秋風(fēng)釘子戶的法律困境

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史上最牛的“釘子戶”假設(shè)最終能夠保住自己的房子，那是他們家運(yùn)氣好；

假設(shè)自家的房子在法院批準(zhǔn)的推土機(jī)下化為塵土，那只不過是他們家以及全體面對(duì)拆遷的家庭的必然命運(yùn)而已。

人們每日談?wù)摗安疬w”，留心想來，“拆遷”十足是中國特色的制度。只有在中國目前的土地制度下，只有在法律對(duì)土地全體權(quán)、政府對(duì)公共利益存在嚴(yán)重理解偏差的處境下，才會(huì)有拆遷這么一檔子事。

為說明問題，不妨設(shè)想一下正常狀態(tài)下的情形。此處所謂“正常”，即自家的房屋建筑在自家享有全體權(quán)的土地上。在這種處境下，假定政府要建某項(xiàng)必要的公共設(shè)施，政府也須請(qǐng)涉及到的人家舉行交易。假定那家人就是不愿交易，政府只能上法庭請(qǐng)法官來判斷，該工程所涉及的公共利益是否重要到足以讓個(gè)人讓步的程度。當(dāng)然，即使讓步，交易價(jià)款也絕不成低于市場(chǎng)交易價(jià)。

假定開發(fā)者是商業(yè)開發(fā)商，假定我不容許搬家，那根本就不需要討價(jià)還價(jià)，也不用去法院。由于，拒絕交易的權(quán)利，本來就是產(chǎn)權(quán)的一項(xiàng)根本內(nèi)容。進(jìn)一步說，假定開發(fā)商在吳蘋家四周建起商業(yè)樓，吳蘋還可以回過頭來要求開發(fā)商為其留出進(jìn)出自己家門的通道，這種通行權(quán)看法必然會(huì)獲得法院的支持。

在這種制度下，根本不成能有拆遷的事情。由于，任何房屋及其土地歸根畢竟都屬于某個(gè)人，該人為了確保自己便利、舒適，或?yàn)榇_保其資本價(jià)值，必然會(huì)隨時(shí)翻建房屋。法律也會(huì)要求，土地與房屋全體者不得令房屋處于危害狀態(tài)。因而，城市房屋始終處于自然更新進(jìn)程中，而根本不成能成片破敗到中國某些城市那樣的地步——即使破敗，政府也不成強(qiáng)制改造。

反之，在中國，城市土地在法律上被宣告為國有，因而，市民最多只享有房屋的全體權(quán)，及有期限的土地創(chuàng)辦使用權(quán)。拆遷作為政府改造城市的一種根本形態(tài)，就是以此為依據(jù)的。政府在城市地面上所做的一切，都是在行使其作為全體者的權(quán)利，這種權(quán)利被城市政府認(rèn)為是十足的。

正是由于這一點(diǎn)，中國的城市規(guī)劃在性質(zhì)上截然不同于其他國家。這種城市規(guī)劃權(quán)源于政府作為土地全體者的身份，中國的城市規(guī)劃不是公共性質(zhì)的城市管理規(guī)劃，而是政府作為土地全體者的商業(yè)規(guī)劃。這樣的規(guī)劃具有十足強(qiáng)制力，譬如，北京一旦規(guī)定作為高科技區(qū)的中關(guān)村不得創(chuàng)辦住宅，就切實(shí)可以做到這一點(diǎn)，由于政府在批地的時(shí)候只要不把土地轉(zhuǎn)讓給住宅開發(fā)商即可。

在這種土地制度下，城市改造的主體當(dāng)然只能是政府。以前有相當(dāng)長時(shí)間，拆遷都由政府直接組織?，F(xiàn)在政府把拆遷活動(dòng)交給開發(fā)商，其前提當(dāng)然是，政府把該地塊的創(chuàng)辦使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商。而這一轉(zhuǎn)讓抉擇，與現(xiàn)在居于該片土地上的居民沒有任何關(guān)系，由于他們不過是這片土地上的臨時(shí)居住者。

因而，按照目前的法律關(guān)系，拆遷戶是政府與開發(fā)商的交易過程中多余的負(fù)擔(dān)。拆遷戶所獲得的不是交易價(jià)款，而是“補(bǔ)償”，由于拆遷戶根本就不是土地交易的主體，開發(fā)商是向政府而不是向居民買地。由此不難理解，在拆遷的幾乎全體環(huán)節(jié)，政府總是站在開發(fā)商一邊，理由很簡樸:政府已經(jīng)拿了開發(fā)商的錢，就有義務(wù)向開發(fā)商交貨——政府倒也知道遵守商業(yè)規(guī)律，而交貨的重要內(nèi)容就是把居民趕走清場(chǎng)。因此，釘子戶在舉行了抗?fàn)?、付出了巨大代價(jià)后，通常怏怏然離去。即使獲得較高補(bǔ)償，也是政府讓開發(fā)商掏的一筆社會(huì)穩(wěn)定費(fèi)，而非交易價(jià)款。

拆遷戶之所以在城市改造過程中處于權(quán)利匱乏境地，根源有二:第一，近代中國法學(xué)無視中國傳統(tǒng)法律聰慧，盲目繼受歐洲民法傳統(tǒng)，片面強(qiáng)調(diào)全體權(quán)的重要性，一向到目前的《物權(quán)法》，依舊圍著全體權(quán)打轉(zhuǎn)。依據(jù)這種法律理論，全體權(quán)持有人對(duì)次級(jí)土地權(quán)利持有人具有壓倒優(yōu)勢(shì)，拆遷戶作為房屋全體者，根本沒有資格抗辯土地全體人的看法。其次，政府又錯(cuò)誤地把城市土地國有這一政治性概念，理解為實(shí)實(shí)在在的民事法律權(quán)利，因而在涉及土地的事務(wù)中，政府是以土地全體者，而不是以公共管理者的身份行使權(quán)力。土地的全體權(quán)與政府的權(quán)力合二為一，其結(jié)果當(dāng)然是把拆遷變成城市一大問題