中任何一項(xiàng)都可能導(dǎo)致不完善的就業(yè)，使勞動者的合法權(quán)益受到損害，特別是在靈活就業(yè)的情況下。(3)用人單位也具有保障公民就業(yè)權(quán)利的義務(wù)和責(zé)任。(4)公民在就業(yè)過程中需要履行如下義務(wù)：完成勞動任務(wù)，提高職業(yè)技能，執(zhí)行勞動安全衛(wèi)生規(guī)程，遵守勞動紀(jì)律，保守企業(yè)商業(yè)秘密，遵守職業(yè)道德。

(二)勞動者結(jié)社權(quán)

勞動者結(jié)社權(quán)的主要內(nèi)容。<<中華人民共和國憲法>>規(guī)定，中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由。

1．工會與勞動者結(jié)社權(quán)

工會是勞動者的組織。工會具有代表功能，可以通過集體談判和集體協(xié)議將分散的勞動者和個體雇員變?yōu)榧w組織，由此產(chǎn)生工會的經(jīng)濟(jì)影響和政治影響。工會還具有規(guī)范功能，其自身規(guī)則和集體協(xié)議對雇員行為和企業(yè)行為發(fā)生重要的影響。工會具有教育和訓(xùn)練功能。工會具有服務(wù)功能，可向會員提供法律、經(jīng)濟(jì)、社會交往和社會保障的服務(wù)。

2．職工大會與勞動者結(jié)社權(quán)

職工大會不同于工會，它僅代表本企業(yè)職工的利益。

勞動者結(jié)社權(quán)的意義在于：(1)雇主和雇員在法律上具有平等地位，但在事實(shí)上常常出現(xiàn)不平等現(xiàn)象。(2)勞動者組織是與雇主或雇主組織進(jìn)行對話和保護(hù)勞動者合法權(quán)益的組織保障，也是工業(yè)民主的組織形式。(3)勞動者組織是向勞動者提供教育和幫助的組織。

(三)職工參與權(quán)

職工參與權(quán)的主要內(nèi)容是：職工參與，即職工參與企業(yè)管理和分享企業(yè)利潤。職工參與是建立現(xiàn)代企業(yè)組織結(jié)構(gòu)和企業(yè)文化的法律依據(jù)。

1．職工參與管理

職工參與企業(yè)管理的意義在于：(1)保障職工知情權(quán)。(2)參與機(jī)制由信息分享、平等協(xié)商和有效結(jié)果三個要素構(gòu)成。(3)職工參與企業(yè)管理所涉及的內(nèi)容是那些與職工利益密切關(guān)聯(lián)的事務(wù)。

2．職工參與分配

職工分享企業(yè)利潤的意義為：(1)堅(jiān)持按勞動和按生產(chǎn)要素分配的分配原則。鼓勵資本、技術(shù)等生產(chǎn)要素參與收益分配。在這里作為分配要素的資本和技術(shù)包括人力資本和技術(shù)運(yùn)用的價(jià)值。(2)堅(jiān)持多種分配方式，即一攬子薪酬計(jì)劃。

二、公民勞動權(quán)的國際挑戰(zhàn)

(一)社會條款之爭

社會條款即在國際貿(mào)易和投資協(xié)議里加入的，關(guān)于保護(hù)人權(quán)、勞動權(quán)和環(huán)境的內(nèi)容。目的在于通過貿(mào)易制裁保證這些條件的實(shí)施。

(二)體面的勞動

體面的勞動需要通過以下四個方面體現(xiàn)出來：保護(hù)公民勞動權(quán)利J促進(jìn)公民就業(yè)；實(shí)施社會保護(hù)；開展政府、企業(yè)和勞動者之間的社會對話。

三、公民勞動權(quán)的保障措施

(一)促進(jìn)就業(yè)法

1．新的就業(yè)定義

無論是常規(guī)就業(yè)還是靈活就業(yè)，只有具備如下三個條件才為就業(yè)：具有合法的勞動關(guān)系，如訂立勞動合同；工作地安全衛(wèi)生有保障；勞動者基本權(quán)益有保障

2．促進(jìn)就業(yè)法

促進(jìn)就業(yè)法是國家?guī)椭駥?shí)現(xiàn)就業(yè)權(quán)的政策、法律和行政措施的總稱。

3．我國促進(jìn)就業(yè)法的主要內(nèi)容

(1)實(shí)行勞動預(yù)備制，即強(qiáng)化職業(yè)培訓(xùn)，以在緩解就業(yè)壓力的同時提高青年勞動者的素質(zhì)和就業(yè)能力。

(2)舉辦勞動服務(wù)企業(yè)。

(3)創(chuàng)辦再就業(yè)服務(wù)中心。

(4)提供職業(yè)介紹服務(wù)。中國職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)包括勞動部門舉辦的職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)(非營利)，社會舉辦的職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)(公益或營利)，個人開辦舉辦的職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)(公益或營利)。

(二)職業(yè)教育法

1．職業(yè)教育法概述

職業(yè)教育法是調(diào)整國家、社會和公民關(guān)于職業(yè)教育與培訓(xùn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

職業(yè)教育與培訓(xùn)，是專業(yè)知識和操作技能的教育與訓(xùn)練。

3．職業(yè)技能考核與鑒定

職業(yè)技能考核與鑒定，是對勞動者進(jìn)行技術(shù)等級考試和技術(shù)職稱資格考評的法律制度。

(三)經(jīng)濟(jì)裁員法

1．經(jīng)濟(jì)性裁員與公正裁員

經(jīng)濟(jì)性裁員指因企業(yè)經(jīng)營原因?qū)е碌牟脝T。經(jīng)濟(jì)性裁員指集體裁員，通過集體協(xié)商和對話的方式進(jìn)行。經(jīng)濟(jì)性裁員的法律特征是：由于經(jīng)營原因發(fā)生的雇主行為；非員弋二自愿；終止勞動關(guān)系。勞動法處理這個矛盾的下具是公正裁員。公正裁員是保護(hù)公民就業(yè)權(quán)的后置措施。

2．公正裁員的法律規(guī)定

公正裁員由三個法律要素和訴訟保護(hù)構(gòu)成。三個法律要素即正當(dāng)理由、合法程序和合理補(bǔ)償。

(1)正當(dāng)理由裁員。實(shí)施經(jīng)濟(jì)性裁員的正當(dāng)理由包括兩個方面：需要裁員的經(jīng)濟(jì)原因和具體理由；被裁員工的勞動能力和素質(zhì)缺陷。

(2)合法程序裁員。公正裁員應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律規(guī)定的程序進(jìn)行．即提前通知與協(xié)商。

(3)合理裁員補(bǔ)償。被裁的員工有權(quán)得到適當(dāng)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，即裁員補(bǔ)償。

不公正裁員訴訟。不公正裁員訴訟是指針對已經(jīng)作出的或已經(jīng)實(shí)施的裁員決定進(jìn)行的起訴和處理。

3．我國裁員法律制度

法律規(guī)定明確了下列問題：(1)企業(yè)可以依法裁員和解除勞動合同；(2)企業(yè)在作出裁員決定之前需要提前通知全體職下，并聽取下會意見；(3)依法裁員需要支付法定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

經(jīng)濟(jì)性裁員是市場競爭的客觀現(xiàn)象，但它涉及到雇主和雇員的基本利益，是勞動立法中最敏感的問題。

第三節(jié)公民保障權(quán)

一、公民保障權(quán)立法

(一)社會保障立法的開端

公民保障權(quán)立法稱為社會保障法。在1883年，德國頒布和實(shí)施了第一部《醫(yī)療保險(xiǎn)法>>，這是世界上第一部社會保險(xiǎn)立法。1935年，美國第一次正式使用“社會保障”一詞，并頒布和實(shí)施了《社會保障法》。

(二)社會保障進(jìn)入憲法

1945年《聯(lián)合國憲章》強(qiáng)調(diào)生存權(quán)是基本人權(quán)。1948年，《世界人權(quán)宣言》明確規(guī)定；所有公民作為社會成員之一，都享有社會保障權(quán)。

(三)全球社會保障最低標(biāo)準(zhǔn)公約

1952年6月28日，國際勞工局理事會通過了《社會保障(最低標(biāo)準(zhǔn))公約》(第102號)。該公約從以下幾個方面詳細(xì)地規(guī)定了國家的社會保障義務(wù)：(1)社會保障制度覆蓋下列風(fēng)險(xiǎn)和提供津貼——疾病、失業(yè)、老齡、工傷、生育、遺屬和家庭；(2)社會保障制度覆蓋的群體及該群體在全部人口中的比例；(3)社會保障待遇定期支付原則及與工資的替代率，非本國公民同等待遇；(4)社會保障制度由政府監(jiān)督，按照法定標(biāo)準(zhǔn)由雇主和工人聯(lián)合會實(shí)施管理；(5)建立社會保障司法制度，以保證公民訴權(quán)。

(四)<<全球協(xié)議>>與企業(yè)的社會責(zé)任

在1995年召開的世界社會發(fā)展首腦會議上，聯(lián)合國秘書長安南提出“社會規(guī)則”和<<全球協(xié)議>>的設(shè)想。全球協(xié)議中的社會規(guī)則包括9項(xiàng)內(nèi)容：(1)尊重和維護(hù)國際公認(rèn)的人權(quán)；(2)不參與任何漠視和踐踏人權(quán)的行為；(3)維護(hù)結(jié)社自由，承認(rèn)集體談判的權(quán)利；(4)消除強(qiáng)制勞動；(5)廢除童工勞動；(6)杜絕就業(yè)和職業(yè)方面的任何歧視行為；(7)應(yīng)對環(huán)境挑戰(zhàn)；(8)主動加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)責(zé)任；(9)鼓勵發(fā)展和推廣無害環(huán)境的技術(shù)。

(五)中國關(guān)于公民保障權(quán)的主要法律

1954年，新中國頒布第一部憲法時即規(guī)定社會保障是公民的基本權(quán)利。2004年，第十屆全國人民代表大會第二次會議通過的《中華人民共和國憲法修正案》規(guī)定：國家建立健全同經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)的社會保障制度。

二、公民基本生活保障制度

(一)養(yǎng)老保障

1．養(yǎng)老與社會保障

2．養(yǎng)老保障模式的歷史沿革

養(yǎng)老保障已經(jīng)經(jīng)過了三個歷史時期，即：(1)家庭保障時期；(2)國家保障時期；(3)社會保障時期。

(二)健康保障(疾病和生育)

1．健康與社會保障

健康即身心保持良好的適應(yīng)狀態(tài)。其中疾病治療是中心環(huán)節(jié)。

2．健康保障模式的歷史沿革

健康保障已經(jīng)過了三個歷史時期：(1)家庭保障時期；(2)社會保障時期；(3)現(xiàn)代健康保障時期。

全民保健，即由國家籌集資金和建立公立醫(yī)院，向全體公民提供程度不同的保健服務(wù)和醫(yī)療救助。

3．中國的健康保障

主要內(nèi)容包括：(1)國家基本醫(yī)療(包括生育)保險(xiǎn)；(2)企業(yè)補(bǔ)充醫(yī)療保險(xiǎn)；(3)個人醫(yī)療儲蓄(尚沒有制度安排)；(4)具有健康保障功能的其他制度。

(三)失業(yè)保障

1．失業(yè)與社會保障

公民就業(yè)安全已經(jīng)成為需要加強(qiáng)保障的公民基本權(quán)利和經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會安定的全局性問題。

2．失業(yè)保障模式的歷史沿革

失業(yè)保障已經(jīng)過了三個歷史時期，即：(1)雇主保障時期，也稱雇主補(bǔ)償，由辭退雇員的雇主提供一次性辭退補(bǔ)償金；(2)國家保障時期，由政府舉辦的失業(yè)保險(xiǎn)計(jì)劃提供失業(yè)救濟(jì)；(3)社會保障時期，由國家、雇主和社會共同建立失業(yè)保障體系，

3．中國的失業(yè)保障

1993年，中國頒布和實(shí)施了<<失業(yè)保險(xiǎn)條例>>，以“國家失業(yè)保險(xiǎn)為主和企業(yè)補(bǔ)償為輔”的失業(yè)保險(xiǎn)制度已經(jīng)形成。

(四)工傷保障

1．工傷和社會保障

工傷也稱職業(yè)傷害，包括：(1)因突發(fā)性生產(chǎn)事故導(dǎo)致的工傷；(2)因工作環(huán)境原因長時間侵害工人健康造成的職業(yè)病。

2．工傷保障模式的歷史沿革

工傷保障已經(jīng)過了兩個歷史時期，即：(1)雇主保障時期，也稱雇主責(zé)任。(2)社會保障時期。

3．中國的工傷保障

工傷保險(xiǎn)制度，包括工傷待遇和職業(yè)病待遇；在2003年4月頒布并于2004年1月1日實(shí)施了《工傷保險(xiǎn)條例>>。一個“社會統(tǒng)籌和企業(yè)責(zé)任”的工傷保險(xiǎn)制度已經(jīng)形成。

(五)住房保障

1．住房與社會保障

新加坡將住房作為養(yǎng)老保障的主要經(jīng)濟(jì)來源。德國向市民提供住房津貼。住房保障的內(nèi)容包括；資助購買住房、提供租房資金和免費(fèi)福利住房。

2．住房保障模式的歷史沿革

住房保障主要有三種模式：(1)家庭保障。(2)國家保障，即由國家提供福利住房；通常受益對象分兩類，公務(wù)人員和窮人。(3)社會保障。

3．中國的住房保障

中國住房福利計(jì)劃包括兩個階段，即勞動保險(xiǎn)時代的福利住房分配制度和社會保險(xiǎn)時代的住房公積金制度。(1)福利住房分配制度(1951——1994年)。(2)住房公積金制度(1994年至今)。住房公積金即用人單位和職工為住房存繳的儲備金。住房公積金是通過市場進(jìn)行住房分配的福利制度。

(六)最低生活保障

1．家庭與社會保障

最低生活保障也稱家庭保障。家庭保障的內(nèi)容包括：維持基本生活的持續(xù)性現(xiàn)金收入、住房和基本醫(yī)療。

2．最低生活保障模式的歷史沿革

最低生活保障已經(jīng)歷了三種模式：(1)家庭保障，即由三代以上大家庭為其成員提供住房、基本生活、健康和教育的最低保障。(2)國家保障，即由國家福利計(jì)劃向需要幫助的家庭提供現(xiàn)金、住房、醫(yī)療和教育的幫助。(3)社會保障，即由國家救助、企業(yè)補(bǔ)助、家庭儲蓄和社區(qū)服務(wù)等多種形式相結(jié)合的保障。

3．我國的居民最低生活保障

居民最低生活保障指對收入低于當(dāng)?shù)刈畹蜕畋Ｕ蠘?biāo)準(zhǔn)的家庭提供物質(zhì)幫助。廣義居民最低生活保障包括：(1)支付城鄉(xiāng)居民最低生活保障金；(2)發(fā)生各類災(zāi)情時政府和社會提供的賑災(zāi)救助款和物品；(3)其他各類為保障居民基本生活提供的福利補(bǔ)貼。狹義居民最低生活保障僅指第一項(xiàng)，即支付城鄉(xiāng)居民最低生活保障金和提供生活物品。

(七)特殊群體保護(hù)

1．婦女、兒童和老人社會保障

主要內(nèi)容為：(1)婦女就業(yè)保障；(2)婦女、兒童健康保障；(3)青少年權(quán)益保障；(4)老人權(quán)益保障，中國已經(jīng)頒布和實(shí)施了《老人權(quán)益保障法>>。

2．軍人社會保障

主要內(nèi)容為：(1)現(xiàn)役軍人保障，包括現(xiàn)役軍人的福利制度和撫恤制度。前者指各類福利保障，如退休金、公費(fèi)醫(yī)療等；后者指軍人死亡和傷殘待遇。中國已經(jīng)頒布和實(shí)施了《軍人傷亡保險(xiǎn)條例》。(2)退役軍人保障，包括退役軍人的就業(yè)安置和生活安置，如中國已經(jīng)頒布和實(shí)施的《軍人退役醫(yī)療保險(xiǎn)》。(3)軍人家屬保障，包括地方政府對軍人家屬提供的優(yōu)撫待遇和軍隊(duì)對隨軍家屬提供的保障待遇，如中國已經(jīng)頒布和實(shí)施的《隨軍家屬失業(yè)津貼條例》。

3．殘疾人社會保障

殘疾人社會保障指國家為保證殘疾公民基本生活提供幫助的保障制度。主要內(nèi)容包括：(1)對殘疾人的幫助，包括現(xiàn)金津貼；(2)教育保障；(3)就業(yè)優(yōu)先政策；(4)醫(yī)療救助及康復(fù)服務(wù)；(5)法律援助，以及在社會文化和生活環(huán)境等方面的保障。

第二章勞動和社會保障法基本原理

第一節(jié)勞動和社會保障法的定義、特征和內(nèi)容

一、法的定義、特征和內(nèi)容

(一)法的本質(zhì)與定義

“法”和“律”的定義。法即人們關(guān)于正直、公平、統(tǒng)一的理念，律即實(shí)現(xiàn)這種理念的途徑。

法律的定義。法律是基于統(tǒng)治階級意志制定和認(rèn)可的、依特殊程序制定的、依托國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的行為規(guī)范的總稱。

(二)法律的特征

法律具有如下特征：(1)是統(tǒng)治階級意志和社會共同意志的反映；(2)法律配置資源’的方法是規(guī)定人對物的所有權(quán)及相應(yīng)權(quán)利翱義務(wù)，由此維系和穩(wěn)定社會關(guān)系和社會秩序；(3)法律規(guī)范的公平性建立在法律主體間的權(quán)利和義務(wù)的相互依托關(guān)系上；(4)法律的科學(xué)性在于其假定、處理、制裁的內(nèi)在邏輯關(guān)系；(5)法律是特殊的行為規(guī)則，最終以國家強(qiáng)制力保證實(shí)施。

(三)法律的內(nèi)容和體系

基于憲法而形成的法律體系，包括行政法、民法、經(jīng)濟(jì)法、社會法、刑法、訴訟法和國際法七個組成部分，勞動法和社會保障法屬于社會法部門。

二、勞動法的定義、特征和內(nèi)容

(一)勞動法的定義

勞動法是調(diào)整勞動關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。勞動法的調(diào)整對象不是個體勞動而是社會性勞動，即發(fā)生在一定勞動關(guān)系狀態(tài)下的勞動。

勞動法的本質(zhì)，即通過保護(hù)公民的勞動權(quán)來維護(hù)平等、公正與協(xié)調(diào)的勞動關(guān)系，促進(jìn)社會生產(chǎn)力的發(fā)展。

(二)勞動法的特征

勞動法不同于民法和其他法律的主要特征如下：(1)勞動法的調(diào)整對象是勞動關(guān)系，即用人單位和職工之間的社會關(guān)系。(2)勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系是合法的、有償?shù)?、具有職業(yè)性的勞動。(3)協(xié)調(diào)勞動關(guān)系的法律工具具有不完善和潛在性特點(diǎn)，因此變更和解除環(huán)節(jié)相對活躍。

(三)勞動法的內(nèi)容和體系

1．勞動法的內(nèi)容

勞動法作為協(xié)調(diào)勞動關(guān)系的法律規(guī)范，其內(nèi)容主要由建立勞動關(guān)系的法律機(jī)制和勞工標(biāo)準(zhǔn)兩個部分構(gòu)成。包括：(1)憲法原則。(2)勞工標(biāo)準(zhǔn)與勞工權(quán)益。(3)協(xié)調(diào)機(jī)制。(4)工業(yè)民主。(5)訴權(quán)保護(hù)。

2．勞動法的體系

勞動法體系由三個部分組成；(1)國家勞動立法的基本原則、勞工標(biāo)準(zhǔn)、法律責(zé)任和爭議處理等；(2)集體勞動立法，包括集體勞動關(guān)系、集體談判和集體協(xié)議；(3)個體勞動立法，包括勞動合同的訂立、變更、解除和終止。

我國《勞動法》于1994年7月5日頒布，1995年1月1日生效。

(四)勞動法的功能和地位

勞動關(guān)系的功能：(1)保障公民勞動就業(yè)和相關(guān)合法權(quán)益；(2)協(xié)調(diào)勞動關(guān)系和促進(jìn)社會生產(chǎn)力發(fā)展；(3)促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展與法制建設(shè)。

三、社會保障法的定義、特征和內(nèi)容

(一)社會保障法的定義和本質(zhì)

社會保障是抵制社會風(fēng)險(xiǎn)的制度安排，包括社會福利制度、社會保險(xiǎn)制度、社會救助制度和社會賠償制度。

社會保障法的本質(zhì)即規(guī)范保障人、參保人和受益人之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，在社會保障領(lǐng)域堅(jiān)持公平和創(chuàng)造統(tǒng)一秩序的行為規(guī)則，其目標(biāo)在于維護(hù)社會公平，促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展與進(jìn)步。

(二)社會保障法的特征

社會保障法不同于其他法律的主要特征：(1)法律關(guān)系主體的三方性，包括保障人、參保人和受益人。(2)內(nèi)容豐富、體系龐雜。

(三)社會保障法的內(nèi)容和體系

1．社會保障法的內(nèi)容

社會保障法的內(nèi)容豐富和體系龐雜，需要對下列l(wèi)o項(xiàng)事務(wù)逐一加以規(guī)定：(1)社會保障計(jì)劃的名稱、性質(zhì)、宗旨和基本原則。(2)覆蓋的風(fēng)險(xiǎn)項(xiàng)目。(3)資金來源。(4)覆蓋范圍和參保條件。(5)制度模式。(6)行政管理。(7)受益條件。(8)待遇計(jì)算方法和支付水平。(9)基金管理。(10)爭議處理。

2．社會保障法的體系

社會保障法的體系包括宏觀體系安排和微觀體系安排。宏觀體系安排指社會保障體系內(nèi)不同法律之間的結(jié)構(gòu)安排；微觀體系安排指一個法律內(nèi)部的結(jié)構(gòu)安排。

(四)社會保障法的功能和地位

社會保障關(guān)系具有如下功能：(1)保障公民基本生活和相關(guān)合法權(quán)益；(2)維護(hù)社會公平和安定團(tuán)結(jié)；(3)促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展與法制建設(shè)。

第二節(jié)勞動和社會保障法的調(diào)整對象

一、勞動法的調(diào)整對象

勞動法的調(diào)整對象是勞動關(guān)系。

(一)勞動關(guān)系的定義

勞動關(guān)系是一類特殊的社會關(guān)系，具有下列特征：(1)經(jīng)濟(jì)性，即以勞動力的讓渡使用和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償(就業(yè))為目的。(2)平等性。(3)依附性。(4)合法性。(5)契約性。(6)有償性。(7)職業(yè)性。(8)財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系的交叉性。(9)對立統(tǒng)一性。

(二)勞動關(guān)系分類

1．根據(jù)主體和內(nèi)容進(jìn)行分類

包括：狹義勞動關(guān)系、相對勞動關(guān)系和廣義勞動關(guān)系。

(1)狹義勞動關(guān)系是用人單位和職工在實(shí)現(xiàn)勞動(勞動、就、業(yè)、生產(chǎn)、經(jīng)營)過程中的社會關(guān)系，或稱勞動合同關(guān)系。

(2)相對勞動關(guān)系是指與狹義勞動關(guān)系具有密切聯(lián)系的社會關(guān)系。

(3)廣義勞動關(guān)系即有第三方介入的勞動關(guān)系。

2．根據(jù)就業(yè)性質(zhì)進(jìn)行分類

包括：雇用勞動關(guān)系、聘用勞動關(guān)系、錄用關(guān)系和任命

(1)在雇用勞動關(guān)系中，用人單位和職工均代表自己的利益，在任何時候均堅(jiān)持雙方平等協(xié)商原則。

(2)在聘用勞動關(guān)系中，甲方通常是代表公共利益的事業(yè)單位，在公共利益需要時，乙方應(yīng)當(dāng)服從甲方的安排，甲方應(yīng)當(dāng)對乙方的妥協(xié)給以適當(dāng)補(bǔ)償。

(3)在錄用關(guān)系中，甲方是政府機(jī)關(guān)和同類組織，通業(yè)務(wù)公務(wù)人員時對經(jīng)過考試合格的人員實(shí)行錄用制；服從甲方的工作安排。

(4)任命關(guān)系不是普通的就業(yè)形式。在任命關(guān)系中甲方足政黨、政府和同類組織；在選拔政務(wù)公務(wù)人員時，對經(jīng)過培養(yǎng)和考察的特定對象確認(rèn)其稱職以后實(shí)行任命制。被任命執(zhí)行政務(wù)的人員即成為政府和同類組織的代表。

3．根據(jù)組織狀態(tài)進(jìn)行分類

包括：集體勞動關(guān)系、個體勞動關(guān)系。

(1)集體勞動關(guān)系指工人組織與用人單位之間的勞動關(guān)系，被稱為有組織的勞動關(guān)系。

(2)個體勞動關(guān)系指個體職工與用人單位之間的勞動關(guān)系，被稱為無組織的勞動關(guān)系。

4．根據(jù)用人單位性質(zhì)進(jìn)行分類

包括：政府部門勞動關(guān)系、非政府非營利組織勞動關(guān)系和營利組織勞動關(guān)系。

5．根據(jù)用人單位注冊地進(jìn)行分類

包括：國內(nèi)勞動關(guān)系、外資勞動關(guān)系和外國勞動關(guān)系。

(1)國內(nèi)勞動關(guān)系指發(fā)生在內(nèi)資用人單位的勞動關(guān)系。

(2)外資勞動關(guān)系指發(fā)生在一個國家境內(nèi)的外資用人單位的勞動關(guān)系。

(3)外國勞動關(guān)系指發(fā)生在境外的本國用人單位與外籍職工或外國用人單位與本國職工之間的勞動關(guān)系。

6．根據(jù)勞動關(guān)系合法與否(是否簽訂勞動合同)進(jìn)行分類包括；正規(guī)勞動關(guān)系和非正規(guī)勞動關(guān)系。

(三)勞動關(guān)系主體和參與者

勞動關(guān)系主體(或稱勞動關(guān)系當(dāng)事人)，指建立了勞動關(guān)系的用人單位和職工。勞動關(guān)系參與者是指職工和用人單位之外的，對勞動關(guān)系產(chǎn)生決定性影響的第三方，如政府和代表公共利益的非政府組織。

1．勞動關(guān)系主體

用人單位是勞動力的需求者，可以是個體、單獨(dú)法人和用人單位組織。用人單位包括如下類別(不分內(nèi)資和外資)：(1)企業(yè)單位。(2)事業(yè)單位。(3)政府機(jī)關(guān)。(4)個人用人單位。

2．勞動關(guān)系參與者

參與勞動關(guān)系的第三方即用人單位和職工之外的人和組織，主要指代表公共利益的政府和非政府組織，它們是勞動關(guān)系的參與者。

(四)我國勞動關(guān)系解析

勞動關(guān)系尚處于非規(guī)范發(fā)展時期，呈現(xiàn)如下特點(diǎn)：

1．買方約束型的勞動力市場

2．職工組織能力不到位

3．法制缺位的勞動關(guān)系

二、社會保障法的調(diào)整對象

社會保障法的調(diào)整對象是社會保障關(guān)系。

(一)社會保障關(guān)系的定義

社會保障關(guān)系是一類特殊的社會關(guān)系，具有如下特征：(1)內(nèi)容的經(jīng)濟(jì)性。(2)主體的多方性。(3)法律部門多樣性。(4)待遇支付延期性。

(二)社會保障關(guān)系的分類

社會保障關(guān)系歸納為以下五類：(1)社會保障稅／費(fèi)征收機(jī)構(gòu)與繳費(fèi)人之間因繳費(fèi)、信息交流和數(shù)據(jù)管理等事務(wù)發(fā)生的社會關(guān)系；(2)參保單位內(nèi)部用人單位和職工之間因繳費(fèi)和代扣繳費(fèi)發(fā)葉：的社會關(guān)系(與勞動關(guān)系交叉發(fā)生)；(3)社會保障基金委托人和受托人之間囚基金管理發(fā)生的社會關(guān)系；(4)社會保障待遇支付機(jī)構(gòu)和社會保障受益人因資格審查和待遇發(fā)放等事務(wù)發(fā)生的社會關(guān)系；(5)社會保障行政執(zhí)法與監(jiān)督檢查機(jī)構(gòu)和相對人之間的社會關(guān)系。

(三)社會保障關(guān)系主體和參與者

社會保障關(guān)系主體是指建立了社會保障關(guān)系的保障人、參保人和受益人。社會保障關(guān)系參與者是指保障人、參保人和受益人之外的，對社會保障關(guān)系產(chǎn)生決定性影響的第三方，如政府和代表公共利益的非政府組織。

保障人，即舉辦社會保障計(jì)劃或提供社會保障待遇的組織。

參保人，即依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，享有參加某項(xiàng)社會保障權(quán)利和承擔(dān)繳納社會保障稅／費(fèi)義務(wù)的人。

受益人，即依法享有社會保障待遇申領(lǐng)權(quán)的人。

相關(guān)人，主要指代表公共利益對社會保障事務(wù)具有監(jiān)督職能和提供服務(wù)的組織和中介機(jī)構(gòu)。

(四)中國社會保障關(guān)系解析

社會保障法制嚴(yán)重滯后，至今沒有頒布<<社會保障法>>。具體問題如下：

1．政府責(zé)任缺位

2．企業(yè)責(zé)任盲點(diǎn)

3．個人權(quán)利空位

第三節(jié)勞動和社會保障法的基本原則

一、勞動法的基本原則

(一)保障公民勞動權(quán)

勞動權(quán)的具體內(nèi)容包括以下幾個方面：(1)就業(yè)權(quán)。(2)職教權(quán)。(3)報(bào)酬權(quán)。(4)健康權(quán)。(5)結(jié)社權(quán)。(6)知情權(quán)／參與權(quán)。(7)正當(dāng)辭退。(8)復(fù)議。

(二)建立公平勞動標(biāo)準(zhǔn)

建立公平勞工標(biāo)準(zhǔn)的法律方式包括：國際公約、國家法律、集體協(xié)議、單位規(guī)章和勞動合同，它們在法律空間效力和待遇水平上是逆向發(fā)展的。

公平勞工標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容主要包括：勞動年齡、勞動時間、最低工資和最大收入差距、工作地的安全衛(wèi)生，以及醫(yī)療、失業(yè)、職業(yè)傷害等社會保障。

(三)確立勞動關(guān)系協(xié)調(diào)機(jī)制

確立勞動關(guān)系協(xié)調(diào)機(jī)制由如下內(nèi)容組成：(1)適時批準(zhǔn)國際公約，將國際勞工標(biāo)準(zhǔn)納入國家勞動法勞工標(biāo)準(zhǔn)體系；(2)制定和保證實(shí)施勞工標(biāo)準(zhǔn)，國家勞工標(biāo)準(zhǔn)不得低于國際勞工標(biāo)準(zhǔn)；(3)進(jìn)行集體談判與協(xié)商，達(dá)成集體協(xié)議，在國家勞工標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上規(guī)定勞動條件和勞動報(bào)酬；(4)依據(jù)法律規(guī)定的條件和程序制定單位規(guī)章，在國家勞工標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上規(guī)定本單位勞動條件和勞動報(bào)酬；(5)簽訂勞動合同，在國家勞工標(biāo)準(zhǔn)和集體協(xié)議基礎(chǔ)上規(guī)定本合同的個性化勞動條件和勞動報(bào)酬；(6)通過社會對話在更大范圍內(nèi)達(dá)成合作協(xié)議。

二、社會保障法的基本原則

(一)公民權(quán)利保障

(二)國家責(zé)任和政府角色

(三)社會伙伴參與

(四)公平與效率結(jié)合

(五)建立多支柱的社會保障體系

(六)國際協(xié)調(diào)發(fā)展

第四節(jié)勞動和社會保障法律關(guān)系

一、勞動法律關(guān)系

(一)勞動法律關(guān)系的定義

勞動法律關(guān)系即為勞動法律規(guī)范所調(diào)整的勞動關(guān)系，經(jīng)勞動法律規(guī)范調(diào)整的勞動關(guān)系當(dāng)事人即享有法定權(quán)利和承擔(dān)法定義務(wù)。

勞動法律關(guān)系的特點(diǎn)：(1)當(dāng)期性。(2)權(quán)利和義務(wù)的對應(yīng)性。(3)社會法屬性。

(二)勞動法律關(guān)系的構(gòu)成

法律關(guān)系由主體、內(nèi)容和客體三個要素構(gòu)成，三個要素之間具有互相依賴的內(nèi)在聯(lián)系。

1．勞動法律關(guān)系主體

勞動法律關(guān)系主體即依法享有權(quán)利和具有承擔(dān)義務(wù)能力的人，在具體情況下稱當(dāng)事人，主要指用人單位和職工。

2．勞動法律關(guān)系的內(nèi)容

勞動法律關(guān)系的內(nèi)容具有如下特點(diǎn)：(1)當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)具有相互對應(yīng)性。(2)勞動關(guān)系法律內(nèi)容具有潛在性。

3．勞動法律關(guān)系的客體

勞動法律關(guān)系客體是勞動法律關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)所涉及的對象。

(三)勞動法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅

1．勞動法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的概念

勞動法律關(guān)系的產(chǎn)生即特定的用人單位和職工依據(jù)法律規(guī)定的條件和形式建立了勞動法律關(guān)系，明確了雙方的權(quán)利和義務(wù)。

勞動法律關(guān)系變更即改變原當(dāng)事人之間既定的權(quán)利和義務(wù)內(nèi)容，即在原法律關(guān)系主體不改變的條件下對勞動法律關(guān)系內(nèi)容的修改和補(bǔ)充。

勞動法律關(guān)系消滅是指現(xiàn)存勞動法律關(guān)系的解除和終止。

勞動法律關(guān)系解除是提前終止勞動法律關(guān)系的行為，需要經(jīng)雙方協(xié)商同意，或在法定條件出現(xiàn)后由單方提出提前消滅該勞動法律關(guān)系。

2．勞動法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的法律依據(jù)

勞動法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅必須依據(jù)一定的事實(shí)。

二、社會保障法律關(guān)系

(一)社會保障法律關(guān)系的定義

社會保障法律關(guān)系即由社會保障法律規(guī)范調(diào)整的社會保障關(guān)系。經(jīng)社會保障法律規(guī)范調(diào)整的社會保障關(guān)系當(dāng)事人既享有法定權(quán)利又承擔(dān)法定義務(wù)。

社會保障法律關(guān)系具有如下特點(diǎn)：(1)立法原則差異。(2)權(quán)利和義務(wù)在一定條件下脫節(jié)。(3)社會法屬性。(4)延期履行。

(二)社會保障法律關(guān)系的構(gòu)成

社會保障法律關(guān)系由三部分構(gòu)成：主體、內(nèi)容和客體。

1．社會保障法律關(guān)系主體

社會保障法律關(guān)系主體包括：(1)保障人。(2)參保人。(3)受益人。(4)社會保障基金的受托人。

2．社會保障法律關(guān)系內(nèi)容

社會保障法律關(guān)系的內(nèi)容有如下特點(diǎn)：(1)不同于一般民事法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)對應(yīng)性，有時會出現(xiàn)分離狀態(tài)；(2)社會保障法律關(guān)系的內(nèi)容十分豐富甚至復(fù)雜。

3．社會保障法律關(guān)系客體

社會保障法律關(guān)系客體，是社會保障法律關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)所涉及的對象，可以是資金、物和服務(wù)行為。

(三)社會保障法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅

1．社會保障法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅的概念

社會保障法律關(guān)系的產(chǎn)生是指依據(jù)有關(guān)的法律規(guī)定和形式，明確雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，引起一個具體社會保障法律關(guān)系。

社會保障法律關(guān)系的變更是指社會保障法律關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的改變。

社會保障法律關(guān)系的消滅是指現(xiàn)存社會保障法律關(guān)系的解除和終止。

2．社會保障法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和終止的法律依據(jù)

社會保障法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和終止的發(fā)生必須依據(jù)一定的事實(shí)。能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的事實(shí)是法律事實(shí)。法律事實(shí)分為法律行為和法律事件。法律行為是當(dāng)事人有意識進(jìn)行的各種活動。

第三章勞動和社會保障法律科學(xué)

第一節(jié)法律科學(xué)

一、法律科學(xué)及其相對性

法律的科學(xué)價(jià)值則在于：(1)引導(dǎo)人們學(xué)會透過現(xiàn)象看事物的本質(zhì)；(2)基于公平、合理原則規(guī)范人的意圖和行為規(guī)范，告訴人們必須做什么、應(yīng)當(dāng)做什么和不得做什么；(3)通過結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆梢?guī)范來預(yù)測人們的行為、法官的判決，以及追究責(zé)任，具有一定的預(yù)見性和超前性。

二、勞動和社會保障法屬于社會法范疇

(一)三元法律結(jié)構(gòu)

一元法律結(jié)構(gòu)，即公法上的權(quán)力滲透到社會一切領(lǐng)域的法律結(jié)構(gòu)。二元法律結(jié)構(gòu)，即區(qū)分公法與私法的法律結(jié)構(gòu)，如民法與刑法分離。三元法律結(jié)構(gòu)，即在公法和私法之間存在社會法的法律結(jié)構(gòu)。社會法被稱為第三法域。

(二)社會法

社會法是調(diào)整發(fā)生在公法領(lǐng)域和私法領(lǐng)域之間社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。社會法的主要特征：(1)調(diào)整對象是群體或集體之間的社會關(guān)系，前者泛指一類人，后者指由特定單位構(gòu)成的集體；(2)法律宗旨是維護(hù)社會群體利益和協(xié)調(diào)社會群體之間的利益，如城市人和農(nóng)村人；(3)基本原則是維護(hù)公平、和諧的社會關(guān)系，消除社會歧視，創(chuàng)造安定團(tuán)結(jié)的社會秩序；(4)運(yùn)行機(jī)制包括通過合同和協(xié)議方式進(jìn)行的結(jié)社、自治、對話與合作。

(三)勞動法與社會法

勞動者是社會中的核心群體。社會法的主要原則和運(yùn)行模式需要通過勞動法來體現(xiàn)。

勞動法與工會法、社會保障法、行政法和民法等具有并列和交叉關(guān)系，對它們的異同可以作如下比較；(1)勞動法與工會法的立法宗旨都是保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，一個是標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)，一個是組織保護(hù)，在調(diào)整對象上勞動法大于工會法，后者只保護(hù)其會員的合法權(quán)益；二者都強(qiáng)調(diào)勞工標(biāo)準(zhǔn)但功能不同，勞動法的功能是制定勞工標(biāo)準(zhǔn)，工會法的功能是維護(hù)勞工標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施和爭取新勞工標(biāo)準(zhǔn)；二者都涉及集體協(xié)商，勞動法規(guī)定集體協(xié)商機(jī)制，工會法是集體協(xié)商的組織者。(2)勞動法與社會保障法的立法宗旨同是保護(hù)勞動者，前者保護(hù)勞動者的就業(yè)權(quán)，后者保護(hù)勞動者的基本生活保障權(quán)。(3)勞動法與行政法相關(guān)，行政法規(guī)范勞動執(zhí)法機(jī)構(gòu)、職責(zé)和程序。(4)勞動法與民法保護(hù)不同的法律主體，而不同的法律主體可能是同一個自然人；勞動合同與民事合同的標(biāo)的不同，但訂立合同的某些原則和程序卻相似；民事合同相對完善，勞動合同是不完善的合同。(5)勞動法與公司法都涉及員工權(quán)益，勞動法規(guī)定勞動者的基本權(quán)益(包括員工)，公司法通過建立員工參與的公司治理結(jié)構(gòu)來實(shí)現(xiàn)員工的基本權(quán)益。

三、勞動和社會保障法制建設(shè)是社會工程

建設(shè)一個宏大的勞動和社會保障法制的社會工程需要以下條件；(1)健全的勞動和社會保障法律體系和執(zhí)法機(jī)制；(2)政府介人并具有合適的角色，如制定規(guī)劃和實(shí)施計(jì)劃；(3)統(tǒng)一的財(cái)政支持；(4)統(tǒng)一規(guī)劃，建立從國家到地方的，覆蓋就業(yè)和各項(xiàng)社會保障計(jì)劃的操作和服務(wù)電子系統(tǒng)；(5)必要的技術(shù)支持和人力資源。

第二節(jié)勞動和社會保障法的法律規(guī)范

一、法律規(guī)范的定義

法律規(guī)范是國家制定和認(rèn)可的行為規(guī)則。法律規(guī)范通過法律條文表述出來，即條、款、項(xiàng)。

二、法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)

法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)由假定、處理、制裁三個要素構(gòu)成，在任何一個法律規(guī)范中三者均缺一不可。

(一)假定

假定，即適用法律規(guī)范的條件和情況。

(二)處理

處理，即行為規(guī)則本身，包括義務(wù)性行為規(guī)則、授權(quán)性行為規(guī)則和禁止性行為規(guī)則。

(三)制裁

制裁，指對違反法律規(guī)范行為的限制和懲罰，也稱追究法律責(zé)任。追究法律責(zé)任的制裁必須具備三個條件：一是法律有明文規(guī)定；二是違法事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿；三是由國家司法機(jī)關(guān)和仲裁機(jī)構(gòu)作出決定，由國家司法機(jī)關(guān)執(zhí)行。違反勞動法律的制裁措施包括追究責(zé)任人的法律責(zé)任。

三、法律責(zé)任

(一)法律責(zé)任的定義

法律責(zé)任是對違法行為的制裁，即依據(jù)法律規(guī)定由違法行為人承擔(dān)的法律后果。

(二)法律責(zé)任的類型

違反勞動法的法律責(zé)任包括如下類型：

1．賠償責(zé)任。2．行政責(zé)任。3．刑事責(zé)任，

(三)法律責(zé)任的構(gòu)成

不是所有違法行為都能追究法律責(zé)任，構(gòu)成法律責(zé)任的六個要素包括：責(zé)任人、違法行為、損害后果、因果關(guān)系、主觀過錯、無過錯規(guī)定。前五個要素必須同時具備。

1．責(zé)任人。2．違法行為。3．損害后果。4．因果關(guān)系。5．主觀過錯。6．無過錯規(guī)定。

四、勞動和社會保障法律規(guī)范的適用

(一)定義

法律適用，即運(yùn)用法律規(guī)范協(xié)調(diào)和處理具體社會關(guān)系問題的專門活動。法律適用作為一種專門活動要求做到“準(zhǔn)確適當(dāng)?shù)匾婪ㄞk事”。

法律適用具有如下特征：(1)適用于特殊的主體。(2)專業(yè)權(quán)威性。(3)國家強(qiáng)制性。(4)程序性。(5)法律文書。

(二)法律效力

法律效力是法律適用的前提，指法律規(guī)范在空間、時間、人的適用范圍，即法律約束力的有效性。

1．法律適用的地域范圍

勞動法和社會保障法的適用空間都是國家領(lǐng)土，包括懸掛一國國旗的領(lǐng)域。勞動力國際流動趨勢日益突出，解決該問題的主要原則如下：(1)以服從雇主注冊地國家勞動法律為主。(2)通過國際公約、多邊協(xié)議和雙邊協(xié)議規(guī)定合作與協(xié)調(diào)的原則與措施。

2．法律適用的時間范圍

法律適用時間從法律規(guī)定的生效時間開始，在法律頒布時公布；法律適用的終止其常見方式是新法取代舊法，在頒布新法律時聲明原法律失效，或由立法機(jī)構(gòu)定期公布法律失效的清理名單。

3．法律對人的適用

在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織(以下統(tǒng)稱用人單位)和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法。這里排除了沒有勞動關(guān)系的自雇人，如農(nóng)民。

第三節(jié)勞動和社會保障法的法律淵源

一、立法概述

(一)立法權(quán)

當(dāng)立法機(jī)關(guān)無法適應(yīng)市場競爭需要時，便將一些立法職能授予政府進(jìn)行行政立法，即頒布執(zhí)行國家法律的行政法規(guī)。近幾十年來，美國國會已經(jīng)將立法權(quán)力越來越廣泛地授予了美國總統(tǒng)和各種行政管理機(jī)關(guān)。后者制定的法律通常被稱為法令和條例。

(二)中國國家機(jī)構(gòu)與立法

中國國家機(jī)構(gòu)體系由以下幾部分組成：國家權(quán)力機(jī)關(guān)；國家主席和國家行政機(jī)關(guān)；國家軍事領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)；國家審判機(jī)關(guān)，即最高人民法院、地方各級人民法院和專門人民法院；國家檢察機(jī)關(guān)。

中華人民共和國的立法權(quán)屬于全國人大及其常務(wù)委員會。

(三)立法技術(shù)

國家立法技術(shù)有兩類：硬法和軟法。

法律的制定需要依憲法規(guī)定進(jìn)行，包括下列程序：法律議案提出、法律草案討論、法律議案通過、法律頒布，最后以最高首長令的形式頒布。

二、法律淵源

法律淵源即法的存在形式，包括國際淵源和國內(nèi)淵源。

(一)國際淵源

國際淵源來自國際組織公約、建議書和國家間的雙邊、多邊國際協(xié)議，特別是國際勞工組織的公約。

國家間雙邊協(xié)議指兩國之間的協(xié)議。國家間多邊協(xié)議指多國之間的協(xié)議。

(二)國內(nèi)淵源

國內(nèi)淵源以國家立法為主，分硬法和軟法。國家立法包括認(rèn)可法和制定法。

硬法，即由國家權(quán)力(立法)機(jī)關(guān)依法律制定程序制定的憲法、法典(如勞動法、保險(xiǎn)法)、單行法(如養(yǎng)老保險(xiǎn)法)。由國家權(quán)力機(jī)關(guān)授權(quán)國家行政機(jī)關(guān)，制定的行政法規(guī)(如條例)；由中央行政機(jī)關(guān)的部委為執(zhí)行國家法律和行政法規(guī)而制定的行政規(guī)章(如部頒規(guī)章)；地方權(quán)力機(jī)關(guān)制定的法令和地方政府制定的法規(guī)。

軟法，即權(quán)威部門的法律解釋等。

(三)特殊的國際淵源

歐盟委員會頒布的法律是國際立法的特殊一例，即合作性法令和命令性法令。命令性法令已經(jīng)接近國內(nèi)法，這在世界上是獨(dú)一無二的。

目前，歐盟已經(jīng)頒布了大量的命令性勞動法令，

三、中國勞動和社會保障法的法律淵源

中國勞動和社會保障法的法律淵源①包括如下層次：憲法、基本法、單行法、條例、行政規(guī)章、各類地方法(包括省和直轄市立法、經(jīng)濟(jì)特區(qū)和計(jì)劃單列市立法、少數(shù)民族地區(qū)立法等)、國際公約和協(xié)議、相關(guān)法律法規(guī)。

(一)憲法中的勞動和社會保障原則

具體內(nèi)容如下：(1)實(shí)行各盡所能，按勞分配的原則。(2)國家通過提高勞動者的積極性和技術(shù)水平，推廣先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)，完善經(jīng)濟(jì)管理體制和企業(yè)經(jīng)營管理制度……國家建立健全同經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)的社會保障制度。(3)國有企業(yè)依照法律規(guī)定，通過職工代表大會和其他形式，實(shí)行民主管理。(4)集體經(jīng)濟(jì)組織實(shí)行民主管理，由依照法律規(guī)定選舉和罷免管理人員，決定經(jīng)營管理的重大問題。(5)國家舉辦各種學(xué)校，普及初等義務(wù)教育，發(fā)展中等教育、職業(yè)教育和高等教育，并且發(fā)展學(xué)前教育。(6)中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)。(7)中華人民共和國勞動者有休息的權(quán)利。(8)退休人員的生活受到國家和社會的保障。(9)中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。(10)實(shí)行男女同工同酬。(11)中華人民共和國公民必須遵守憲法和法律，保守國家秘密，愛護(hù)公共財(cái)產(chǎn)，遵守勞動紀(jì)律，遵守社會秩序，尊重社會公德。

(二)基本法

1994年頒布的《勞動法)>是國家基本法，其細(xì)化了憲法提出的主要勞動法原則。

(三)單行法

單行法是由全國人大常委會根據(jù)《憲法》和《勞動法》就特定勞動領(lǐng)域和問題制定的法律，如《礦山安全法》。

(四)行政條例

條例是國務(wù)院根據(jù)國家法律制定的實(shí)施細(xì)則。

(五)行政規(guī)章

行政規(guī)章是國務(wù)院各部委根據(jù)國務(wù)院行政條例制定的實(shí)施辦法和細(xì)則。

(六)地方法律法規(guī)

地方勞動和社會保障法律法規(guī)的制定主體包括地方人大和政府，白治區(qū)人大和政府，經(jīng)濟(jì)特區(qū)／特別行政區(qū)(香港、澳門)人大和政府；地方法律法規(guī)包括地方人大頒布的條例和地方政府制定的辦法。

(七)國際公約和協(xié)議

中國已經(jīng)批準(zhǔn)了23部國際勞工公約

(八)相關(guān)法律法規(guī)

有大量與勞動法和社會保障法相關(guān)的法律法規(guī)。

第四章勞動法和保障法的歷史沿革

第一節(jié)勞動法的歷史沿革

一、勞動法產(chǎn)生的歷史條件

(一)工業(yè)革命改變了社會結(jié)構(gòu)

勞動法是工業(yè)革命的產(chǎn)物。

（二)進(jìn)步學(xué)說的影響

在進(jìn)步學(xué)說和人權(quán)立法的影響下，人們提出了勞動關(guān)系方面的新主張，為保護(hù)勞動者權(quán)益的立法，奠定了良好的社會基礎(chǔ)和思想基礎(chǔ)。

(三)工人運(yùn)動的興起

在工人運(yùn)動的強(qiáng)大壓力和啟蒙運(yùn)動的影響下，資產(chǎn)階級政府開始改變統(tǒng)治策略和手段，制定改善下人勞動條件、限制雇主剝削的法律。

二、勞動法的產(chǎn)生和發(fā)展

(一)勞動法的產(chǎn)生(1802—1913年)

1802年，英國議會頒布和實(shí)施的《學(xué)徒健康與道德法》是最早的工廠法，它標(biāo)志著具有現(xiàn)代意義的勞動法的誕生。

勞動法產(chǎn)生時期的主要特點(diǎn)：(1)勞動法保護(hù)的主體首先是童工，然后逐漸向女工和全體工人延伸。(2)產(chǎn)業(yè)革命的先驅(qū)英國，自然地充當(dāng)了勞動立法的先頭軍。(3)全部勞動立法均缺少監(jiān)督制度。(4)發(fā)展緩慢，并有所反復(fù)。

(二)勞動法的發(fā)展(1913—1950年)

1．勞動立法內(nèi)容和覆蓋范圍向深層發(fā)展

勞動法發(fā)展時期的主要特點(diǎn)：(1)涉及工業(yè)民主的法律在多數(shù)工業(yè)國家被實(shí)踐，它標(biāo)志著勞動立法已由改善工人勞動條件向改善工人社會地位的深層發(fā)展；(2)社會保險(xiǎn)立法逐漸獨(dú)立；(3)勞動合同由民法范圍轉(zhuǎn)入勞動立法范圍；(4)勞動爭議處理開始制度化。

2．勞動立法遇到挫折

20世紀(jì)20—30年代，資本主義世界發(fā)生了空前的經(jīng)濟(jì)危機(jī)。第二次世界大戰(zhàn)期間，德國和意大利這兩個法西斯國家，完全取消了工會的獨(dú)立性和工人的權(quán)利。1947年，美國通過了塔夫脫一哈特萊《勞資關(guān)系法》。

(三)勞動法全面發(fā)展階段(1951年—-20世紀(jì)70年代末)

第二次世界大戰(zhàn)以后至20世紀(jì)70年代，在工業(yè)化國家，勞動關(guān)系發(fā)生了重大變化：(1)國家成為最大的雇主；(2)歐洲國家普遍推行高工資、高福利政策；(3)新技術(shù)革命導(dǎo)致生產(chǎn)迅速發(fā)展，政府和勞動者都敢于公開談?wù)撊藱?quán)；(4)出現(xiàn)了新的工業(yè)民主形式和勞動關(guān)系自治模式。

勞動立法在全面發(fā)展時期的主要特點(diǎn)：(1)各國憲法均規(guī)定了公民的勞動權(quán)利和義務(wù)。(2)勞動立法開始覆蓋到勞動關(guān)系的各個方面。(3)勞動法律制度體系完整。(4)勞動爭議協(xié)商和司法制度健全。(5)建立了勞動執(zhí)法監(jiān)督。(6)世界范圍內(nèi)形成勞動立法的共同原則。

(四)勞動法變革階段(20世紀(jì)80年代以來)

勞動法在此時期的主要特點(diǎn)是：(1)全球化問題與勞工問題成為需要并列考慮的問題；(2)世界各國在勞動權(quán)利、就業(yè)促進(jìn)、社會保護(hù)和社會對話四個方面存在巨大差距。

三、中國勞動立法

(一)舊中國的勞動立法

爭取勞動權(quán)是中國新民主主義革命的一部分。中國共產(chǎn)黨把工人運(yùn)動作為中心工作，1922年8月擬訂了《中國勞動法大綱》，1925年成立中華全國總工會。于1931年頒布了《中華蘇維埃共和國勞動法》。

(二)新中國的勞動立法

1．初創(chuàng)時期(1949—1956年)

《勞動保險(xiǎn)條例》于1951年2月由中央人民政府制定，1953年1月修訂。

2．緩慢發(fā)展時期(1957—1965年)

1958年底，中國農(nóng)村開始了“大躍進(jìn)”運(yùn)動，此時期稱為“停滯時期”。

3．挫折時期(1966—1976年)

1966—1976年中國進(jìn)入了十年浩劫的“文化大革命”時期。

4．改革促進(jìn)時期(1977年以來)

頒布了中國第一部<<勞動法》，并于1995年1月1日生效執(zhí)行。中國《勞動法》生效執(zhí)行，標(biāo)志著中國勞動法制進(jìn)入了成熟發(fā)展時期。

(三)中國勞動法典

中國勞動法典的特點(diǎn)：

1．它是一部綜合性勞動法典。

2．它是一部過渡性勞動法典。

3．它是一部統(tǒng)一性勞動法典。

四、國際勞動立法

(一)國際勞動立法的開端

1900年，在法國巴黎成立了國家勞動立法協(xié)會。到2002年，國際勞工組織共通過了182個公約和193個建議書。

(二)國際勞工公約和國際勞工組織

國際勞工公約是國際勞動立法的主要形式。國際勞工組織的總部設(shè)在日內(nèi)瓦，至今已擁有178個會員國，是世界上最具有代表性的國際組織之一。

國際勞工公約和建議書的內(nèi)容主要包括：(1)基本人權(quán)；(2)就業(yè)政策與人力資源開發(fā)；(3)社會政策等。

(三)雙邊／多邊協(xié)議

雙邊協(xié)議，即兩個國家之間的勞動協(xié)議。多邊協(xié)議，即三個以上國家之間的勞動協(xié)議。

(四)中國與國際勞動立法

到2004年，中國已批準(zhǔn)加入23個國際勞工公約。

中國決定加人國際勞工公約的主要策略；首先，及時批準(zhǔn)加入那些在中國已經(jīng)具備履行條件的國際勞工公約；其次，對那些適合中國國情，但是當(dāng)前不具備履行條件的國際勞工公約，采取先實(shí)施后加入的策略。

第二節(jié)社會保障法的歷史沿革

一、社會保障法產(chǎn)生的歷史條件

(一)家庭保障衰退

家庭保障的主要特征：(1)假定社會條件不變，具有理智的人可以合理安排一生收入，以備災(zāi)患之需；(2)由大家庭對其成員的收人和風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行集中調(diào)節(jié)，以承擔(dān)保障責(zé)任；(3)老年人控制財(cái)產(chǎn)；(4)忠孝教義是支持家庭養(yǎng)老保障傳統(tǒng)的道德基石；(5)不穩(wěn)定性，一旦家庭中主要勞動力病殘或子女早逝都可能導(dǎo)致其保障機(jī)制的瓦解。

傳統(tǒng)的社會結(jié)構(gòu)和社會文化受到?jīng)_擊。具體表現(xiàn)如下：(1)在經(jīng)濟(jì)方面，農(nóng)業(yè)人口下降，青年人開始離鄉(xiāng)進(jìn)城市就業(yè)和安家。(2)在政治方面，某些利益集團(tuán)要求建立社會保障制度。(3)在社會文化方面，人口流動增加和受教育程度差距拉大產(chǎn)生了代際間距離。(4)在法律方面，遺產(chǎn)稅和繼承法使老人通過控制財(cái)產(chǎn)激勵年輕一代贍養(yǎng)老人的手段產(chǎn)生了危機(jī)。(5)在人口方面，出生率下降，人口向老齡化發(fā)展。

(二)社區(qū)互助興起

社區(qū)互助是抵御社會風(fēng)險(xiǎn)保障功能從家庭走向社會的橋梁。

二、社會保障法的產(chǎn)生與發(fā)展

(一)社會保障法的產(chǎn)生

1．英國是福利思想的發(fā)源地

一般認(rèn)為，社會保障制度起源于1601年英國的伊麗莎白、《濟(jì)貧法》和18世紀(jì)的友誼社。

2．德國頒布了第一部社會保險(xiǎn)法律

1883年，德國在世界上第一個頒布了《雇員醫(yī)療保險(xiǎn)法》。

為什么是德國政府第一個建立了社會保險(xiǎn)制度?

威廉姆森和潘培爾用歷史分析法回答了這個問題。(1)英國是工業(yè)改革的領(lǐng)袖，統(tǒng)治者很自信，工人運(yùn)動不像德國那么劇烈；(2)英國不像德國那樣剛剛經(jīng)過改朝換代，政府不需要以建立養(yǎng)老金制度作為整合各個利益集團(tuán)的手段；(3)友誼社和私人保險(xiǎn)制度在英國已經(jīng)發(fā)展到一定規(guī)模，對社會保險(xiǎn)制度產(chǎn)生了抵制作用。

3．美國建立了第三種類型的社會保障法律制度

美國《社會保障法》是“雇員繳費(fèi)制和政府扶助制”相結(jié)合的產(chǎn)物。它的意義在于：(1)提出了社會保障概念；(2)接受了政府介入社會福利事業(yè)的選擇；(3)兼顧了效率和公平兩項(xiàng)原則。

為什么美國一開始就建立了不同于歐洲國家的、兼顧效率和公平原則的社會保障法律制度?其原因有二：(1)眾多大壟斷企業(yè)的影響。(2)經(jīng)過20世紀(jì)20年代的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，美國人開始意識到政府干預(yù)的作用。

(二)社會保障法的發(fā)展

1．《貝弗里奇報(bào)告》

《貝弗里奇報(bào)告》提出社會保障制度的六項(xiàng)原則：(1)建立統(tǒng)一的收益替代率；(2)建立統(tǒng)一的繳費(fèi)率；(3)統(tǒng)一管理，費(fèi)用的收繳和發(fā)放由一個社會保險(xiǎn)基金會負(fù)責(zé)；(4)受益保障性，即在受益額和時間方面維持一個基本水平；(5)綜合性，即各項(xiàng)社會保障制度之間的協(xié)調(diào)；(6)分門別類，對不同地區(qū)和類別的受益者區(qū)別對待。貝弗里奇教授因設(shè)計(jì)了從“搖籃到墳?zāi)埂钡纳鐣Ｕ现贫榷环Q為“福利國家之父”。

2．國家福利保障立法

國家福利保障立法，即針對國家福利保障制度的立法。國家福利保障制度，即由國家籌集資金、管理基金和支付待遇，總之，是以國家責(zé)任為核心的社會保障制度。五種不同類型的保障立法，其國家責(zé)任和角色不同，包括國家福利、現(xiàn)收現(xiàn)付、混合福利、公積金和私營養(yǎng)老金。

國家福利保障法律制度。它起源于英國，以“國家承擔(dān)完全的、直接的責(zé)任”為主要特點(diǎn)。

現(xiàn)收現(xiàn)付社會保險(xiǎn)法律制度。它起源于德國。該制度以“國家承擔(dān)部分責(zé)任和分權(quán)管理”為主要特點(diǎn)。

混合福利制度。社會福利思想和制度安排源于美國1935年的<<社會保障法》和羅斯福的“社會保障應(yīng)當(dāng)走社會化道路”的思想。美國社會保障立法極力避免政府干預(yù)和現(xiàn)收現(xiàn)付，從一開始就堅(jiān)持了效率與公平相結(jié)合的原則，建立以“市場為主，政府為輔”為主要特點(diǎn)的社會保障體系。

在以下兩個模式中，國家責(zé)任和政府角色與前面三個模式有所不同。

公積金制度。公積金制度源于新加坡。該制度以“個人儲蓄、政府管理”為主要特點(diǎn)。

私營養(yǎng)老金制度。私營養(yǎng)老金制度源于智利。該制度以“個人儲蓄、市場運(yùn)營、政府監(jiān)督”為主要特點(diǎn)。

(三)社會保障立法改革

此時期社會保障立法改革呈現(xiàn)出下列特點(diǎn)：(1)強(qiáng)調(diào)社會保障立法必須與國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展相適應(yīng)；(2)強(qiáng)調(diào)“公平加效率”的立法原則；(3)發(fā)展國家、企業(yè)和個人共建的多支柱的社會保障法律體系，發(fā)展企業(yè)年金立法；(4)加強(qiáng)立法與政府監(jiān)督，鼓勵私營機(jī)構(gòu)介入以促進(jìn)競爭性養(yǎng)老基金投資市場的形成；(5)規(guī)范現(xiàn)收現(xiàn)付向完全積累或部分積累過渡的過程，保護(hù)受益人的合法權(quán)益，妥善處理代際間的利益分配與協(xié)調(diào)。

三、國際社會保障立法

(一)《社會保障(最低標(biāo)準(zhǔn))公約》的主要內(nèi)容

社會保障領(lǐng)域的國際勞工公約和建議書主要內(nèi)容如下；

1．綜合標(biāo)準(zhǔn)

2．醫(yī)療和疾病津貼

3．老年、病殘津貼

4．工傷事故和職業(yè)病津貼

5．失業(yè)津貼

6．生育津貼

(二)國家間的協(xié)議

國家間的協(xié)議，即國家間就社會保障事務(wù)簽訂的雙邊或多邊協(xié)議。

1．多邊協(xié)議

《北歐五國社會保障公約》是一個多邊協(xié)議。1981年3月15日，北歐國家丹麥、芬蘭、冰島、挪威和瑞典五國為社會保障待遇訂立了這一公約。

2．雙邊協(xié)議

<<非洲馬爾加什和毛里求斯社會保障公約>>是一個雙邊協(xié)議。

(三)中國與國際社會保障最低標(biāo)準(zhǔn)公約

中國批準(zhǔn)了部分與社會保障最低標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)的國際公約，但尚未批準(zhǔn)《社會保障(最低標(biāo)準(zhǔn))公約》。

四、中國社會保障立法

中國社會保障立法經(jīng)歷了勞動保險(xiǎn)立法和社會保障立法兩個階段。

(一)勞動保險(xiǎn)立法

《條例》覆蓋企業(yè)職工的養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷和生育風(fēng)險(xiǎn)。

《條例》具有如下特征：(1)強(qiáng)調(diào)對工業(yè)部門勞動者的保護(hù)；(2)實(shí)行工會管理與政府監(jiān)督相結(jié)合的民主管理體制；(3)建立了“四險(xiǎn)合一”的管理體制和操作程序。

(二)社會保障立法

《待業(yè)保險(xiǎn)暫行規(guī)定》的建立標(biāo)志著中國重新開始在企業(yè)外建立更廣泛的社會保障制度，社會保障立法在中國得以發(fā)展。

1．1982年《中華人民共和國憲法}中的社會保障原則

《憲法》第44條規(guī)定；“國家依照法律規(guī)定實(shí)行企業(yè)事業(yè)組織的職工和國家機(jī)關(guān)工作人員的退休制度。退休人員的生活受到國家和社會的保障?！钡?5條規(guī)定：“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會保險(xiǎn)、社會救濟(jì)和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。國家和社會保障殘廢軍人的生活，撫恤烈士家屬，優(yōu)待軍人家屬。國家和社會幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動、生活和教育?！?/p>

2．1994年《中華人民共和國勞動法>)中的社會保障體系

《勞動法》第9章用7個條款描述中國多支柱社會保障體系的基本結(jié)構(gòu)，即國家發(fā)展社會保險(xiǎn)事業(yè)，建立社會保險(xiǎn)制度，設(shè)立社會保險(xiǎn)基金，使勞動者在年老、患病、工傷、失業(yè)、生育等情況下獲得幫助和補(bǔ)償；國家鼓勵用人單位根據(jù)本單位實(shí)際情況為勞動者建立補(bǔ)充保險(xiǎn)；國家提倡勞動者個人進(jìn)行儲蓄性保險(xiǎn)；國家發(fā)展社會福利事業(yè)，興建公共福利設(shè)施，為勞動者休息、休養(yǎng)和療養(yǎng)提供條件。

3．20世紀(jì)90年代以來的社會保障立法

至2004年，我國尚沒有頒布綜合性式《社會保障法>>或《社會保險(xiǎn)法>>。

4．一系列政策

成功的政策運(yùn)作實(shí)踐是立法假定的重要基礎(chǔ)。

(三)中國社會保障法律體系現(xiàn)狀分析

1．社會保障立法滯后

我國目前尚無一部綜合性社會保障法律。法律的穩(wěn)定性要求決定立法相對于社會政治、經(jīng)濟(jì)的變革具有一定的滯后性，但過于滯后必將帶來許多不利因素。(1)綜合性社會保障法(特別是社會保險(xiǎn)法)至今仍未出臺。(2)社會保障財(cái)政預(yù)算和決算，以及相應(yīng)的稅收和收費(fèi)體系至今未得到完善發(fā)展；社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)能力十分有限。(3)無法可依和有法不依阻礙社會保障改革的深人發(fā)展。(4)地方立法混亂。

2．立法體系不健全，且層次低

現(xiàn)行社會保障法律法規(guī)中人大立法少、行政規(guī)章多，缺乏基本法、立法層次低，呈現(xiàn)自下而上的發(fā)展趨勢。

社會保障立法缺乏權(quán)威性和穩(wěn)定性。

3．適用范圍小

實(shí)施范圍的有限性將影響社會保障制度的公平性，降低了社會保障制度的保障功能。

4．社會保障法制缺位

第五章勞動合同法

第一節(jié)勞動合同法概述

一、合同的一般特征

合同也稱契約，是兩個或者兩個以上當(dāng)事人之間，就確立、變更和終止某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系達(dá)成一致的意思表示。

合同的法律特征如下：(1)雙方當(dāng)事人地位平等；(2)平等協(xié)商是訂立合同的必經(jīng)程序，即要約與承諾；(3)等價(jià)有償?shù)剡M(jìn)行交易；(4)取得完全一致，是建立合同關(guān)系的基本要求。

二、勞動合同概述

(一)勞動合同的概念和特點(diǎn)

勞動合同是用人單位和勞動者之間建立勞動關(guān)系、明確各自權(quán)利義務(wù)的契約。勞動合同具有如下特點(diǎn)：(1)用人單位和個體勞動者之間的契約；(2)建立勞動關(guān)系是唯一的法律事實(shí)；(3)規(guī)定勞動關(guān)系雙方的權(quán)利和義務(wù)，是勞動法律法規(guī)和集體協(xié)議的個性化補(bǔ)充；(4)其內(nèi)容具有不完善性和潛在性，需要隨著企業(yè)經(jīng)營環(huán)境和勞動條件不斷修正和完善。

(二)勞動合同的主體、內(nèi)容

1．特定主體

勞動合同主體是指具有合法資格簽訂勞動合同，具有法定能力履行勞動合同的人和組織。勞動合同的甲方是各種類型的用人單位，乙方是具有就業(yè)愿望和能力的勞動者。

2．特殊內(nèi)容

勞動合同的內(nèi)容包括法定內(nèi)容和商定內(nèi)容。

(三)勞動合同的種類

1．不同形式的合同

勞動合同主要形式包括：(1)口頭勞動合同，即由勞動關(guān)系當(dāng)事人以口頭約定形式產(chǎn)生的勞動合同。(2)書面勞動合同，是要式合同，即依法律規(guī)定的書面形式產(chǎn)生的勞動合同。

2．不同期限的合同

合同期限包括，(1)固定期限。(2)無固定期限。(3)以完成一定工作任務(wù)所需時間為合同期限。

3．不同就業(yè)方式勞動合同

不同就業(yè)方式的勞動合同，包括：(1)全日制和部分時間勞動合同。(2)全職勞動合同和兼職勞動合同。(3)季節(jié)勞動合同。(4)借用和派遣勞動合同。

4．不同身份的合同

不同身份的勞動合同，是依據(jù)不同國情產(chǎn)生的勞動合同種類。(1)城鎮(zhèn)職工與農(nóng)民工勞動合同。(2)公共部門與私營部門勞動合同。(3)學(xué)徒勞動合同與學(xué)生勞動合同。

三、勞動合同立法

(一)勞動合同立法開端

1900年比利時頒布了世界上第一部《勞動合同法》，被勞動法學(xué)界稱為勞動合同法的起點(diǎn)。

(二)勞動合同立法的意義

勞動合同立法以后，契約自由原則在勞動領(lǐng)域受到限制。

勞動合同立法規(guī)定勞動合同的主體資格，訂立、變更、解除、終止和續(xù)訂的原則和程序，勞動合同的形式，勞動合同的法定條款和商定條款；無效勞動合同及法律后果。

(三)勞動合同立法模式和發(fā)展趨勢

勞動合同立法模式主要有兩類：一類具有獨(dú)立性的勞動合同立法；另一類通過《勞動法》《合同法》等調(diào)整勞動合同關(guān)系，設(shè)有單行和單列的勞動合同法。

第二節(jié)勞動合同的應(yīng)用

一、勞動合同用工制度

在中國計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，國家對新生勞動力實(shí)行“統(tǒng)包統(tǒng)配”的政策。

勞動合同、聘任合同、任用合同都是就業(yè)合同。

二、訂立勞動合同

訂立勞動合同是建立勞動關(guān)系的法律事實(shí)，勞動合同是證明勞動關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)的法律形式。

(一)勞動合同的訂立

勞動合同訂立，是指勞動關(guān)系主體互遞信息，就勞動的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行平等協(xié)商，完全取得一致，簽訂勞動合同的行為。

1．訂立勞動合同的基本原則

訂立勞動合同的原則主要包括下列內(nèi)容；主體合法、內(nèi)容合法和程序合法。

主體合法。

內(nèi)容合法。

程序合法。勞動合同要約的方式是特定的，主要包括下列四個步驟：(1)企業(yè)提出招工簡章和企業(yè)規(guī)則。(2)勞動者自愿報(bào)名。(3)平等協(xié)商、全面考核、擇優(yōu)錄用。(4)簽訂書面勞動合同。

2．訂立勞動合同的形式

勞動合同的形式包括口頭合同和書面合同。

(二)勞動合同的法律效力

1．勞動合同生效

勞動合同一經(jīng)訂立即對雙方當(dāng)事人發(fā)生法律效力。

2．無效勞動合同

無效勞動合同從訂立之日起就不具備法律約束力。

確認(rèn)無效勞動合同的條件包括：(1)主體不合格。(2)內(nèi)容違法。(3)具有欺騙或者脅迫的事實(shí)。(4)顯失公正與重大誤解。

(一)勞動合同的變更

勞動合同的變更，是指勞動合同內(nèi)容的變化，勞動合同主體不變。

在一般情況下，勞動合同的變更必須經(jīng)過雙方當(dāng)事人的協(xié)商和同意，但在特殊情況下則有例外。

(二)勞動合同的解除

勞動合同的解除，即提前終止勞動合同。勞動合同期限未滿，由于法定事實(shí)或約定事實(shí)發(fā)生引起勞動合同提前終止。

經(jīng)濟(jì)性裁員不同于一般的解除勞動合同，它具有下列特征：(1)引起裁員的理由不是來自勞動者，而是經(jīng)濟(jì)環(huán)境、技術(shù)變革、企業(yè)結(jié)構(gòu)重組或類似的原因；(2)被裁減的人員具有一定的規(guī)模；(3)裁員必須依法定程序進(jìn)行，企業(yè)附帶經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償責(zé)任。

經(jīng)濟(jì)性裁員的主要內(nèi)容如下：(1)公開裁員信息。(2)賦予被裁減人員再雇用的優(yōu)先權(quán)。(3)依法定程序?qū)嵤┎脝T。

(三)勞動合同的終止

勞動合同的終止，是指勞動合同期限屆滿而消滅。

為完成某一具體工作而簽訂的勞動合同，工作任務(wù)完成則勞動合同自行終止。

(四)勞動合同的續(xù)訂

勞動合同的續(xù)訂是原勞動合同的繼續(xù)。

四、履行勞動合同與法律責(zé)任

(一)勞動合同的履行

勞動合同的履行，是合同當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)權(quán)利和履行義務(wù)的過程。它發(fā)生在企業(yè)生產(chǎn)過程中，與企業(yè)人力資源管理、企業(yè)生產(chǎn)計(jì)劃的實(shí)施和企業(yè)民主管理交織在一起。

法律要求勞動合同的履行遵循下列原則：(1)親自履行。(2)完全履行。

(二)勞動合同違約責(zé)任

勞動合同違約責(zé)任的確認(rèn)必須同時具備以下條件：(1)發(fā)生違約事實(shí)；(2)違約行為人在主觀上有過錯，包括故意過錯和過失過錯；(3)具有損害事實(shí)；(4)違約事實(shí)與損害事實(shí)之間具有因果關(guān)系。

勞動合同違約責(zé)任的形式包括：刑事責(zé)任和經(jīng)濟(jì)責(zé)任。

第三節(jié)勞動合同的內(nèi)容及安排

一、確定勞動關(guān)系的內(nèi)容

用勞動合同的方式確定和確認(rèn)雙方主體資格，需要做好以下兩項(xiàng)工作，即簽名和約定勞動合同變更、解除和終止的條件與程序。

(一)勞動合同簽名的法律意義

在勞動合同書上簽名是一種具有法律意義的意思表示，即表示對勞動關(guān)系對方的信任和對合同規(guī)定的權(quán)利義務(wù)及行為規(guī)則的承認(rèn)，對自己履行相應(yīng)義務(wù)和承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的書面承諾。

(二)約定勞動合同變更、解除和終止的條件與程序的法律意義

勞動法對勞動合同變更、解除和終止的一般條件和程序均已經(jīng)作出規(guī)定，留給勞動合同的工作是在法定條件之外，約定雙方都可以接受的條件。

二、規(guī)定權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容

勞動合同的內(nèi)容即通過合同條款表述出來的勞動合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。

(一)勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利

1．用人單位權(quán)利

用人單位有權(quán)提出崗位要求和考核標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定適用期，制定薪酬計(jì)劃，實(shí)施生產(chǎn)經(jīng)營和人力資源的管理，向員工提供必要的信息，按照《公司法》規(guī)定建立員工董事制度等。

2．勞動者權(quán)利

勞動者有權(quán)提出擇業(yè)擇崗要求，參與薪酬計(jì)劃的制定和生產(chǎn)經(jīng)營管理，提出個人薪酬和勞動條件要求，要求單位提供和分享必要的信息等；擔(dān)任員工董事和工會委員工作的勞動者享有特殊的法律保護(hù)。

(二)勞動合同雙方當(dāng)事人的義務(wù)

1．用人單位義務(wù)

(1)用人單位有提供工作崗位的義務(wù)，有按照薪酬計(jì)劃支付勞動報(bào)酬的義務(wù)。

(2)提供勞動保護(hù)的義務(wù)。

(3)保障權(quán)利義務(wù)。

2．勞動者義務(wù)

(1)勞動給付義務(wù)。(2)忠實(shí)義務(wù)。

三、勞動合同的法定條款

勞動合同的法定條款，也稱必備條款，指依法產(chǎn)生的，在合同書中必須具有明確意思表示的內(nèi)容。包括如下內(nèi)容

(一)勞動合同期限

勞動合同期限，是勞動合同法律關(guān)系開始和終止的時間界限。勞動合同期限分為三種類型，即：無固定期限；固定期限；以完成一定工作任務(wù)為期限。

(二)工作崗位、任務(wù)和考核

定編、定崗、定人、定責(zé)和績效考核是用工單位進(jìn)行勞動管理的必要環(huán)節(jié)。

定崗是基于勞動者的崗位發(fā)生的工作數(shù)量、質(zhì)量和責(zé)任的要求。

工作任務(wù)一般基于工作崗位產(chǎn)生。

考核即崗位績效考核。

(三)勞動保護(hù)和勞動條件

勞動保護(hù)和勞動條件，主要是指在工作地建立勞動保護(hù)制度和提供勞動保護(hù)設(shè)施，預(yù)防生產(chǎn)事故和職業(yè)病，為職工提供安全衛(wèi)生的勞動條件。

(四)勞動報(bào)酬

勞動報(bào)酬，是勞動合同的核心條款，依當(dāng)事人協(xié)商而定，包括集體協(xié)商和個人的協(xié)商。

(五)勞動紀(jì)律

勞動紀(jì)律，是職工在勞動過程中必須遵守的規(guī)則，包括操作規(guī)則和行為規(guī)則。

(六)勞動合同變更、解除、終止的條件

勞動合同變更、解除、終止的條件是勞動合同的必備條件。

(七)違反勞動合同的責(zé)任

違反勞動合同的責(zé)任，即當(dāng)事人由于過錯造成勞動合同不履行和不適當(dāng)履行時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

違反勞動合同的法律責(zé)任包括；經(jīng)濟(jì)責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。

經(jīng)濟(jì)責(zé)任，即經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。

連帶賠償責(zé)任，即根據(jù)民法連帶之債的原理，規(guī)定用人單位招用尚未解除勞動合伺的勞動者時，對原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

行政責(zé)任，即用人單位違反勞動標(biāo)準(zhǔn)法規(guī)定時，由勞動行政部門追究的責(zé)任。

刑事責(zé)任，即違反勞動法規(guī)定，同時觸犯刑律的法律責(zé)任。

四、勞動合同的商定條款

勞動合同商定條款，也稱補(bǔ)充條款，指依法由合同雙方當(dāng)事人協(xié)商產(chǎn)生的合同條款。

主要包括如下內(nèi)容：

(一)試用期

試用期最長不得超過6個月。

(二)保守商業(yè)保密

商業(yè)秘密包括兩項(xiàng)內(nèi)容，一是技術(shù)秘密，技術(shù)方案和信息等；二是經(jīng)營秘密，技術(shù)轉(zhuǎn)讓和市場信息等。

(三)補(bǔ)充保險(xiǎn)和福利待遇

為員工提供補(bǔ)充養(yǎng)老保險(xiǎn)和醫(yī)療保險(xiǎn)。

(四)特殊工作條件

特殊工作條件指用人單位依法為擔(dān)任員工董事和工會委員的勞動者提供的工作條件。

五、勞動合同體例

勞動合同在體例方面的安排由四個要件組成：

1．主體資格。

2．勞動合同書面條款。

3．潛在條件，即國家法律和相關(guān)政策。

4．合同附件，如分合同、單位規(guī)章制度、員工福利計(jì)劃的章程、集體協(xié)議等。六、勞動合同管理

進(jìn)行勞動合同管理的基本要求包括如下主要內(nèi)容：

(一)及時建立文件

(二)及時清理信息

(三)及時備案或轉(zhuǎn)移

（四）建立電子文件管理系統(tǒng)

第六章集體協(xié)議

第一節(jié)集體勞動關(guān)系

一、集體勞動關(guān)系的概念

(一)定義

集體勞動關(guān)系，是雇員組織(如工會)和雇主或者雇主組織(雇主協(xié)會)之間的勞動關(guān)系。

集體勞動關(guān)系的特征如下：(1)雇員主體必須是雇員的組織；(2)雇主主體可以是雇主個人或者雇主的組織；(3)協(xié)調(diào)二者關(guān)系需要依法建立獨(dú)立的協(xié)調(diào)機(jī)制，即集體協(xié)商和集體協(xié)議。

在市場經(jīng)濟(jì)條件下勞動關(guān)系有三種類型，即個體勞動關(guān)系、集體勞動關(guān)系，以及包括第三方(如政府)在內(nèi)的廣義勞動關(guān)系。

(二)集體勞動關(guān)系的法律基石公民結(jié)社自由權(quán)利是建立集體勞動關(guān)系的法律基礎(chǔ)。

二、集體勞動關(guān)系協(xié)調(diào)機(jī)制

基于對立統(tǒng)一原理建立協(xié)調(diào)集體勞動關(guān)系的社會機(jī)制，始終是勞動關(guān)系和勞動法學(xué)研究的核心問題。兩類協(xié)調(diào)集體勞動關(guān)系的社會機(jī)制(工業(yè)民主機(jī)制)開始并行發(fā)展：(1)基于對立統(tǒng)一原理運(yùn)行的傳統(tǒng)的對抗性集體談判機(jī)制；(2)基于合作原則運(yùn)行的現(xiàn)代非對抗性協(xié)商機(jī)制。

(一)對抗性集體談判機(jī)制

對抗性集體談判機(jī)制，即雇主和雇員組織作為對立的社會群體，通過對等談判就特定權(quán)益問題尋求妥協(xié)和統(tǒng)一的過程和制度。

雇主和雇員在經(jīng)濟(jì)利益上的對立性被強(qiáng)化，即雇主利潤最大化和雇員待遇最大化。

(二)非對抗性集體協(xié)商機(jī)制

非對抗性集體協(xié)商機(jī)制，即雇主和雇員組織作為非對立的社會群體，通過平等協(xié)商就特定權(quán)益問題達(dá)成一致意見的過程和制度。

在這一機(jī)制下，雇主和雇員在經(jīng)濟(jì)利益上的對立性被淡化，即企業(yè)生存是雇主和雇員的最高利益。所以，“雇員參與、集體協(xié)商和集體協(xié)議，以及企業(yè)民主管理制度”是核心內(nèi)容。

第二節(jié)集體談判／協(xié)商

一、集體談判／協(xié)商概述

(一)定義

集體談判／協(xié)商，即雇員組織和雇主以平等地位，就與雇員利益相關(guān)的勞動關(guān)系問題進(jìn)行對話，以期達(dá)成協(xié)議的行為。

(二)集體談判／協(xié)商的內(nèi)容

集體談判／協(xié)商的主要內(nèi)容：(1)規(guī)定勞動條件；(2)確立員工權(quán)益；(3)協(xié)調(diào)雇主或雇主組織同一個或數(shù)個雇員組織之間的關(guān)系。

(三)集體談判／協(xié)商的意義

集體談判／協(xié)商是為勞動關(guān)系雙方所璋受的勞動關(guān)系協(xié)調(diào)機(jī)制，具有下列特征：(1)集體談判／協(xié)商是民主自治機(jī)制。(2)集體談判／協(xié)商是具有彈性的決策機(jī)制。(3)集體談判／協(xié)商是創(chuàng)造社會公正的機(jī)制。(4)集體談判／協(xié)商是對立統(tǒng)一的機(jī)制。(5)集體談判是法律機(jī)制。

(四)集體談判／協(xié)商的覆蓋范圍

集體談判／協(xié)商的覆蓋范圍反映其協(xié)調(diào)功能和勞動關(guān)系雙方的接受程度，是用來衡量集體談判／協(xié)商重要作用的一個指標(biāo)。

二、集體談判／協(xié)商的參與者

(一)工會的角色和功能

在實(shí)行集體談判／協(xié)商機(jī)制的國家，工會的角色有兩個c一是代表雇員利益和保護(hù)雇員利益的有效工具；二是參與集體談判／協(xié)商，進(jìn)行民主協(xié)商的群眾組織。

工會組織結(jié)構(gòu)有多種類型：(1)全國聯(lián)盟，是工會組織結(jié)構(gòu)的頂點(diǎn)。(2)全國性工會。(3)中間協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)。(4)談判中介機(jī)構(gòu)。(5)企業(yè)工會。

西方市場經(jīng)濟(jì)國家的工會具有下列特點(diǎn)：(1)多元性。(2)合法性。(3)民主性。(4)獨(dú)立性。(5)經(jīng)濟(jì)實(shí)體性。

(二)勞動理事會

勞動理事會，即在企業(yè)內(nèi)部由員工選舉產(chǎn)生，并代表全體員工參與企業(yè)管理的組織。具有如下法律特征：(1)是企業(yè)內(nèi)代表全體員工的組織，由企業(yè)員工采用直接民主的形式選舉產(chǎn)生；(2)作為員工代表通過與企業(yè)管理層對話和參與企業(yè)管理的方式來維護(hù)員工利益。

(三)雇主組織

雇主組織，是指代表雇主利益與雇員組織進(jìn)行談判的機(jī)構(gòu)。

雇主組織的功能如下；(1)保護(hù)并提高雇主的利益。(2)代表雇主行事。(3)強(qiáng)化成員組織的內(nèi)部管理。

歐盟國家雇主組織的結(jié)構(gòu)如下：(1)法國勞動法規(guī)定雇主協(xié)會有與工會相同的權(quán)利。(2)德國憲法賦予雇主結(jié)社自由權(quán)利。(3)英國雇主協(xié)會的法律地位不同于英國工會，因?yàn)橛墓椭鲄f(xié)會必須是一個法人實(shí)體或非公司協(xié)會。

歐盟國家有以下三類雇主組織：(1)北歐國家模式的雇主協(xié)會。(2)德國模式的雇主協(xié)會，比較強(qiáng)調(diào)產(chǎn)業(yè)一級的集體談判。(3)法國、比利時和意大利模式的雇主協(xié)會。

三、集體談判／協(xié)商法律制度

(一)立法概述

集體談判機(jī)制，具體內(nèi)容包括：(1)擴(kuò)大工人權(quán)利；(2)恢復(fù)員工委員會的地位；(3)擴(kuò)大員工委員會的作用；(4)深化集體談判成為法國社會進(jìn)步的主要動力，一年——次工資談判，獲50％以上選票的工會組織，有權(quán)否決達(dá)成協(xié)議的申請。

集體談判／協(xié)商立法的形式包括：附屬于憲法體系的立法；附屬于民法體系的立法；附屬于工會法體系的立法；附屬于勞動法體系的立法；獨(dú)立法令。

(二)集體談判／協(xié)商的主體

集體談判／協(xié)商的主體，即具有談判／協(xié)商主體資格的人和組織。

(三)集體談判／協(xié)商的內(nèi)容

集體談判／協(xié)商的內(nèi)容，在各個國家是隨其政治和經(jīng)濟(jì)條件的變化而形成的。

美國將集體談判／協(xié)商的內(nèi)容劃分為三類：強(qiáng)制談判議題；允許談判議題；不合法談判議題。

在歐洲國家，則由談判主體決定談判內(nèi)容。主要有兩個方面；勞動條件的基本標(biāo)準(zhǔn)和勞動權(quán)益。

80年代后集體談判／協(xié)商的主要內(nèi)容包括：縮短工時、提前退休、失業(yè)保險(xiǎn)、就業(yè)安全等。

(四)集體談判／協(xié)商的機(jī)構(gòu)、模式和程序

談判機(jī)構(gòu)。為進(jìn)行集體談判／協(xié)商而設(shè)立的特別機(jī)構(gòu)和常設(shè)機(jī)構(gòu)。特設(shè)機(jī)構(gòu)是臨時性的。

談判模式。

集體談判／協(xié)商模式包括：(1)適用于整個國家經(jīng)濟(jì)的全國性談判；(2)適用于某個部門的部門談判或行業(yè)談判；(3)單個雇主談判。

談判程序一般要經(jīng)過四個階段：(1)談判的提出和資格的認(rèn)定。(2)組織談判機(jī)構(gòu)，進(jìn)人談判準(zhǔn)備階段，議定談判議題；’雙方都準(zhǔn)備了最高目標(biāo)和最低要求。(3)依雙方共同訂立的規(guī)則和日程，在談判桌上進(jìn)行談判；雙方都根據(jù)自己的地位不斷調(diào)整談判策略。(4)簽訂集體協(xié)議。

(五)集體談判／協(xié)商的結(jié)果

集體談判／協(xié)商可以產(chǎn)生多種