建設(shè)工程施工合同糾紛審判實務(wù)相關(guān)疑難問題解答

/《建設(shè)工程施工合同糾紛審判實務(wù)相關(guān)疑難問題解答》2015年10月最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的說明》頒布實施十年來，審判實踐中出現(xiàn)了新狀況、新問題。為此，市法院民六庭成立調(diào)研課題組，深化到鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村和建工企業(yè)，走訪部分基層法院和鑒定機構(gòu)，對搜集的具有普遍性的問題進行梳理匯總，形成了《建設(shè)工程施工合同糾紛審判實務(wù)相關(guān)疑難問題解答》，于2015年10月22日經(jīng)市法院第23次審判委員會探討通過?！督獯稹肥且韵嚓P(guān)法律法規(guī)及司法說明為基礎(chǔ)，借鑒最高法院、地方法院主流觀點，結(jié)合審判實際，對建設(shè)工程合同案件中的疑難問題進行了解答，以期能為兩級法院的審判工作供應(yīng)參考，促進審判質(zhì)效的進一步提升。一、導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的情形主要有哪些？解答：具有下列情形之一，當事人請求確認建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必需進行招標而未招標或者中標無效的；（四）承包單位將工程進行轉(zhuǎn)包或者違法分包的；（五）中標合同約定的工程價款低于成本價的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。理由：最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的說明》（下稱《說明》）第一條規(guī)定上述一至三種情形合同無效?！吨腥A人民共和國合同法》（下稱《合同法》）其次百七十二條規(guī)定的禁止轉(zhuǎn)包、違法分包，其目的在于防止工程幾經(jīng)倒手，造成實際施工人因承包費太低而偷工減料，干脆影響工程質(zhì)量。《中華人民共和國招標投標法》（下稱《招投標法》）第三十三條規(guī)定投標人不得以低于成本的報價競標，其目的在于保證招投標競爭秩序和確保工程質(zhì)量，報價低于成本價的，合同無效。二、掛靠經(jīng)營的特點及表現(xiàn)形式主要有哪些？解答：掛靠經(jīng)營通常具備以下特征，即實際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機構(gòu)、施工隊或者項目部等形式對外開展經(jīng)營活動，但和建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有統(tǒng)一的財務(wù)管理，沒有規(guī)范的人事任免、調(diào)動或聘用手續(xù)；實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費，不參和工程施工、管理，不擔(dān)當技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟責(zé)任。實踐中常見的掛靠經(jīng)營主要有以下幾種狀況：（一）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；（二）資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；（三）不具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；（四）有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作、內(nèi)部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程。理由：2002年8月5日《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行看法》第九條具體列舉了上述掛靠情形。住建部《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理方法（試行）》第十一條對掛靠經(jīng)營的特點及表現(xiàn)形式也作出了同樣的規(guī)定。三、如何認定違法分包？解答：法律允許建筑工程總承包單位將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位，即專項分包，前提是必需經(jīng)建設(shè)單位認可。然而，實踐中的分包形式卻多種多樣，以下幾種情形因違反相關(guān)法律規(guī)定，應(yīng)當認定為違法分包：（一）承包人將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給他人完成；（二）分包單位不具備相應(yīng)的資質(zhì)條件；（三）分包未經(jīng)建設(shè)單位認可；（四）分包單位將其承包的工程再行分包。理由：區(qū)分合法分包和違法分包對于確定合同效力意義重大?！吨腥A人民共和國建筑法》（下稱《建筑法》）其次十九條規(guī)定除總承包合同中約定的分包外，分包必需經(jīng)建設(shè)單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必需由總承包單位自行完成。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。住建部《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理方法（試行）》第九條也對違法分包情形作出了同樣的規(guī)定。四、如何區(qū)分勞務(wù)分包和一般勞務(wù)？解答：施工人具有資質(zhì)的應(yīng)當認定為建設(shè)工程中勞務(wù)分包合同，施工人不具有資質(zhì)的應(yīng)當按勞務(wù)糾紛處理。農(nóng)夫工追索勞動酬勞的，不受合同效力的影響。理由：《建筑法》對勞務(wù)分包的資質(zhì)作了要求，《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》將建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)、施工勞務(wù)資質(zhì)三個序列。具有資質(zhì)的施工隊伍因符合勞務(wù)分包合同主體的條件，其和總承包人之間的合同應(yīng)為勞務(wù)分包合同。不具有資質(zhì)的農(nóng)夫工隊伍進行勞務(wù)作業(yè)的，應(yīng)當作為一般勞務(wù)糾紛處理。農(nóng)夫工付出了勞務(wù)，用工單位應(yīng)當支付相應(yīng)的酬勞，不受合同效力影響。五、如何區(qū)分勞務(wù)分包和工程分包？解答：當事人為規(guī)避法律關(guān)于施工資質(zhì)的規(guī)定，名義上簽訂勞務(wù)分包合同，實質(zhì)內(nèi)容符合工程分包的情形，則應(yīng)當認定為工程分包，因施工人不具備相應(yīng)資質(zhì)，屬于違法分包，合同無效。實踐中應(yīng)留意區(qū)分勞務(wù)分包和工程分包。勞務(wù)分包的特點：勞務(wù)作業(yè)承包人取得相應(yīng)的勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)；分包作業(yè)的范圍是建設(shè)工程中的勞務(wù)作業(yè)（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線）；承包方式為供應(yīng)勞務(wù)及小型機具和輔料。工程分包的特點：合同約定承包人除供應(yīng)勞務(wù)外，還負責(zé)和工程有關(guān)的大型機械、周轉(zhuǎn)性材料租賃和主要材料、設(shè)備選購 等內(nèi)容。理由：當事人名義上簽訂勞務(wù)分包合同，假如供應(yīng)大型機械、主要材料設(shè)備，實質(zhì)上是工程分包，違反《說明》第一條、《建筑法》其次十六條、其次十九條的規(guī)定，合同無效。六、《說明》其次十一條規(guī)定的實質(zhì)性內(nèi)容變更如何理解？解答：《說明》其次十一條規(guī)定：“當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同和經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一樣的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。”一般狀況下，招投標雙方在同一工程范圍下另行簽訂的變更工程價款、計價方式、施工工期、質(zhì)量標準等中標結(jié)果的協(xié)議，應(yīng)當認定為《說明》其次十一條規(guī)定的實質(zhì)性內(nèi)容變更。以下幾種特殊情形因變相變更了合同價款，亦應(yīng)認定為實質(zhì)性內(nèi)容變更：中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)方捐款等。以下狀況不應(yīng)認定為實質(zhì)性內(nèi)容變更：中標合同履行過程中，工程因設(shè)計變更、規(guī)劃調(diào)整等客觀緣由導(dǎo)致工程量增減、質(zhì)量標準或施工工期發(fā)生變更，當事人簽訂補充協(xié)議、會談紀要、往來函件、簽證、洽商記錄等書面文件對中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容進行變更和補充的，屬于正常的合同變更，應(yīng)以上述文件作為確定當事人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。理由：《說明》其次十一條明確了應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款依據(jù)的大原則，但不解除在合同履行過程中，因發(fā)包人設(shè)計變更影響工程量增減導(dǎo)致工程價款相應(yīng)調(diào)整、工期適當變更的情形。在這種狀況下，應(yīng)當以合同法和民法通則等法律規(guī)定為依據(jù)，結(jié)合當事人的真實意思表示以及合同條款是否違反法律禁止性規(guī)定等因素，對合同效力加以推斷。七、當事人約定的質(zhì)量標準低于國家標準是否有效？解答：無效。理由：建設(shè)工程質(zhì)量是反映工程滿足相關(guān)標準規(guī)定的要求，包括其在平安、運用功能、耐久性能、環(huán)境愛惜等方面全部明顯的隱含實力的特性總和?！督ㄖā返谌龡l規(guī)定：“建筑活動應(yīng)當確保建筑工程質(zhì)量和平安，符合國家的建筑工程平安標準”。低于國家標準的約定違反了建筑法的規(guī)定，無法保證工程的平安、運用功能、耐久性能、環(huán)境愛惜等因素，約定無效。八、發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定為由，要求承包人擔(dān)當修復(fù)費用的，如何處理？解答：應(yīng)以發(fā)包人是否對承包人進行告知，分具體情形推斷。（一）發(fā)包人向承包人進行了告知，承包人拒絕修理的，應(yīng)支持發(fā)包人的請求，由承包人擔(dān)當合理的修復(fù)費用。（二）發(fā)包人無合理事由未向承包人進行告知，自行托付他人修復(fù)的，鑒于工程已實際修復(fù)，不行逆轉(zhuǎn)，再判決由承包人修復(fù)已無必要，但修復(fù)費用的發(fā)生是客觀存在的，修復(fù)費用應(yīng)當參照由承包人自行修復(fù)所必需的費用進行認定，如所需材料費、機械費等合理支出。理由：《合同法》其次百八十一條規(guī)定因施工人的緣由致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)要求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建，這是法律規(guī)定承包人的義務(wù)，不應(yīng)予以剝奪。具體案件則需審查發(fā)包人是否向承包人進行了告知，發(fā)包人拒絕承包人修復(fù)有無合理之事由等因素，來推斷發(fā)包人的請求能否全部支持。九、如何確定保修期間的質(zhì)量責(zé)任劃分和損失擔(dān)當原則？解答：施工單位擔(dān)當保修責(zé)任和建設(shè)工程質(zhì)量缺陷責(zé)任不是同一概念，施工單位負有保修責(zé)任并不意味著擔(dān)當建設(shè)工程的質(zhì)量缺陷責(zé)任。對于在建設(shè)工程保修期間出現(xiàn)的質(zhì)量問題，雖由施工單位負責(zé)保修，但保修所發(fā)生的費用應(yīng)當由造成質(zhì)量缺陷的責(zé)任方負擔(dān)。具體可依據(jù)以下情形確定：（一）施工單位未按國家有關(guān)工程建設(shè)規(guī)范、標準和設(shè)計要求施工，造成質(zhì)量缺陷的，應(yīng)當履行保修義務(wù)，并對造成的損失擔(dān)當賠償責(zé)任。（二）屬于勘察、設(shè)計方面的緣由造成的質(zhì)量缺陷，由施工單位負責(zé)返修，費用由建設(shè)單位支付，建設(shè)單位可向勘察、設(shè)計單位追償。（三）因建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備質(zhì)量不合格引起的質(zhì)量缺陷，屬于施工單位負責(zé)選購 的，由施工單位擔(dān)當民事責(zé)任；屬于建設(shè)單位負責(zé)選購 的，但施工單位提出異議而建設(shè)單位堅持運用的，由建設(shè)單位擔(dān)當民事責(zé)任，假如施工單位沒有驗收或者驗收不合格照舊運用的，由建設(shè)單位和施工單位共同擔(dān)當責(zé)任。（四）因建設(shè)單位或者建筑物全部人運用不當造成的質(zhì)量缺陷，由建設(shè)單位或者建筑物全部人自行負責(zé)。（五）因意外事務(wù)等不行抗力造成的質(zhì)量事故，由建筑物的全部人或者運用人擔(dān)當責(zé)任。（六）對發(fā)包人提出的違反法律法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、平安標準，降低工程質(zhì)量的要求，承包人不予拒絕而進行施工的，由建設(shè)單位和施工單位共同擔(dān)當責(zé)任。理由：《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第三條規(guī)定建設(shè)單位、勘察單位、設(shè)計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位依法對建設(shè)工程質(zhì)量負責(zé)。《房屋建筑工程質(zhì)量保修方法》第四條規(guī)定房屋建筑工程在保修范圍和保修期限內(nèi)出現(xiàn)質(zhì)量缺陷，施工單位應(yīng)當履行保修義務(wù)。十、發(fā)包人主見工程質(zhì)量不符合約定的，什么情形下需提起反訴？解答：承包人起訴發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人主見工程質(zhì)量不符合約定，以下情形發(fā)包人應(yīng)提起反訴：（一）建設(shè)工程已經(jīng)竣工驗收合格，或雖未經(jīng)竣工驗收，但發(fā)包人已實際運用，工程存在質(zhì)量問題，發(fā)包人請求承包人擔(dān)當保修責(zé)任或者賠償修復(fù)費用等實際損失。（二）工程尚未進行竣工驗收且未交付運用，發(fā)包人要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或改建的合理費用等損失。（三）發(fā)包人要求承包人賠償因工程質(zhì)量不符合合同約定而造成的其他財產(chǎn)或者人身損害的。理由：《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法的說明》其次百三十三條規(guī)定，反訴的當事人應(yīng)當限于本訴的當事人的范圍。反訴和本訴的訴求基于相同的法律關(guān)系、訴訟請求之間具有因果關(guān)系，或者反訴和本訴的訴訟請求基于相同的事實，人民法院應(yīng)當合并審理。發(fā)包人以工程存在質(zhì)量問題為由要求承包人支付違約金或賠償金的，其訴求具體明確，具備《民事訴訟法》“訴”的全部條件，應(yīng)作為反訴處理。而一般拒付工程款或削減價款只是對承包人請求的一種對抗理由，應(yīng)作為抗辯處理，不必提起反訴。十一、固定價款合同未履行完畢而解除的，工程價款如何結(jié)算？解答：建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定價結(jié)算，承包人未完成工程施工，其要求發(fā)包人支付工程款，經(jīng)審查承包人已施工的工程質(zhì)量合格的，可以確定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同約定的固定價款得出工程價款。理由：約定固定價款結(jié)算的，若工程未完工，對工程價款的確定也只有通過鑒定進行，但存在兩種不同的鑒定方式，一是依據(jù)實際完成的工程量，以建設(shè)行政管理部門頒發(fā)的定額取費核定工程價款；二是確定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同約定的固定價款得出工程價款。此種狀況下，實行其次種方式符合合同當事人以固定價為結(jié)算方式的真實意思，也更為公允地愛惜了承包人的合法權(quán)益。因為建設(shè)行政管理部門確定的各種價格和管理費、基本利潤率，有時沒有考慮企業(yè)的技術(shù)專長、勞動生產(chǎn)力水平、材料選購 渠道和管理實力，這種計價模式既不能剛好反映市場價格的變更，更不能反映企業(yè)的施工、技術(shù)、管理水平。為適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的須要，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部批準了（GB50500-2013）《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范為國家標準，自2013年4月1日起實施。工程量清單計價模式是一種和市場經(jīng)濟相適應(yīng)的、允許施工單位自主報價的、通過市場競爭確定價格的，和國際慣例接軌的計價模式。十二、當事人在訴訟前已就工程價款的結(jié)算達成協(xié)議，一方要求重新結(jié)算的，如何處理？解答：當事人在訴訟前已就工程價款的結(jié)算達成協(xié)議，一方在訴訟中要求重新結(jié)算的，不予支持，但結(jié)算協(xié)議被法院或仲裁機構(gòu)認定為無效或撤銷的除外。建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格，當事人一方以施工合同無效為由要求確認結(jié)算協(xié)議無效的，不予支持。理由：當事人訴訟前就工程價款達成的結(jié)算協(xié)議，事實上是雙方訂立了一個合同，依法成立的合同受法律愛惜，除非結(jié)算協(xié)議被撤銷或確認無效，否則雙方應(yīng)當受到協(xié)議的約束，依據(jù)協(xié)議履行。十三、承包人項目經(jīng)理在合同履行過程中所實施的行為是否對承包人發(fā)生效力？解答：施工合同履行過程中，承包人的項目經(jīng)理以承包人名義在簽證文件上簽字確認、加蓋項目部章或者收取工程款、接受發(fā)包人供材等行為，原則上應(yīng)當認定為職務(wù)行為或表見代理行為，對承包人具有約束力，但施工合同另有約定或承包人有證據(jù)證明相對方知道或應(yīng)當知道項目經(jīng)理沒有代理權(quán)的除外。理由：依據(jù)《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理方法》其次條的規(guī)定，項目經(jīng)理是指受企業(yè)法定代表人托付對工程項目施工過程全面負責(zé)的項目管理者。除承包人有證據(jù)證明相對方明知項目經(jīng)理無相應(yīng)權(quán)限外，否則應(yīng)認定項目經(jīng)理的行為是職務(wù)行為或表見代理行為。十四、當事人工作人員的簽證是否對當事人具有約束力？解答：當事人在施工合同中就有權(quán)對工程量和價款洽商變更等事項進行簽證確認的工作人員有明確約定的，依照其約定，除法定代表人外，約定以外的其他人員所作的簽證確認對當事人不具有約束力，但相對方有理由信任該簽證人員有代理權(quán)的除外。沒有約定或約定不明，當事人工作人員所作的簽證能夠確認是其職務(wù)行為的，對該當事人具有約束力，但該當事人有證據(jù)證明相對方知道或應(yīng)當知道該簽證人員沒有代理權(quán)的除外。理由：有約定的從約定，沒有約定的從是否構(gòu)成表見代理或職務(wù)行為角度進行審查。十五、工程監(jiān)理人員在簽證文件上的簽字確認的是否對發(fā)包人發(fā)生效力？解答：工程監(jiān)理人員在監(jiān)理過程中簽字確認的簽證文件，涉及工程量、工期及工程質(zhì)量等事實的，原則上對發(fā)包人具有約束力；涉及工程價款洽商變更等經(jīng)濟決策的，原則上對發(fā)包人不具有約束力，但施工合同對監(jiān)理人員的授權(quán)另有約定的除外。理由：有約定的從約定，無約定的依據(jù)監(jiān)理人員的工作性質(zhì)，監(jiān)理人員只負責(zé)對工程質(zhì)量、進度等問題的監(jiān)督，對于工程價款，因涉及承發(fā)包雙方的核心利益，不宜賜予監(jiān)理確認權(quán)限。十六、當事人就工程款結(jié)算達成一樣后又主見索賠的，應(yīng)否支持？解答：結(jié)算協(xié)議生效后，承包人依據(jù)協(xié)議請求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人以承包人緣由導(dǎo)致工程存在質(zhì)量問題或逾期竣工為由，拒絕給付或要求減付工程款或賠償損失的，不予支持，但結(jié)算協(xié)議另有約定的除外。當事人簽訂結(jié)算協(xié)議不影響承包人依據(jù)約定或法律、行政法規(guī)規(guī)定擔(dān)當質(zhì)量保修責(zé)任。結(jié)算協(xié)議生效后，承包人以因發(fā)包人緣由導(dǎo)致工程延期為由，要求賠償停工、窩工等損失的，不予支持，但結(jié)算協(xié)議另有約定的除外。理由：當事人訴訟前就工程價款達成的結(jié)算協(xié)議，事實上是就整個工程的履行狀況訂立的一個新合同，除有特殊約定，結(jié)算時雙方應(yīng)當已將影響價款的因素一并考慮，雙方應(yīng)當受到協(xié)議的約束，依據(jù)協(xié)議履行，當事人再行主見價款增減的，不應(yīng)支持。十七、當事人以合同約定違約金過高為由請求調(diào)整，應(yīng)否調(diào)整及調(diào)整參考因素？解答：建設(shè)工程施工合同約定的違約金過分高于造成的損失的，經(jīng)當事人申請，人民法院可以依據(jù)《合同法》第一百一十四條其次款和《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的說明（二）》其次十九條的規(guī)定予以調(diào)整。具體分以下狀況進行把握：（一）對于逾期支付工程款的，在發(fā)包人無法舉證證明承包人實際損失的狀況下，參照《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的說明》其次十四條第四款“買賣合同沒有約定逾期付款違約金或者該違約金的計算方法，出賣人以買受人違約為由主見賠償逾期付款損失的，人民法院可以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率為基礎(chǔ)，參照逾期罰息利率標準計算?！钡囊?guī)定，以未付工程款為基數(shù)，參照上述浮動利率標準計算損失數(shù)額為衡量依據(jù)。至于具體在30%-50%的區(qū)間內(nèi)如何上浮，可以依據(jù)個案的具體狀況，綜合考慮守約方的損失狀況，違約方過錯程度等因素予以酌定。如合同約定的違約金超過此損失數(shù)額的30%的，一般可以認定為違約金過高。發(fā)包方主見削減的，應(yīng)當兼顧合同的履行狀況、當事人的過錯程度以及預(yù)期利益等因素，依據(jù)公允原則和懇切信用原則予以衡量。（二）承包人施工的房屋逾期交工的，在承包人無法證明發(fā)包人實際損失的狀況下，可以拖延期間內(nèi)按房屋所在地同期同類租金標準計算損失數(shù)額。對于道路、橋梁等無法參照租金標準計算實際損失的建設(shè)工程，如承包人無法證明發(fā)包人實際損失的，可以發(fā)包人已付工程款及其他投入為基數(shù)，以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率為基礎(chǔ)，參照逾期罰息利率標準計算的損失數(shù)額作為衡量依據(jù)。理由：當事人以建工合同約定的違約金過高為由請求調(diào)整的，依據(jù)《合同法》第一百一十四條其次款關(guān)于“約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當削減。”的規(guī)定，應(yīng)當審查合同約定的違約金是否過分高于實際損失。當事人無法舉證證明實際損失的，《說明》亦未對逾期付款及逾期交工違約金的計算標準作明確規(guī)定的情形下，依據(jù)《合同法》第一百七十四條確立的“法律對其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定?！钡脑瓌t，鑒于買賣合同和建工合同均為雙務(wù)合同，參照《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的說明》其次十四條第四款關(guān)于逾期付款違約金的計算標準的規(guī)定，來衡量當事人的損失，不僅有法律依據(jù)，而且更為公允。十八、發(fā)包人依據(jù)合同約定主見承包人支付“罰款”的，應(yīng)否支持？解答：建設(shè)工程施工合同約定承包人存在工期拖延、質(zhì)量缺陷、轉(zhuǎn)包或違法分包等違約行為，發(fā)包人可對承包人處以罰款的，該約定可以視為當事人在合同中約定的違約金條款，應(yīng)依據(jù)《合同法》第一百一十四條關(guān)于違約金的規(guī)定予以處理。理由：雖然約定為“罰款”，但條款的本意即當事人一方違約時應(yīng)向?qū)Ψ綋?dān)當?shù)呢?zé)任，符合我國合同法關(guān)于違約金的規(guī)定，是雙方的真實意思表示，應(yīng)按違約金處理。十九、建設(shè)工程施工合同中對工期順延的情形沒有明確約定的，當事人主見工期順延，應(yīng)否支持？解答：施工過程中因發(fā)包人拖欠工程預(yù)付款、進度款、變更設(shè)計足以造成工程停工、窩工，或因不行抗力因素等緣由造成工程停工的，工期可以相應(yīng)順延。承包人舉證證明發(fā)包人存在拖欠工程預(yù)付款、進度款、變更設(shè)計、增加工程量可以順延工期等情形，且在合同約定的辦理工期順延期限內(nèi)向發(fā)包人提出順延工期的要求，或者上述情形嚴峻影響施工進度的，對承包人順延工期的主見可予支持，發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請主見工期不能順延，不予支持。施工過程中因發(fā)包人變更設(shè)計增加工程量，雙方未約定工期又不能協(xié)商一樣的，可以按定額工期順延。理由：考慮到目前建筑市場發(fā)包方處于強勢，承包方往往很難辦到工期順延簽證，對于因發(fā)包人緣由客觀上必定導(dǎo)致工期延誤的情形，工期應(yīng)當予以順延。二十、承包人在施工過程中存在不按圖紙施工，擅自變更約定的建筑材料、構(gòu)配件、設(shè)備的品種、規(guī)格等情形，發(fā)包人要求核減原材料差價的，應(yīng)否支持？解答：應(yīng)予支持。理由：承包人偷工減料既是違約行為，也導(dǎo)致工程質(zhì)量標準下降，同時降低了承包人的成本，如依據(jù)約定價格結(jié)算，將導(dǎo)致承包人獲得不當利益，此時發(fā)包人要求削減價款，應(yīng)予支持，這樣既符合公允原則，也能夠?qū)Τ邪说耐倒p料行為起到遏制作用。二十一、工程價款優(yōu)先受償權(quán)行使的期限如何理解？解答：（一）建設(shè)工程已經(jīng)竣工的，承包人的工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使期限自建設(shè)工程竣工之日起六個月；（二）建設(shè)工程未竣工的，承包人的工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使期限自建設(shè)工程施工合同的約定的竣工之日起六個月；（三）建設(shè)工程施工合同已經(jīng)解除的，為解除之日起六個月。當建設(shè)工程處于無法正常竣工的情形時，可以依據(jù)優(yōu)先權(quán)可行使之日作為起算點，即以發(fā)包人、承包人約定的債務(wù)履行期限屆滿或者人民法院、仲裁機構(gòu)確定的債務(wù)履行期限屆滿作為行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)的起算點。理由：合同解除后，發(fā)包人和承包人的欠款法律關(guān)系并未發(fā)生變更，而在沒有實際竣工日期的狀況下，簡潔適用約定竣工日期，會導(dǎo)致因發(fā)包人確無力支付剩余工程款、工程早已過約定竣工日期，承包人的優(yōu)先受償權(quán)落空，所以應(yīng)當對批復(fù)內(nèi)容作擴大說明。二十二、消防工程、玻璃幕墻工程、裝修裝飾工程、勘察合同、設(shè)計合同是否享有優(yōu)先受償權(quán)？解答：建設(shè)單位干脆發(fā)包的消防工程、玻璃幕墻工程、裝修裝飾工程，承包人在該工程增加價值的范圍內(nèi)享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)。工程勘察人或設(shè)計人就工程勘察或設(shè)計費主見優(yōu)先受償權(quán)，不予支持。理由：《最高人民法院關(guān)于裝修裝飾工程款是否享有合同法其次百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的函復(fù)》已經(jīng)明確了裝飾裝修工程可以適用優(yōu)先受償權(quán)的相關(guān)規(guī)定，但對適用條件進行了確定的限制。玻璃幕墻、消防工程和裝修裝飾工程屬同類工程，均物化到建設(shè)工程之中，應(yīng)當就增加價值享有優(yōu)先受償權(quán)?！逗贤ā菲浯伟侔耸鶙l規(guī)定的是發(fā)包人和承包人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，發(fā)包人需為建設(shè)單位，方可適用該條規(guī)定，否則將導(dǎo)致承包人行使優(yōu)先受償權(quán)干脆侵害第三人利益。由于勘察、設(shè)計合同承包人的工作并未干脆物化到建設(shè)工程之中，依據(jù)優(yōu)先受償權(quán)的立法目的，不應(yīng)列入優(yōu)先受償權(quán)行使范圍。二十三、《說明》其次十條如何理解？解答：《說明》其次十條規(guī)定：“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，依據(jù)約定處理。承包人請求依據(jù)竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。”，適用該條應(yīng)當著重審查以下幾個問題：（一）雙方當事人在合同中明確約定了發(fā)包人審核竣工結(jié)算文件期限，且在該期限內(nèi)沒有答復(fù)視為認可該結(jié)算文件的，該約定才對雙方當事人具有約束力。（二）提交竣工結(jié)算文件的方式必需是書面的。