房地產(chǎn)訴訟的學(xué)習(xí)課件

房地產(chǎn)訴訟的學(xué)習(xí)課件第1頁/共132頁2提綱一、房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目運(yùn)作及其糾紛二、城市征地與拆遷糾紛三、建設(shè)工程合同糾紛四、房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛五、房地產(chǎn)租賃與抵押糾紛六、區(qū)分所有權(quán)疑難問題第2頁/共132頁3導(dǎo)言房地產(chǎn)法律實(shí)踐四個(gè)環(huán)節(jié)：1、拿地（出讓、轉(zhuǎn)讓（合作、并購、抵債等）和劃撥；招拍掛）2、建房（合作、招投標(biāo)、BOT、建設(shè)工程合同）3、賣房（預(yù)售、現(xiàn)售、擔(dān)保）4、管房（區(qū)分所有權(quán)、物業(yè)管理）第3頁/共132頁4一、房地產(chǎn)項(xiàng)目運(yùn)作及其糾紛第4頁/共132頁5（一）地權(quán)的取得1:出讓1、建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)——民事合同還是行政合同？——靈活運(yùn)用物權(quán)法第33條（最高法院民事案由規(guī)定）——出讓與轉(zhuǎn)讓——因法定事由主管部門強(qiáng)制收回土地的行政行為2、空間權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)物權(quán)法第136條：“建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立?！钡?頁/共132頁6關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋（法釋[2005]5號）第1條本解釋所稱的土地使用權(quán)出讓合同，是指市、縣人民政府土地管理部門作為出讓方將國有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與受讓方，受讓方支付土地使用權(quán)出讓金的協(xié)議。

第7條本解釋所稱的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，是指土地使用權(quán)人作為轉(zhuǎn)讓方將出讓土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓于受讓方，受讓方支付價(jià)款的協(xié)議。

第6頁/共132頁77、國有土地使用權(quán)掛牌交易中的問題2002年，國土資源部：《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》掛牌交易＝招標(biāo)+拍賣掛牌交易的程序：發(fā)布掛牌公告——競買人報(bào)價(jià)——出讓人確認(rèn)報(bào)價(jià)，更新掛牌價(jià)格——掛牌截止，確定競得人。掛牌時(shí)間不得少于10個(gè)工作日。第7頁/共132頁8時(shí)間集團(tuán)公司訴浙江省玉環(huán)縣國土局案2002年11月7日，浙江省玉環(huán)縣國土局在《玉環(huán)報(bào)》上刊登《掛牌出讓公告》，載明經(jīng)玉環(huán)縣人民政府批準(zhǔn)，國土局掛牌出讓一宗土地。根據(jù)公告的要約，時(shí)間公司于2002年11月20日交納了掛牌保證金2000萬元，次日，掛出了5000萬元的報(bào)價(jià)。鑒于此次掛牌競買有人舉報(bào)，加之未經(jīng)批準(zhǔn)就將土地掛牌出讓違反了《浙江省實(shí)施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》，在浙江省國土資源廳的干預(yù)下，2002年11月22日，國土局發(fā)出了停止掛牌的通知。時(shí)間公司起訴請求：1.判令國土局繼續(xù)履行合同；2.判令國土局雙倍返定金性質(zhì)的保證金。第8頁/共132頁98、土地用途的改變《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第5條受讓方經(jīng)出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門同意，改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途，當(dāng)事人請求按照起訴時(shí)同種用途的土地出讓金標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整土地出讓金的，應(yīng)予支持。

第6條受讓方擅自改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途，出讓方請求解除合同的，應(yīng)予支持。

第9頁/共132頁103、建設(shè)用地使用權(quán)的善意取得（物權(quán)法第106條第3項(xiàng)）4、建設(shè)用地使用權(quán)的雙重出讓《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第10條：（1）辦理了登記的一方取得（2）均未辦理的：——已先行合法占有投資開發(fā)土地的取得；——先行支付土地轉(zhuǎn)讓款的取得——合同均未履行，先訂立合同的一方取得第10頁/共132頁11（二）地權(quán)的取得（二）轉(zhuǎn)讓5、項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓合同的瑕疵（1）沒有辦理依法辦理審批、登記手續(xù)起訴前辦理或取得同意的均可（2）違反《房地產(chǎn)管理法》第38條的最高法院的態(tài)度有所變化（3）合同主體：開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)第11頁/共132頁12一屋二賣的——如果拆遷人將該補(bǔ)償安置房屋另行出賣給第三人，被拆遷人請求優(yōu)先取得補(bǔ)償安置房屋的，應(yīng)予支持。（商品房司法解釋第3條）——商品房預(yù)售后，預(yù)購方尚未取得房屋所有權(quán)證之前，預(yù)售方未經(jīng)其同意，又預(yù)售給他人的，應(yīng)認(rèn)定后一個(gè)預(yù)售合同無效；如后一個(gè)預(yù)購方已取得房屋所有權(quán)證的，可認(rèn)定后一個(gè)合同有效。（最高法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第27條）第12頁/共132頁132003年9月18日，柳州市全威公司（其營業(yè)期限為2003年6月8日）、柳州超凡房地產(chǎn)公司與桂馨源公司簽訂《土地開發(fā)合同》。約定，全威公司、超凡公司同意將土地轉(zhuǎn)讓給桂馨源公司。桂馨源公司先支付200萬元定金，逾期不交的，對方有權(quán)單方解除合同。桂馨源公司在可以進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)時(shí)起一年內(nèi)支付全部價(jià)款。該筆土地沒有交納土地出讓金沒有經(jīng)過任何開發(fā)。全威公司是國有企業(yè)改制而來，以前的土地是劃撥用地。但政府已改變土地用途。桂馨源公司訴全威公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛第13頁/共132頁14第39條以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；（二）按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)房屋已經(jīng)建成的，還應(yīng)當(dāng)持有房屋所有權(quán)證書。通過并購規(guī)避房地產(chǎn)管理法第39條第14頁/共132頁15深圳甲公司與乙公司訂立了一份《舊城改造項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，約定甲公司將其房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給乙公司。甲公司的項(xiàng)目尚未完成拆遷。合同約定的支付方式是：甲公司將自己的全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙公司。乙公司先期支付1.5億用于甲公司的拆遷補(bǔ)償事項(xiàng)。第15頁/共132頁16《項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》一、項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓方式及轉(zhuǎn)讓價(jià)格（一）甲方自愿將其所持有的深圳市【橫崗138工業(yè)區(qū)改造】項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給乙方，轉(zhuǎn)讓方式為：將深圳市中愛聯(lián)公司100%的股權(quán)過戶給乙方，乙方同意受讓。（二）項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓價(jià)格：1、甲方的項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓價(jià)暫定為

萬元，該價(jià)格實(shí)現(xiàn)的條件為：第16頁/共132頁17房地產(chǎn)項(xiàng)目并購的實(shí)踐最新發(fā)展Soho中國收購凱恒中心（2008年5月）（一）雙方狀況

1、目標(biāo)公司凱恒中心股權(quán)結(jié)構(gòu)中方40％；外方40％；國有股20％。中方和外方實(shí)際控制人為一人；國有股為其債權(quán)的擔(dān)保。

2.收購公司SohoCayman（開曼群島）公司；境內(nèi)有多家公司。第17頁/共132頁18（二）方案選擇1、變成純粹外資，審批有難度2、變?yōu)橹型夂献骰蚝腺Y，并購者的利益減少。3、全部股權(quán)并購第18頁/共132頁19（二）方案選擇1、變成純粹外資，審批有難度2、變?yōu)橹型夂献骰蚝腺Y，并購者的利益減少。3、全部股權(quán)并購第19頁/共132頁20（三）定價(jià)策略轉(zhuǎn)讓價(jià)格由兩部分組成：（1）項(xiàng)目負(fù)債——33億（2）股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款－22億（注冊資本＋收益）（3）交易價(jià)款：55億第20頁/共132頁21SPV公司與離岸公司Specialpurposevehicle離岸公司（OffshoreCompany）——“離岸”：投資人不用親臨當(dāng)?shù)?，其業(yè)務(wù)運(yùn)作可在世界各地的任何地方直接開展?！O(shè)立方便，無當(dāng)?shù)囟愂?；保密；無需公司治理結(jié)構(gòu)；股份自由轉(zhuǎn)讓。洗錢便利——離岸管轄區(qū)有許多是前英屬殖民地，如開曼(Cayman)群島，英屬維爾京(BVI)群島等?！倬S爾京群島：153平方公里，2萬人

第21頁/共132頁22（四）交易方案離岸并購＋境內(nèi)收購1、同時(shí)收購三方的股權(quán)會(huì)將凱恒公司的性質(zhì)轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍酞?dú)資企業(yè)，審批難度加大2、離岸交易：不變更外商投資者，僅僅變更外方投資者的境外股東，soho在境內(nèi)收購?fù)夥酵顿Y者的股權(quán)，間接持有凱恒中心外資股權(quán)，為凱恒外商投資者的實(shí)際控制人第22頁/共132頁23由soho旗下的BVI公司收購凱恒公司外方投資者境外股東的股權(quán)3、境內(nèi)交易soho旗下的國內(nèi)公司收購凱恒公司中方投資者的股權(quán)4、離岸交易和境內(nèi)交易同時(shí)進(jìn)行，文件同時(shí)簽署，只涉及北京公司收購中方股權(quán)的審批手續(xù)第23頁/共132頁245、境內(nèi)的交易價(jià)格可以按照平價(jià)轉(zhuǎn)讓（法律沒有明文禁止）6、凱恒股東的溢價(jià)款全部體現(xiàn)在離岸交易中——避免所得稅（交易所在地）第24頁/共132頁25（五）風(fēng)險(xiǎn)控制：付款進(jìn)度設(shè)計(jì)1、soho中國方的風(fēng)險(xiǎn)：凱恒公司隱瞞債務(wù)2、凱恒公司的風(fēng)險(xiǎn)：能否按時(shí)得到價(jià)款3、付款Soho：價(jià)款首先用于還債；凱恒：價(jià)款首先用于支付股價(jià)第25頁/共132頁26（六）付款進(jìn)度（1）簽約時(shí)soho支付第一筆款項(xiàng)表示誠意（2）提交北京市商務(wù)局審批時(shí)繳納第2批（3）批準(zhǔn)后支付第3期（4）風(fēng)險(xiǎn)控制Soho：如果不批準(zhǔn)怎么辦？凱恒：批準(zhǔn)了不支付怎么辦？建立共管賬戶（1、2筆；第3筆：銀行保函）凱恒的低限：soho的資金必須達(dá)到股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)金第26頁/共132頁27在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，特別是項(xiàng)目合作的過程中，考慮到資金未進(jìn)行分配，或交易沒有實(shí)際完成，為了保證合作雙方的共同利益，防止資金被非法挪用或抽走，雙方設(shè)立共同管理帳戶，帳戶的資金由雙方共同管理，賬戶資金在使用的過程中，需要經(jīng)過雙方認(rèn)可蓋章，在合作完成之后進(jìn)行帳戶資金分配，并注銷帳戶；另外的一個(gè)情況是雙方約定在一定期限內(nèi)共同管理，如果交易完成（約定期限），雙方?jīng)]有異議，則帳戶資金自動(dòng)轉(zhuǎn)移到合作的一方。共管賬戶第27頁/共132頁28并購中共管賬戶的使用1、在資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同生效后，根據(jù)約定投資公司與目標(biāo)公司共同開立銀行雙方共管賬戶2、雙方與開戶銀行訂立協(xié)議，明確相關(guān)事項(xiàng)3、并購方按照約定將足額款項(xiàng)存入賬戶，鎖戶(有條件解凍)，款項(xiàng)到戶后才移交轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)4、投資公司按照約定付款，投資公司不付的，出讓方可向銀行請求放款，銀行根據(jù)約定條件通知并購方后，并購方無約定理由拒付的，銀行有權(quán)放款第28頁/共132頁29（七）國有股20％的處理風(fēng)險(xiǎn)：（1）必須掛牌交易——不能摘牌的風(fēng)險(xiǎn)（2）soho如果先收購其他的80％股權(quán)，再收購20％，構(gòu)成關(guān)聯(lián)交易解決：通過國有企業(yè)向國資委解釋第29頁/共132頁30(三）房地產(chǎn)合作開發(fā)風(fēng)險(xiǎn)第30頁/共132頁311．法律依據(jù)最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第14、24、25、26和27條2．認(rèn)定（1）當(dāng)事人訂立的以提供土地使用權(quán)、資金等作為共同出資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。（2）房地產(chǎn)聯(lián)建、參建第31頁/共132頁323.房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的無效：（1）解釋第15條，只有合作雙方均無開發(fā)資質(zhì)的合同無效；

（2）解釋第16條，用于合作開發(fā)的劃撥土地未經(jīng)批準(zhǔn)無效；

——均允許其在起訴前補(bǔ)正，補(bǔ)正即有效：

4.個(gè)人合作建房的合法性第32頁/共132頁333．四種變形合同（1）提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。（2）提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只分配固定數(shù)量房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋買賣合同。（3）提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合同。（4）提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋租賃合同。4、最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》（1990年）第33頁/共132頁34《審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第17條－18條投資數(shù)額超出合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的，房屋實(shí)際建筑面積少于約定的，——當(dāng)事人協(xié)商——協(xié)商不成的，按照當(dāng)事人的過錯(cuò)確定——因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由或者當(dāng)事人的過錯(cuò)無法確定的，按照約定的投資比例確定；沒有約定投資比例的，按照約定的利潤分配比例確定。第23條合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人要求將房屋預(yù)售款充抵投資參與利潤分配的，不予支持。

第34頁/共132頁35二、建設(shè)工程合同法律糾紛第35頁/共132頁361、建設(shè)工程合同無效的處理精神（最高法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）——質(zhì)量至高無上——區(qū)分公法效力與私法效力——保護(hù)民工利益（民工可直接起訴總包人）——無效=有效（工程款，墊資）第36頁/共132頁37第2條建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。第3條建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請求支付工程價(jià)款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。第37頁/共132頁38第6條當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。

當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。第38頁/共132頁392、建設(shè)工程合同法律適用——行政規(guī)章的適用，應(yīng)在合同中約定（如建設(shè)部107號文）——當(dāng)事人可選擇各種范本（Fidic/AIA）第39頁/共132頁403、工程分包、勞務(wù)分包（河南案）與掛靠——司法解釋第7條：有效——《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》（2003年，建設(shè)部）第5條：總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)將承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)。第40頁/共132頁41第7條具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持。第41頁/共132頁424、固定總價(jià)與單價(jià)第22條當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持5、項(xiàng)目經(jīng)理部的主體資格問題第42頁/共132頁436、審計(jì)與審價(jià)：最高院對河南高院復(fù)函（2001）最高人民法院（2001）民一他字第2號：“審計(jì)是國家對建設(shè)單位的一種行政監(jiān)督，不影響建設(shè)單位與承建單位的合同效力。建設(shè)工程承包合同案件應(yīng)以當(dāng)事人的約定作為法院判決的依據(jù)。只有在合同明確約定以審計(jì)結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計(jì)結(jié)論作為判決的依據(jù)?！钡?3頁/共132頁44

廣東第八建筑工程公司與海南興業(yè)聚酯股份有限公司建筑工程承包合同糾紛案[（最高人民法院（2002）民一提字第7號）：“根據(jù)《中華人民共和國審計(jì)法》第二十三條及《中華人民共和國審計(jì)法實(shí)施條例》第二十一條、第二十二條的規(guī)定，海南省審計(jì)廳對本案《工程決算書》進(jìn)行審計(jì)是履行法定職責(zé)的行政行為。八建海南公司關(guān)于該項(xiàng)審計(jì)是行政干預(yù)司法的違法行為，且不符合法定審計(jì)程序的主張，本院不予支持。審計(jì)機(jī)關(guān)出具的《審計(jì)意見書》能否采信，應(yīng)依法審查其與案件事實(shí)是否相符。第44頁/共132頁457、黑白合同、陰陽合同——依法應(yīng)招投標(biāo)的工程，以是否通過招投標(biāo)來判斷陰陽合同；——地方政府對工程合同有備案或?qū)徟?guī)定的，以是否經(jīng)過備案或?qū)徟鷣砼袛嚓庩柡贤?；《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條——其他的以實(shí)際履行的合同為準(zhǔn)。第45頁/共132頁468、農(nóng)民工利益的特殊保護(hù)第26條實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。第46頁/共132頁47補(bǔ)充問題：商品房項(xiàng)目建設(shè)是否為強(qiáng)制招標(biāo)？《招投標(biāo)法》第3條：“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目?！钡?7頁/共132頁48工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定（2000年）第3條關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項(xiàng)目的范圍包括：（一）供水、供電、供氣、供熱等市政工程項(xiàng)目；（二）科技、教育、文化等項(xiàng)目；（三）體育、旅游等項(xiàng)目；（四）衛(wèi)生、社會(huì)福利等項(xiàng)目；

（五）商品住宅，包括經(jīng)濟(jì)適用住房；（六）其他公用事業(yè)項(xiàng)目。第48頁/共132頁49建設(shè)部《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第3條：“房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程(以下簡稱工程)的施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在200萬元人民幣以上，或者項(xiàng)目總投資在3000萬元人民幣以上的，必須進(jìn)行招標(biāo)”。第49頁/共132頁50三、城市征地與拆遷糾紛第50頁/共132頁511、物權(quán)法與《城市房屋房屋拆遷管理?xiàng)l例》（1）物權(quán)法的4個(gè)條文：42、121、132、148——征收與拆遷的關(guān)系（2）物權(quán)法關(guān)于征收的新發(fā)展·

條件：為了公共利益的需要，依法律規(guī)定的權(quán)限和程序第51頁/共132頁52·

補(bǔ)償：

——征收集體所有的土地，應(yīng)當(dāng)依法足額支付土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)、地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)等費(fèi)用，安排被征地農(nóng)民的社會(huì)保障費(fèi)用，保障被征地農(nóng)民的生活，維護(hù)被征地農(nóng)民的合法權(quán)益。

——征收單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法給予拆遷補(bǔ)償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益；征收個(gè)人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件。（非住宅房屋停產(chǎn)、停業(yè)）注意：物權(quán)法42條事實(shí)上取消了土地管理法第47條關(guān)于征地補(bǔ)償?shù)囊?guī)定：30倍的限制賠償?shù)?2頁/共132頁53第3條：城市房屋拆遷必須符合城市規(guī)劃，有利于城市舊區(qū)改造和生態(tài)環(huán)境改善，保護(hù)文物古跡。第5條：國務(wù)院建設(shè)行政主管部門對全國城市房屋拆遷工作實(shí)施監(jiān)督管理。第10條：2：房屋拆遷管理部門不得作為拆遷人，不得接受拆遷委托。第15條：拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議的，由房屋拆遷管理部門裁決。房屋拆遷管理部門是被拆遷人的，由同級人民政府裁決。城市房屋拆遷管理?xiàng)l例（2001）第53頁/共132頁54第17條：被拆遷人或者房屋承租人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責(zé)成有關(guān)部門強(qiáng)制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強(qiáng)制拆遷。第18條：拆遷中涉及軍事設(shè)施、教堂、寺廟、文物古跡以及外國駐華使（領(lǐng)）館房屋的，依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定辦理。第54頁/共132頁55第26條：拆遷公益事業(yè)用房的，拆遷人應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定和城市規(guī)劃的要求予以重建，或者給予貨幣補(bǔ)償。第34條：未取得房屋拆遷許可證，擅自實(shí)施拆遷的，由房屋拆遷管理部門責(zé)令停止拆遷，給予警告，并處已經(jīng)拆遷房屋建筑面積每平方米２０元以上５０元以下的罰款。第55頁/共132頁56（1）《最高人民法院研究室關(guān)于人民法院是否受理涉及軍隊(duì)房地產(chǎn)騰退、拆遷安置糾紛案件的答復(fù)》（法研[2003]123號）：軍隊(duì)房地產(chǎn)騰退、拆遷安置而引起的糾紛，不屬于人民法院主管工作的范圍。（2）拆遷補(bǔ)償安置訴訟。此類案件受理的前提就是雙方達(dá)成了拆遷安置補(bǔ)償協(xié)議，否則不能受理。無效的拆遷安置協(xié)議，也不能受理。糾紛的可訴性第56頁/共132頁57

《最高人民法院關(guān)于當(dāng)事人達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議就補(bǔ)償安置爭議提起民事訴訟人民法院應(yīng)否受理問題的批復(fù)（法釋[2005]9號）拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議，就補(bǔ)償安置爭議向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理，第57頁/共132頁582001年城市房屋拆遷管理?xiàng)l例的問題開發(fā)商主導(dǎo)未來改革政府主導(dǎo)第58頁/共132頁59國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例(征求意見稿)第3條本條例所稱公共利益的需要，包括：

(一)國防設(shè)施建設(shè)的需要；

(二)國家重點(diǎn)扶持并納入規(guī)劃的能源、交通、水利等公共事業(yè)的需要；

(三)國家重點(diǎn)扶持并納入規(guī)劃的科技、教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境和資源保護(hù)、文物保護(hù)、社會(huì)福利、市政公用等公共事業(yè)的需要；

(四)為改善低收入住房困難家庭居住條件，由政府組織實(shí)施的廉租住房、經(jīng)濟(jì)適用住房等建設(shè)的需要；

(五)為改善城市居民居住條件，由政府組織實(shí)施的危舊房改造的需要；

(六)國家機(jī)關(guān)辦公用房建設(shè)的需要；

(七)法律、行政法規(guī)和國務(wù)院規(guī)定的其他公共利益的需要。第59頁/共132頁60

第15條被征收人以及與房屋征收決定有關(guān)的利害關(guān)系人對縣級以上地方人民政府作出的房屋征收決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議，也可以依法向人民法院提起行政訴訟。第60頁/共132頁61第40條非因公共利益的需要，拆遷國有土地上單位、個(gè)人的房屋從事建設(shè)活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)符合城鄉(xiāng)規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃，并依法辦理有關(guān)審批手續(xù)。非因公共利益的需要，拆遷國有土地上單位、個(gè)人的房屋的，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)編制具體實(shí)施方案，并報(bào)房屋征收部門批準(zhǔn)。第61頁/共132頁62四、房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛第62頁/共132頁631、商品房預(yù)售（1）樓花按揭（mortgage）1954年霍英東創(chuàng)設(shè)，第五大發(fā)明（2）商品房預(yù)售的存廢之爭銀行、開發(fā)商、購房者;2003年香港“均來事件”；“蔡林芬”事件2005年8月15日中國人民銀行《2004年中國房地產(chǎn)金融報(bào)告》建議取消預(yù)售第63頁/共132頁64(3)中國預(yù)售制度的完善——資金監(jiān)管2005年中國房地產(chǎn)金融報(bào)告：推薦監(jiān)管目前三種模式（1）銀行；（2）中介機(jī)構(gòu)；（3）政府設(shè)立的房地產(chǎn)交易中心——公示（信息、產(chǎn)權(quán)）——加大制裁力度A.《商品房預(yù)售管理辦法》43條：沒?？顚Ｓ玫模Ｖ逛N售，處2－3萬罰款；B.第13條：非法預(yù)售的，責(zé)令停止，補(bǔ)辦手續(xù)，罰款1％第64頁/共132頁65（3）商品房預(yù)售的條件《城市房地產(chǎn)管理法》第44條、《商品房銷售管理辦法》第5條、《城市商品房預(yù)售管理辦法》第5條上海、廣東：底層（7層）結(jié)構(gòu)封頂；高層：2/3（4）沒有取得預(yù)售資格出售的效力！無效，但是在起訴前（以前：一審終結(jié)前）取得的，有效。（商品房司法解釋第2條）第65頁/共132頁66（5）預(yù)售備案——《城市房地產(chǎn)管理法》、《商品房預(yù)售管理辦法》：備案登記——很多地方性法規(guī)：沒有備案的無效——《商品房買賣司法解釋》（（法釋[2003]7號）第6條：有效（6）預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓2005年七部委《關(guān)于做好穩(wěn)定住房價(jià)格工作的意見》：禁止再轉(zhuǎn)讓第66頁/共132頁672、認(rèn)購書（1）非法定程序（2）認(rèn)購書是預(yù)約。（3）表現(xiàn)形式：一類是體現(xiàn)主觀認(rèn)購行為的“預(yù)訂書”、“認(rèn)購書”、“訂購單”；一類是體現(xiàn)雙方意思表示一致的“意向書”、“認(rèn)購協(xié)議”、“認(rèn)購合同”。第67頁/共132頁68（4）認(rèn)購書的效力：磋商談判義務(wù)，而不是一定要訂約（5）認(rèn)購書的轉(zhuǎn)化類似：商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第16條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。（解釋第5條）第68頁/共132頁693、商品房廣告最高法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2003年）商品房銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。即使未載入商品房買賣合同，亦視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。（第3條）第69頁/共132頁70——廣告的認(rèn)定（1）“本廣告為要約邀請”聲明的效力（2）返本銷售、售后包租的效力（商品房銷售管理辦法第11條禁止）商品住宅按套銷售，不得分割拆零銷售（第12條）。（3）秦皇島案例第70頁/共132頁71

2004年8月26日，孫榮恩與天安公司（乙方）簽訂《天安中心認(rèn)購書》一份。主要內(nèi)容為：1、甲方認(rèn)購乙方建造的房屋一套，總價(jià)126萬元，分兩期交完；2、定金為20萬元；3、乙方已經(jīng)充分向甲方解釋認(rèn)購書條款，并向乙方出示了《商品房預(yù)售許可證》、《商品房預(yù)售合同》正式文本，乙方已仔細(xì)研讀并理解，乙方認(rèn)為本認(rèn)購書條款完全合理、自愿接受。協(xié)議簽訂后，張富音支付定金20萬元。后發(fā)現(xiàn)房屋的土地使用權(quán)年限凈剩40年，要求退還全額定金或降價(jià)。法院查明，該房屋土地使用年限為1994年7月8日至2044年7月7日。第71頁/共132頁724、合同解除（1）買方解除的事由A.房屋主體結(jié)構(gòu)不合格（交付和未交付）12條B.房屋質(zhì)量問題嚴(yán)重影響正常居住使用（13條）C.面積誤差比絕對值超出3％（14條）D.遲延交付房屋（15條）3個(gè)月＋3個(gè)月（對方催告）；1年（沒催告）E.約定或法定登記期限屆滿后一年（19條）《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第33條：90日（預(yù)售——訂約、現(xiàn)售——交付）第72頁/共132頁73第15條根據(jù)《合同法》第94條，出賣人遲延交付房屋或買受人遲延支付購房款，經(jīng)催告后在三個(gè)月的合理期限內(nèi)仍未履行，當(dāng)事人一方請求解除合同的，應(yīng)予支持，但當(dāng)事人另有約定的除外。法律沒規(guī)定或者當(dāng)事人沒約定，經(jīng)對方催告后，解除權(quán)行使的合理期限為三個(gè)月。對方?jīng)]催告的，解除權(quán)應(yīng)當(dāng)在解除權(quán)發(fā)生之日起一年內(nèi)行使；逾期不行使的，解除權(quán)消滅。第73頁/共132頁74F.惡意締約或違約——合同有效第8條：商品房買賣合同訂立后，未通知買受人而抵押、賣給其他人的，買受人可以解約、返還房款、要求所交房款一倍的賠償?！喖s過失責(zé)任第9條（1）故意隱瞞沒有預(yù)售許可證或提供虛假預(yù)售許可證；（2）故意隱瞞已經(jīng)抵押的事實(shí)（3）故意隱瞞已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)。合同無效或者被撤銷、解除的可以請求返還房款并要求房款一倍賠償。第74頁/共132頁75第8條具有下列情形之一，導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：

（一）商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；

（二）商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。

第75頁/共132頁76第9條出賣人訂立商品房買賣合同時(shí)，具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：

（一）故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；

（二）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)；（三）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)。

第76頁/共132頁77（2）開發(fā)商解除的事由——遲延支付購房款＋3月第77頁/共132頁785、交付（1）交付的內(nèi)容——交付房屋鑰匙視為房屋交付使用——包括提供房屋建筑測繪成果報(bào)告、分戶平面圖等。（2）不具備交付條件，但雙方已交付（3）交付與風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移第78頁/共132頁796、違約金（1）當(dāng)事人以約定的違約金過分高于因違約造成的損失（超過30%（2）沒有約定違約金數(shù)額或者損失賠償額計(jì)算方法：——逾期付款的，按照未付購房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算?！馄诮环康?，按照逾期交付使用房屋期間有關(guān)主管部門公布或者有資格的房地產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)評定的同地段同類房屋租金標(biāo)準(zhǔn)確定。第79頁/共132頁807、包銷（1）只有開發(fā)商才能成為銷售主體。（3）包銷人有權(quán)自主定價(jià)。（3）包銷合同為無名合同。包銷合同有約定的按照約定，沒有約定的，剩余房地產(chǎn)由包銷人全部按合同價(jià)格購買。出賣人違反包銷合同自行出賣，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。（21條）（4）買受人因商品房買賣合同與出賣人發(fā)生的糾紛，包銷人參加訴訟。（22條）第80頁/共132頁818.其他特殊問題（1）建筑物質(zhì)量問題——建筑法第80條：在建筑物合理使用壽命內(nèi)，因建筑工程質(zhì)量不合格受到損害的，有權(quán)向責(zé)任人要求賠償。——1987年《民用建筑設(shè)計(jì)通則》：農(nóng)村磚木結(jié)構(gòu)：30年，城鎮(zhèn)磚混結(jié)構(gòu)：50年，鋼筋混凝土：70年，鋼結(jié)構(gòu)：100年第81頁/共132頁82——2000年《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第40條：裝修工程和管道工程等為不少于2年，重要部位包括屋面防水工程、有防水要求的房間、墻角和衛(wèi)生間為不少于5年。（保修期限）——合同法第282條——《商品房買賣合同》與《住宅使用說明書》不同的處理（樣板房與實(shí)際房屋，辦法31條：應(yīng)說明）第82頁/共132頁83《侵權(quán)責(zé)任法》第86條建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌造成他人損害的，由建設(shè)單位與施工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。建設(shè)單位、施工單位賠償后，有其他責(zé)任人的，有權(quán)向其他責(zé)任人追償。因其他責(zé)任人的原因，建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌造成他人損害的，由其他責(zé)任人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。第83頁/共132頁84（2）登記的強(qiáng)制性問題——《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第33條：90日（預(yù)售——訂約、現(xiàn)售——交付）——物權(quán)法第30條“因合法建造、拆除房屋等事實(shí)行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實(shí)行為成就時(shí)發(fā)生效力?！钡?4頁/共132頁85（3）房地產(chǎn)預(yù)告登記、預(yù)售登記《物權(quán)法》第20條當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動(dòng)產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記之日起三個(gè)月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效。第85頁/共132頁86（4)登記公信力《物權(quán)法》第16條不動(dòng)產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)。不動(dòng)產(chǎn)登記簿由登記機(jī)構(gòu)管理。第17條不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書是權(quán)利人享有該不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的證明。不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書記載的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)與不動(dòng)產(chǎn)登記簿一致；記載不一致的，除有證據(jù)證明不動(dòng)產(chǎn)登記簿確有錯(cuò)誤外，以不動(dòng)產(chǎn)登記簿為準(zhǔn)。第86頁/共132頁87案例1:甲委托乙購買商品房一套，登記乙為所有權(quán)人。后來乙擅自將該房屋轉(zhuǎn)讓給丙，未過戶時(shí)被甲發(fā)現(xiàn)，甲于是起訴乙，要求確認(rèn)所有權(quán)。案例2:甲將一套房屋出售于乙，雙方約定分期付款。乙一直在房屋居住5年，且每年均支付房款。后甲將該房屋出售與丙，并辦理了過戶手續(xù)。第87頁/共132頁88（4）《房地產(chǎn)管理法》第38條與《物權(quán)法》“下列房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓：……（四）共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的；（五）權(quán)屬有爭議的；（六）未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的；……第88頁/共132頁89（5）經(jīng)濟(jì)適用房的轉(zhuǎn)讓北京市禁止經(jīng)濟(jì)適用房在購買之日起5年內(nèi)轉(zhuǎn)讓。甲購買了一套經(jīng)濟(jì)適用房1年后即與乙訂立了買賣合同，約定合同5年后發(fā)生法律效力。該合同有無效力？第89頁/共132頁90五、房地產(chǎn)抵押和租賃風(fēng)險(xiǎn)第90頁/共132頁911．現(xiàn)房抵押中的兩類風(fēng)險(xiǎn)（1）房產(chǎn)和地產(chǎn)分別抵押（物權(quán)法第182、183條）（2）抵押與租賃（物權(quán)法第190條）A.先租賃，后抵押的，租賃>抵押，適用買賣不破租賃。

B．先抵押，后租賃的，抵押>租賃，不適用買賣不破租賃。第91頁/共132頁92《物權(quán)法》第190條訂立抵押合同前抵押財(cái)產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財(cái)產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。

第92頁/共132頁93甲2007年5月8日以自己價(jià)值1000萬的房地產(chǎn)抵押，向銀行借款600萬，并為銀行辦理了抵押登記。甲到期不能償還債務(wù)，銀行實(shí)行抵押權(quán)時(shí)，乙出示了與甲2007年5月1日訂立的租賃合同，租賃期限20年，租金一次交清。第93頁/共132頁942、預(yù)售商品房抵押中的問題（1）在建工程抵押（城市房地產(chǎn)抵押管理辦法——越權(quán)立法）：三證齊備并編號；合同（2）新增加的價(jià)值是否屬于抵押對象？（3）建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)問題——合同法第286條；最高法院《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（法釋〔2002〕16號）第94頁/共132頁95拆遷人>交付了購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)的消費(fèi)者>承包人>銀行——建設(shè)工程竣工之日（含約定）起六個(gè)月——承包人放棄優(yōu)先權(quán)的效力——抵押與預(yù)售問題2003年廣州麗景臺(tái)事件4、開發(fā)商的法定代位權(quán)問題債權(quán)轉(zhuǎn)讓第95頁/共132頁96分時(shí)度假銷售方式20世紀(jì)60年代，法國阿爾卑斯山地區(qū)的滑雪度假地首先開發(fā)了以分時(shí)銷售的方式招攬客戶，標(biāo)志著分時(shí)度假產(chǎn)品的開始1974年，最早的交換系統(tǒng)出現(xiàn)。同年，RCI（ResotCondominiumsInternational）公司成立，這是世界上第一個(gè)分時(shí)度假交換公司。1976年，II(IntervalInternational)公司組建。RCI和II是目前為止世界上實(shí)力最雄厚的分時(shí)度假交換公司。80年代初期，分時(shí)交換的概念從美國佛羅里達(dá)傳播到英國和西班牙，分時(shí)度假交換系統(tǒng)的概念又回傳到歐洲，標(biāo)志著這一產(chǎn)品進(jìn)入到一個(gè)新的發(fā)展階段。第96頁/共132頁97所謂“分時(shí)度假”，就是有關(guān)機(jī)構(gòu)或個(gè)人先與酒店或度假村簽訂協(xié)議，將客房使分時(shí)度假用權(quán)每年按周劃成52份，用鎖定且優(yōu)惠的價(jià)格按份銷售給顧客，顧客擁有在一定的期限內(nèi)（一般為20至40年）在這一住所每年住宿一周的權(quán)利，同時(shí)還享有轉(zhuǎn)讓、饋贈(zèng)、繼承等系列權(quán)益以及對酒店其他服務(wù)設(shè)施的優(yōu)惠使用權(quán)。當(dāng)消費(fèi)者購買了某一處住所后，通過交換系統(tǒng)可以交換到參加這一系統(tǒng)的世界其他地方同等酒店的使用權(quán)?！胺謺r(shí)度假”在20世紀(jì)60年代起源于法國，70年代被引入美國，之后開始在世界上很多國家流行。第97頁/共132頁98顧客購買了一個(gè)時(shí)段（即一周）的使用權(quán)后，即可每年在此享受一個(gè)星期的度假。同時(shí)，顧客還享有時(shí)段權(quán)益的轉(zhuǎn)讓、饋贈(zèng)、繼承等系列權(quán)益，以及對公共配套設(shè)施的優(yōu)惠使用權(quán)。顧客還可以用自己購買的時(shí)段，去“交換”同屬于一個(gè)交換服務(wù)網(wǎng)絡(luò)中的任何一家酒店或度假村的另一個(gè)時(shí)段，從而達(dá)到前往不同地方旅游住宿的目的。目前世界上已有60多家“分時(shí)度假”集團(tuán)，4500多個(gè)采用分時(shí)制度的度假村，分布在81個(gè)國家，來自124個(gè)國家的400多萬戶家庭購買了度假權(quán)，分時(shí)度假房產(chǎn)業(yè)已成為年?duì)I業(yè)額65億美元的全球產(chǎn)業(yè)。隨著越來越多的中國人旅游消費(fèi)方式從“走馬觀花”步入“娛樂休閑”，中國巨大的“分時(shí)度假”消費(fèi)市場潛力正日益突現(xiàn)。第98頁/共132頁991、合同法第214條有關(guān)租賃期限的限制2、中國法上沒有對房屋的居住性物權(quán)？甲與乙就乙在北京市王府井的住宅訂立租賃合同，雙方達(dá)成協(xié)議：租期30年，租金一次性支付。方案一：訂立兩個(gè)租賃合同，其中第二個(gè)合同為附期限合同（如從2029年到2039年，合同從2029年起生效），同時(shí)甲乙訂立一個(gè)借款合同，約定甲將后10年的租金數(shù)額借給乙，乙用租金返還。物權(quán)法與合同法的創(chuàng)造性適用：房產(chǎn)用益物權(quán)第99頁/共132頁100方案二：甲乙可以將該租賃權(quán)換算為所有權(quán)的應(yīng)有部分，成立共有，如讓與三分之一的所有權(quán)給甲，同時(shí)訂立分管契約，即甲使用房屋，負(fù)有分期給付對價(jià)的義務(wù)，30年禁止分割。期滿后分割，乙取得全部所有權(quán)。第100頁/共132頁101六、建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛第101頁/共132頁102為什么是“區(qū)分”所有權(quán)？1、物理上的區(qū)分：——須具有構(gòu)造上的獨(dú)立性，可以加以區(qū)分并與建筑物的其他部分隔離?！毦哂惺褂蒙系莫?dú)立性，即被區(qū)分的各部分，可以為居住、工作或其他目的而使用。——平房、獨(dú)棟別墅2、法律上的區(qū)分“三位一體”的權(quán)利：專有部分的所有權(quán)、共有部分的共有權(quán)、共有部分的共同管理權(quán)（成員權(quán)）。第102頁/共132頁103權(quán)利特性1、綜合性的所有權(quán)，既包括財(cái)產(chǎn)權(quán)，也包括身份權(quán)。財(cái)產(chǎn)權(quán)又包括單一的所有權(quán)和共有形態(tài)。2、負(fù)擔(dān)私法義務(wù)的所有權(quán)。這種義務(wù)來源于業(yè)主的共同決議行為和法律。3、與相鄰權(quán)的區(qū)分第103頁/共132頁104確權(quán)依據(jù)《解釋一》第18條人民法院審理建筑物區(qū)分所有權(quán)案件中，涉及有關(guān)物權(quán)歸屬爭議的，應(yīng)當(dāng)以法律、行政法規(guī)為依據(jù)。意義：規(guī)劃要求、政府規(guī)范性文件不是確認(rèn)所有權(quán)的依據(jù)的。——規(guī)劃中配建的公共服務(wù)或者商業(yè)設(shè)施——政府有無權(quán)利規(guī)定開發(fā)商建造的房屋設(shè)施屬于國家。第104頁/共132頁105專有權(quán)理論界定壁心說、最后粉刷說、空間說等。壁心說比較適當(dāng)。（1）最能夠最大限度地保護(hù)專有權(quán)人的合法權(quán)益；（2）劃清專有部分與共有部分的實(shí)際界限，實(shí)現(xiàn)對共有部分的保護(hù)。**裝修問題、外墻面、屋頂平臺(tái)第105頁/共132頁106專有部分《解釋一》第2條建筑區(qū)劃內(nèi)符合下列條件的房屋，以及車位、攤位等特定空間，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為物權(quán)法第六章所稱的專有部分：（一）具有構(gòu)造上的獨(dú)立性，能夠明確區(qū)分；（二）具有利用上的獨(dú)立性，可以排他使用；（三）能夠登記成為特定業(yè)主所有權(quán)的客體。

規(guī)劃上專屬于特定房屋，且建設(shè)單位銷售時(shí)已經(jīng)根據(jù)規(guī)劃列入該特定房屋買賣合同中的露臺(tái)等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為物權(quán)法第六章所稱專有部分的組成部分。本條第一款所稱房屋，包括整棟建筑物。

第106頁/共132頁107問題：（1）空間所有權(quán)的特定性（2）規(guī)劃文件確權(quán)的意義——規(guī)劃文件為行政許可和技術(shù)指標(biāo)，只與行政管理有關(guān)，與所有權(quán)無關(guān)?！梢源_定哪些部分為共有（花園、露臺(tái)、屋頂平臺(tái)）——規(guī)劃圖的詳略第107頁/共132頁108《解釋一》第7條改變共有部分的用途、利用共有部分從事經(jīng)營性活動(dòng)、處分共有部分，以及業(yè)主大會(huì)依法決定或者管理規(guī)約依法確定應(yīng)由業(yè)主共同決定的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為物權(quán)法第七十六條第一款第（七）項(xiàng)規(guī)定的有關(guān)共有和共同管理權(quán)利的“其他重大事項(xiàng)”。問題：大公與小公一棟樓業(yè)主決定的事項(xiàng)，無需提交全體業(yè)主決定，既降低效率，也損害了該部分業(yè)主的權(quán)利。第108頁/共132頁109權(quán)利行使1《解釋一》第4條業(yè)主基于對住宅、經(jīng)營性用房等專有部分特定使用功能的合理需要，無償利用屋頂以及與其專有部分相對應(yīng)的外墻面等共有部分的，不應(yīng)認(rèn)定為侵權(quán)。但違反法律、法規(guī)、管理規(guī)約，損害他人合法權(quán)益的除外。

**獨(dú)特規(guī)定，安裝空調(diào)等第109頁/共132頁110權(quán)利行使2：住改商《解釋一》第10條業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房，未按照物權(quán)法第七十七條的規(guī)定經(jīng)有利害關(guān)系的業(yè)主同意，有利害關(guān)系的業(yè)主請求排除妨害、消除危險(xiǎn)、恢復(fù)原狀或者賠償損失的，人民法院應(yīng)予支持。

將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的業(yè)主以多數(shù)有利害關(guān)系的業(yè)主同意其行為進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。第110頁/共132頁111《解釋一》第11條業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房，本棟建筑物內(nèi)的其他業(yè)主，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為物權(quán)法第七十七條所稱“有利害關(guān)系的業(yè)主”。建筑區(qū)劃內(nèi)，本棟建筑物之外的業(yè)主，主張與自己有利害關(guān)系的，應(yīng)證明其房屋價(jià)值、生活質(zhì)量受到或者可能受到不利影響。第111頁/共132頁1121、一票否決制度：區(qū)分所有權(quán)人對改商行為的“反對權(quán)”，基于區(qū)分所有權(quán)而非相鄰權(quán)？2、無條件的否決權(quán)。3、利害關(guān)系人的確定：本棟建筑物，推定；其他業(yè)主：舉證。4、一概否認(rèn)的利弊：房中房（群租）、公司登記5、工商已登記能否抗辯？6、其他小區(qū)業(yè)主的權(quán)利保護(hù)第112頁/共132頁113《征求意稿4》第10條：建筑區(qū)劃內(nèi)經(jīng)營性用房的業(yè)主或者占有使用人從事經(jīng)營活動(dòng)，嚴(yán)重影響其他業(yè)主的正常居住和生活環(huán)境的安全或安寧，受到損害的業(yè)主請求排除妨害的，應(yīng)予支持。造成損害的，并應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。第113頁/共132頁114權(quán)利行使3：“物業(yè)公德”《物權(quán)法》第83條

業(yè)主應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)以及管理規(guī)約。業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)，對任意棄置垃圾、排放污染物或者噪聲、違反規(guī)定飼養(yǎng)動(dòng)物、違章搭建、侵占通道、拒付物業(yè)費(fèi)等損害他人合法權(quán)益的行為，有權(quán)依照法律、法規(guī)以及管理規(guī)約，要求行為人停止侵害、消除危險(xiǎn)、排除妨害、賠償損失。業(yè)主對侵害自己合法權(quán)益的行為，可以依法向人民法院提起訴訟。第114頁/共132頁115《解釋一》第15條業(yè)主或者其他行為人違反法律、法規(guī)、國家相關(guān)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)、管理規(guī)約，或者違反業(yè)主大會(huì)、業(yè)主委員會(huì)依法作出的決定，實(shí)施下列行為的，可以認(rèn)定為物權(quán)法第八十三條第二款所稱的其他“損害他人合法權(quán)益的行為”：（一）損害房屋承重結(jié)構(gòu)，損害或者違章使用電力、燃?xì)?、消防設(shè)施，在建筑物內(nèi)放置危險(xiǎn)、放射性物品等危及建筑物安全或者妨礙建筑物正常使用；

第115頁/共132頁116（二）違反規(guī)定破壞、改變建筑物外墻面的形狀、顏色等損害建筑物外觀；（三）違反規(guī)定進(jìn)行房屋裝飾裝修；

（四）違章加建、改建，侵占、挖掘公共通道、道路、場地或者其他共有部分。第116頁/共132頁117問題：1、請求權(quán)基礎(chǔ)：侵權(quán)與違約2、如何認(rèn)定“危及建筑物安全”：原告證明？被告證明？法院鑒定成本過大。3、違規(guī)裝修等也應(yīng)以法律、法規(guī)、規(guī)章、強(qiáng)制性國家標(biāo)準(zhǔn)、業(yè)主規(guī)約和決議。第117頁/共132頁118共有權(quán)：一般規(guī)定《解釋一》第3條除法律、行政法規(guī)規(guī)定的共有部分外，建筑區(qū)劃內(nèi)的以下部分，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為物權(quán)法第六章所稱的共有部分。：（一）建筑物的基礎(chǔ)、承重結(jié)構(gòu)、外墻、屋頂?shù)然窘Y(jié)構(gòu)部分，通道、樓梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等