法治論文：法治體系中的公權(quán)控制

法治論文：法治體系中的公權(quán)控制法治論文：法治體系中的公權(quán)掌握

法治論文：法治體系中的公權(quán)掌握

口關(guān)保英，上海政法學(xué)院副院長、教授、博士生導(dǎo)師

現(xiàn)代法治體系與現(xiàn)代法律體系不同，它是有關(guān)法律在社會掌握過程中的客觀表現(xiàn)，假如說法律體系僅僅為社會掌握供應(yīng)了一個參考系的話，那么，法治體系則是融于社會掌握過程的法律典則及其在社會過程中的實現(xiàn)狀況。在法治體系的掌握范疇中，有私權(quán)掌握與公權(quán)掌握兩個基本部類。由于我國法治是在社會管制的理念下建構(gòu)起來的，因此，我國法治體系中私權(quán)與公權(quán)掌握既存在涇渭不明的問題，又存在不平衡的問題，最為明顯的表現(xiàn)是我國法治體系對公權(quán)的掌握相對偏軟，而對私權(quán)的掌握相對偏強(qiáng)?；诖?，我將對我國法治體系中的公權(quán)掌握作一分析，以期引起學(xué)術(shù)界的重視。

其一，法治體系中的公權(quán)掌握理念。法治的精神實質(zhì)在于用憲法和其他公法典則對權(quán)力部門施加于社會的權(quán)力予以制約和規(guī)范，這實質(zhì)上是現(xiàn)代法治最原始的解釋和涵義。這個原始解釋和涵義充分表明白法治的本質(zhì)在于對公權(quán)進(jìn)行掌握，其在掌握公權(quán)的過程中即便有對私權(quán)進(jìn)行掌握的成分，也是附帶性的，或者是非本質(zhì)的。然而，在我國民間和官方，關(guān)于法治的基本理念都沒有落腳到對公權(quán)的掌握上，當(dāng)我們宣布我國法律體系已經(jīng)建成時，我們基本上沒有進(jìn)一步闡釋其與法治體系的關(guān)系。而就我國法律體系中的規(guī)范內(nèi)容來看，有關(guān)私權(quán)調(diào)控的規(guī)范占了肯定多數(shù)，有些典則雖然是以調(diào)整公權(quán)為名義的，但它的主要規(guī)制對象則是私權(quán)。絕大多數(shù)政府規(guī)章在名份上看是以公權(quán)為掌握對象的，但令人圓滿的是它們中98%以上的內(nèi)容都是規(guī)范和制約私權(quán)的。由此可見，我國法律體系和法治體系中缺少對公權(quán)進(jìn)行有效掌握的基本理念，對于我國法治體系的完善而言這是特別致命的。之所以這樣說，是由于法治體系中的`公權(quán)掌握理念不單單反映法治之本質(zhì)，更為重要的是它為法治確立了指導(dǎo)思想和基本原則。基于此，我認(rèn)為，我國法治體系的完善必需將對公權(quán)進(jìn)行掌握的理念放置于核心地位。

其二，法治體系中的公權(quán)掌握典則。公權(quán)的掌握是一個比較大的掌握范疇，全部具有公共性質(zhì)的權(quán)力都可以稱為公權(quán)，從現(xiàn)代國家權(quán)力的分類來看，立法權(quán)、司法權(quán)、行政權(quán)是三種主要的公共權(quán)力。立法權(quán)是指有關(guān)表達(dá)國家意志的權(quán)力，行政權(quán)可以被界定為執(zhí)行國家意志的權(quán)力，而司法權(quán)則可以被認(rèn)為是排解糾紛的權(quán)力。毫無疑問，一個健全的法治體系對于上列三種權(quán)力都必需予以有效掌握，而且不能有失偏頗。對這些權(quán)力的掌握既應(yīng)當(dāng)有不同的機(jī)制，又應(yīng)當(dāng)有不同的法律典則。我國在改革開放以來制定了一系列掌握公權(quán)力的典則，例如有掌握立法權(quán)的《立法法》；有掌握司法權(quán)的刑事訴訟程序法、民事訴訟程序法等；掌握行政權(quán)的典則則更加廣泛，有《行政懲罰法》、《行政許可渤、《行政復(fù)議法》等。除此之外，有關(guān)的組織法典則也擔(dān)當(dāng)著掌握相應(yīng)公權(quán)的職能。在我們看到我國掌握公權(quán)的典則已經(jīng)初具規(guī)模的同時，還必需看到，我國一些重要的掌握公權(quán)的典則并沒有到位，而且其中一些典則是相當(dāng)關(guān)鍵的。例如，對公權(quán)進(jìn)行全面監(jiān)督的《監(jiān)督法》（《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》不是真正意義上的監(jiān)督法）還沒有制定，規(guī)范行政程序的《行政程序法》還沒有制定出來等。這些關(guān)鍵性的典則是法治發(fā)達(dá)國家在總結(jié)公權(quán)與私權(quán)深層關(guān)系的基礎(chǔ)上形成的，其在肯定意義上講具有相對普遍的價值，正如民法典在每一個國家都不行缺少一樣。法律典則是實現(xiàn)法治的最為基本的元素，在掌握公權(quán)的典則缺位的狀況下，法治對公權(quán)的掌握就會沒有力氣。

其三，法治體系中的公權(quán)掌握規(guī)章。法治體系的實現(xiàn)是通過存在于法律典則中的規(guī)章而完成的，規(guī)章的質(zhì)量打算著典則的質(zhì)量，進(jìn)而打算著法治體系實現(xiàn)的質(zhì)量。我國在一些掌握公權(quán)的典則體系中同樣存在大量的規(guī)章，那么，這些規(guī)章的質(zhì)量畢竟如何呢？與典則的狀況相比，我國公法體系中的規(guī)章存在的問題更大一些。一方面，我們的規(guī)章大多都具有原則性，即是說這些規(guī)章所設(shè)置的權(quán)利和義務(wù)經(jīng)常是不明確的，其留給了執(zhí)行這些規(guī)章的公權(quán)力行使機(jī)關(guān)特別大的空間。例如，《行政懲罰法》總則部分的內(nèi)容基本上都是一些無法操作的大原則，如第5條就規(guī)定：“實施行政懲罰，訂正違法行為，應(yīng)當(dāng)堅持懲罰與教育相結(jié)合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法?！绷硪环矫妫覀兊囊?guī)章經(jīng)常受到外在因素的影響，諸多規(guī)章都帶有明顯的本土特色，而不同時具備全球化特色。例如，我國行政訴訟中當(dāng)事人行使訴權(quán)以后仍舊不停止詳細(xì)行政行為執(zhí)行的規(guī)章；我國行政復(fù)議制度中，抽象行政行為只有被違反以后才能進(jìn)入審查范圍的規(guī)章；尤其是我國《國家賠償法》對精神賠償作出較為暖昧規(guī)定的規(guī)章等。從上列規(guī)章可以看出，我國公法體系中諸多規(guī)章的本質(zhì)不在于掌握公權(quán)力，而是換了一個角度對公權(quán)進(jìn)行強(qiáng)化和愛護(hù)而已。當(dāng)然，公權(quán)在通常狀況下是應(yīng)當(dāng)正值行使的，但是，無論公權(quán)如何正值行使，在法治發(fā)達(dá)國家的行政理念中，掌握公權(quán)則是一個不爭的事實。這在一些國家的行政法制度中表現(xiàn)得特別突出，正如施瓦茨在《行政法》一書中所指出的：“行政法是管理政府行政活動的部門法。它規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以行使的權(quán)力，確定行使這些權(quán)力的原則，對受到行政行為損害者賜予法律補償?！被诖?，我們認(rèn)為，我國行政法治中的規(guī)章完善是行政法治掌握公權(quán)的必由之路。

其四，法治體系中的公權(quán)掌握機(jī)制。對私權(quán)的調(diào)整和掌握有一套完整的機(jī)制，這些機(jī)制與立法、司法等國家權(quán)力緊密地聯(lián)系在一起，而這種聯(lián)系并沒有沖淡私權(quán)掌握機(jī)制的機(jī)制化構(gòu)建。古羅馬的法律體系、拿破侖法典中的體系都為這種機(jī)制化供應(yīng)了范式。與之相比，公權(quán)掌握機(jī)制的產(chǎn)生和形成以及完善則相對較晚一些，即便是法治進(jìn)程較快、法治水平較為發(fā)達(dá)的國家，整個公權(quán)掌握機(jī)制的成熟也只是20世紀(jì)30年月的事，有的國家甚至更晚。令人欣慰的是公權(quán)掌握機(jī)制在全世界已經(jīng)有不少范本，例如，有的國家通過行政程序或者其他程序作為掌握公權(quán)的聚焦點，有的國家則以司法審查為掌握公權(quán)的最高和最終機(jī)制，還有的國家將契約作為掌握公權(quán)的抱負(fù)機(jī)制等。這些范本對于我國公權(quán)掌握機(jī)制的建構(gòu)有著直接或間接的借鑒意義。在我看來，我國的公權(quán)掌握距離機(jī)制化還有特別大的差距，這其中的緣由是多方面的，其中我國憲政制度中的一系列微觀指標(biāo)并沒有指向公權(quán)掌握機(jī)制，而是指向掌握私權(quán)的社會管理機(jī)制。同時，我國公法體系的形成歷史并不長，加之我國形成自己的公權(quán)掌握機(jī)制時，我國的外圍已經(jīng)存在著大量可供選擇的范本，這些范本大多數(shù)以某種特定的法系為立足點，甚至是某些法系固有屬性的必定結(jié)果，這些法系及其所產(chǎn)生的公法機(jī)制并不能夠直接移植到我國，而我國學(xué)界和官方在有些狀況下樂于接受此法系的公法機(jī)制，在另一些狀況下卻樂于接受彼法系的公法機(jī)制，這樣便使我國目前公法中的一些機(jī)制非驢非馬。明顯，這種非驢非馬的東西可能只有機(jī)制的形狀，而沒有機(jī)制的內(nèi)在屬性。因此，我們必需對我國的公權(quán)掌握機(jī)制進(jìn)行討論與構(gòu)設(shè)，而且這些機(jī)制應(yīng)當(dāng)與我國傳統(tǒng)的公法制度相統(tǒng)一。

其五，法治體系中的公權(quán)掌握技術(shù)。法治對于公權(quán)的掌握在其進(jìn)展過程中經(jīng)受了不同的歷史階段．而每個不同的歷史階段都有相應(yīng)的掌握方略、掌握手段和掌握方法，我們將這些詳細(xì)的掌握進(jìn)路稱為法治中的公權(quán)掌握技術(shù)。在資本主義自由市場時期，法治對公權(quán)的掌握表現(xiàn)出了較大的肯定性，聞名的“紅燈理論”就是對這種肯定性的生動描述，它要求公權(quán)在介入私權(quán)空間時必需無條件地予以停止，即將私權(quán)范疇的東西交給自由市場去處理，就是運用市場規(guī)章調(diào)整私權(quán)關(guān)系，這是法治中對公權(quán)最為強(qiáng)硬的一種掌握技術(shù)。后來隨著“福利國家”時代的到來，又消失了與“紅燈理論”相對立的“綠燈理論”，該理論雖然也具有掌握公權(quán)的意蘊，但它允許公權(quán)在介入私權(quán)空間時有相應(yīng)的主動性和樂觀性。當(dāng)然，這些樂觀性和主動性是建立在公權(quán)為私權(quán)服務(wù)的理念之上的。一些法治發(fā)達(dá)國家在這兩個掌握技術(shù)之間選擇了一個被稱為“黃燈理論”的中間道路。進(jìn)入21世紀(jì)以后，法治中的公權(quán)掌握又有了新的進(jìn)路。契約主義和民間發(fā)包成了主要的公權(quán)掌握技術(shù)，它要求