以蘇力為例：法學(xué)家的研究方法、貢獻(xiàn)與爭議

第第頁以蘇力為例：法學(xué)家的研究方法、貢獻(xiàn)與爭議[內(nèi)容提要]：本文分析了蘇力先生對中國法學(xué)研究的方法、特點和貢獻(xiàn)，認(rèn)為他的方法和特點主要是：信守有限的理性主義和進(jìn)化的理性主張；堅持從中國實際出發(fā)，在中國的特定“語境”中發(fā)現(xiàn)真問題；主持實用主義和多元主義的法律觀。文章從建構(gòu)理性主義的法治觀與法學(xué)家的職責(zé)，法學(xué)的實用性與合法性危機(jī)，法律的多元主義與法治秩序的生成等方面進(jìn)行友好商榷。

[關(guān)鍵詞]：蘇力研究方法貢獻(xiàn)爭議

當(dāng)今中國法學(xué)界，很少有人象蘇力先生這樣引起爭議[1]。圍繞著他的本土資源論、法治觀、研究方法、學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)，一些人在追隨他、信奉他，一些人在誤解他、攪渾他；也有一些人在擠壓他和攻擊他。我本人深受蘇力先生一些觀點的影響和啟發(fā)，對他法學(xué)研究中所表現(xiàn)出來的勤勉與執(zhí)著[2]、對他的論述方法、敘事風(fēng)格和智識挑戰(zhàn)以及研究中所呈現(xiàn)的問題意識和反思、質(zhì)疑、創(chuàng)新的勇氣極為感佩。我愿意在眾多的聲音和議論中，學(xué)著走近蘇力，立足本土，閱讀秩序。我注意到，自蘇力出版了《法治及其本土資源》[3]一書后，一個不太引起法學(xué)界矚目的蘇力出名了，有人抓住了“本土資源”[4]。這個詞，大做文章，說蘇力是傳統(tǒng)的、保守的、后現(xiàn)代的，誤解和曲解很多，犯了蘇力不愿看到的“影子拳擊”的錯誤，沒有擊中要害。當(dāng)然在眾多反駁蘇力先生的文章中，也有很多中肯、精彩和深刻的觀點。本文不想加入這些吵鬧的行列中，更不想炒作蘇力，只想結(jié)合自己研究法律的學(xué)習(xí)體會，談?wù)勎覍μK力法學(xué)研究的看法，談?wù)勌K力對推動中國法學(xué)所作的貢獻(xiàn)，以及蘇力觀點中的一些在我看來還可以值得商榷的地方，提出我對法律研究中自己的一些理解或困惑，真誠求教于各位。

一、蘇力對中國法學(xué)研究的方法、特點與貢獻(xiàn)

中國法學(xué)被冠以“幼稚”，實屬是對我們每個法學(xué)研究者的壓力。然而在幼稚面前，我們卻多少有些裹足不前，差勁得很。正統(tǒng)的、概念化的、模式化的、僵化的、一元化的表達(dá)和認(rèn)識充斥在整個法理學(xué)界，我們陷入各種“陳見”甚至偏見的包圍中，我們失去了自己獨特的、新穎的聲音，我們不敢思考和面對我們自己應(yīng)對法學(xué)的貢獻(xiàn)。[5]蘇力在《法治及其本土資源》一書中，直面人生，質(zhì)問我們每一個法學(xué)研究者“什么是你的貢獻(xiàn)？”，這一問？震撼了我們每一個理論研究者，催發(fā)我們必須思考一個長久在心中的疑問，我們每一個法學(xué)研究者的貢獻(xiàn)在那里？我們能為中國法學(xué)貢獻(xiàn)什么？我體會：蘇力先生對中國法學(xué)的研究有這樣一些方法、特點和貢獻(xiàn)：

1、信守有限的理性主義和進(jìn)化的理性主張

哈耶克把近代以來學(xué)者們的研究路徑歸納成兩類，一類是以笛卡爾、盧梭等為代表的建構(gòu)理性主義，一類是以休謨、托克維爾為代表的進(jìn)化理性主義。前者認(rèn)為“人生來就具有智識和道德的稟賦，這使人能夠根據(jù)審慎思考而形構(gòu)文明”[6]而后者認(rèn)為“制度的源始并不在于構(gòu)設(shè)與設(shè)計，而在于成功且存續(xù)下來的實踐”。[7]如果將這兩種研究路徑運(yùn)用到法律中來顯然有不同的意味，持建構(gòu)理性主義立場的法治觀往往認(rèn)為，法律和法律秩序是人在其理性和智識的作用下精心設(shè)計的結(jié)果，法律是人為創(chuàng)造的產(chǎn)物，因而法律是人類可以駕馭的和積極、主動擴(kuò)展的策略。近現(xiàn)代以來，中國持續(xù)的反傳統(tǒng)、革命情結(jié)、戰(zhàn)略設(shè)計都帶有一點過分迷信和推崇理性建構(gòu)能力的味道，從依法治國到依法治鄉(xiāng)的提出，從政府推進(jìn)型法治的實施，從立法過分膨脹的勢頭中，我們充分體會到了建構(gòu)理性主義法治的主導(dǎo)性和影響性。在這種情形下，蘇力先生似乎找到了某種要攻擊的目標(biāo)。他指出當(dāng)前中國法治建設(shè)中存在的問題就是這種以建構(gòu)理性論為基礎(chǔ)的現(xiàn)代法律制度，它對“一種人人知道的知識以及其他的可能性”[8]的進(jìn)化理性知識形成了一種限制，中國法治要想取得成功就必須破除這種對“大寫的真理”的迷信，破除對建構(gòu)理性主義的盲目運(yùn)用，而應(yīng)著眼于社會自生自發(fā)秩序的培養(yǎng)、形成和采納，換句話說，中國的法治不是可以憑想象和按照某種意志而隨意塑造和加以復(fù)制的。比如他說“我們不能誤以為現(xiàn)代法治必定要或總是要以制定法為中心。社會中的習(xí)慣、道德、慣例、風(fēng)俗等從來都是一個社會的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的構(gòu)成性部分，并且是不可缺少的部分?！盵9]一個國家的“秩序是在社會中形成的，是人們在自身的行為方式變化后相互間的預(yù)期和行為方式的磨合；這并不是個別人的才智或洞察力所能完成的，而需要時間的鬼斧神工?！盵10]如果“立法者或法學(xué)家對理性的過分迷信，即將法律等同于立法，同時將那些社會自生的習(xí)慣、慣例、規(guī)則完全排除在外，這種做法實際上不利于社會秩序的內(nèi)部生成和自發(fā)調(diào)整。在這一進(jìn)路中，社會變成一個可以僅僅按照理性、按照所謂現(xiàn)代化的目標(biāo)、原則而隨意塑造的東西?！盵11]“從思想入手，從觀念入手，從純粹理性入手的法治建設(shè)的進(jìn)路至少是不完全的?！盵12]“對知識分子以其理性建構(gòu)社會秩序的力量，我抱有一種溫和的懷疑態(tài)度?！盵13]“理論有時對實踐也起作用，但這并不是因為理論真實地再現(xiàn)了社會或其他研究對象實體，而只是它有這種效用?！盵14]

可以這樣說，蘇力先生“本土資源論”及“語境論”的提出，表明了他分析法律的邏輯出發(fā)點在于經(jīng)驗而非思辯，在于對中國變化著的社會實際的關(guān)注，而非對一般性、普適性法律原則和價值的把握，他的研究理路給寂靜和沉悶的中國法學(xué)界送來了一股清風(fēng)，即它的研究范式、話語風(fēng)格、敘事方法是對我們曾經(jīng)深信的法律理論和曾經(jīng)不可動搖的觀念，進(jìn)行著一種“反思”、“挑刺”或者知識“解構(gòu)”。因而，我體會，他對我們中國法學(xué)研究的貢獻(xiàn)更多地是研究方法的貢獻(xiàn)，而不是為了得出一個研究結(jié)論和具有規(guī)律性、普適性的真理，顯然，他所進(jìn)行的這種研究是要得罪一些人，是會令一些人不舒服的。因為，在某種意義上講，他是在對“權(quán)威”提出挑戰(zhàn)，是對那種“唯我獨尊”的研究路徑和所謂“神圣的”、“真理性”的法律觀提出了挑戰(zhàn)，是對所謂“大寫的真理”或其他任何強(qiáng)制形式進(jìn)行了懷疑與否定，是對我們習(xí)以為常的大理論的進(jìn)行懷疑與反擊，讀他的東西，會在不知不覺中對我們曾經(jīng)確信無疑、認(rèn)為理所當(dāng)然天經(jīng)地義的“大真理”、“大理論”變得不確信。他的研究方法往往從人們不在意的地方或容易忽略的地方，創(chuàng)新性地提出對法律進(jìn)行的另一類“話語解釋”，因而他的研究充滿著對主流法學(xué)界所持觀點的一種“較勁”或“抬杠”，他屬于另一類不和諧的聲音，這聲音是對“遺忘的”“受壓制的”“不成主流的”“沒有再現(xiàn)的”生活知識的揭示和強(qiáng)調(diào)。

當(dāng)然蘇力不是完全反對建構(gòu)理性主義的法治觀，[15]作為一種方法，他只是提醒我們注意進(jìn)化理性主義法治路徑的重要性和可貴性，立足本土，從實踐中、從生活中觀察法律的實際運(yùn)作和經(jīng)驗，注意那些真正起作用的但不是太起眼的“本土”的東西。與建構(gòu)理性主義的沖動激進(jìn)、居高臨下的精英設(shè)計和普適天下的努力相比，顯然進(jìn)化理性主義顯得溫和、緩慢、保守和消極得多。在中國學(xué)者多少有些一邊倒向“建構(gòu)理性主義”路徑的時候，蘇力表現(xiàn)了他的確實與眾不同的貢獻(xiàn)，他的貢獻(xiàn)顯然帶有一種提醒、反思和解構(gòu)的意味，即他不停留在高歌理想和鼓吹理性的所謂“書本的法律世界”和“邏輯世界”中進(jìn)行精心論證與設(shè)計，而是反對和消解理性狂妄，以一個參與者的身份去關(guān)注現(xiàn)實的人及其真實的“生活世界”，用他的觀察和實證理解真實的法律，實現(xiàn)了“從書本上的法律”到“行動中的法律”的轉(zhuǎn)化，用趙曉力的話說就是“我們需要在反思中前進(jìn)，而不是在一味的高歌猛進(jìn)中迷失方向，迷失自我”。講到這個份上，應(yīng)當(dāng)說，現(xiàn)代社會法學(xué)派能在中國被接受，形成氣候、有一定影響，除了有前輩大批學(xué)者的努力、奠基和推動外，我認(rèn)為最大的貢獻(xiàn)要數(shù)蘇力。2、從中國實際出發(fā)，在中國的特定“語境”中發(fā)現(xiàn)真問題

蘇力先生對“行動中法律”的貢獻(xiàn)在于提醒我們研究中國法學(xué)時必須從中國的國情和實際出發(fā)，在堅持“語境論”的前提下著力解決中國法律面臨的實際問題或本土問題。比如他批評說：“我們現(xiàn)在基本上是用‘進(jìn)口’的法律術(shù)語在研究中國，但如果中國的法學(xué)要真正成為中國的，能夠解決中國的問題，而不是從理論到理論，從概念到概念，或跟著外國學(xué)者的思想走，也許我們更應(yīng)當(dāng)‘求諸野’?！盵16]“在介紹西方學(xué)術(shù)時，我們不應(yīng)將之作為真理或作為中國傳統(tǒng)法律思想或思想之落后的陪襯來介紹，如果這種心態(tài)不改變，學(xué)術(shù)的引進(jìn)就只會造成許多錯誤、誤解，望文生義，擇其一點，不及其余，令人慘不忍睹?！盵17]他說“任何借鑒的目的只能是為了在中國的建立和確立法治，使之成為人們的社會生活的一部分，而不只是了解一點外國的情況。不能把外國的東西視為一種“放之四海而皆準(zhǔn)”的最終真理或永恒真理。其實外國的東西也都是一種地方性知識，即其有效性也是與一定的時空相聯(lián)系的?！盵18]，“對外國學(xué)者的理論，我從來都是將其作為我研究的注?！盵19]“中國的法制建設(shè)，也許更重要的是要研究中國人，特別是農(nóng)民的思想、行為和心態(tài)，他們的習(xí)慣和偏好，以及制約這一切的社會背景。在此基礎(chǔ)上建立起來的制度也許是更有生命力的，更符合國情的?！盵20]“中國法治近代化在很大程度上又都是不斷借鑒外來的傳統(tǒng)，歐陸法、日本法、前蘇聯(lián)法以及英美法都在中國近代法治的形成發(fā)展中扮演了重要角色，作為受這些外來傳統(tǒng)教育和影響、并因此往往更認(rèn)可這些外來法律傳統(tǒng)的法學(xué)家來說，往往在努力建立法治的過程中忽略了對與中國社會生活影響最大、制約法制運(yùn)作及其有效性的本土的‘活法’”[21]“中國當(dāng)代正式法律的運(yùn)作邏輯在某些方面與中國的社會背景脫節(jié)了?！弊兂闪艘环N“讓其他語境化的定義、思想做法都臣服于它”的“大寫的真理”。[22]

嚴(yán)格說來，他的這種擔(dān)憂并不是沒有道理。近現(xiàn)代以來，我們基本上是“一邊倒”地向西方學(xué)習(xí)，借鑒、吸收和移植西方法成為我們不加思索的選擇，在西方思想占據(jù)著主流話語的時代，我們幾乎完全委身于西方的話語和視野之下，討論西方人的中心關(guān)切，從西方的武庫里吸取一切現(xiàn)成的東西，中國人的精神世界演變成西方思想交火的戰(zhàn)場，“西方做為一種異文化，變成了東方社會文化發(fā)展的自我之前景”，[23]我們進(jìn)行社會科學(xué)研究的方法論和知識論、解釋論以及話語形式上充斥著西方的東西，出現(xiàn)了根本性的表達(dá)危機(jī)，我們成了“巴結(jié)者”，[24]然而，所有這些努力和作法都無法真正從根本上解決中國法治的出路問題，也就是說中國本土自身的法律問題，沒有也不可能通過西方的分析范式中得到根本性的解決，在西方話語和思路的“套”中說“套”外話，弄不好，有可能使我們陷入不知道在替誰思考,不知道想的是誰的問題的精神虛無狀態(tài)中，戴著西方的鐐銬跳著中國的獨舞，我們總是尷尬和無奈的。

蘇力先生留美多年，回國后，他沒有借“歐風(fēng)美雨”的強(qiáng)勢話語中形成知識霸權(quán)，用自己的留學(xué)優(yōu)勢和掌握國外先進(jìn)法律的知識優(yōu)勢指責(zé)別人，挑戰(zhàn)他人，難能可貴的是他回到了中國的“語境世界”中，回到中國的具體生活場景中，立足于本土和中國實際，注意與中國社會和中國法律的關(guān)聯(lián)域，來讀懂中國這本“無字之書”。應(yīng)當(dāng)說，蘇力的研究是對中國法學(xué)和法治盲目“西化”、盲目“移植”、盲目“全球化”的“反叛”和“牽制”，是對過份西化、不注中國實際，不從中國實際出發(fā)的一種“糾偏”與“撥正”。他提醒我們多少注意“一個民族的生活創(chuàng)造了它的法制，而法學(xué)家創(chuàng)造的僅僅是關(guān)于法制的理論”，[25]注意不能僅滿足于以西方的理論框架、概念、范疇和命題來研究中國，因為這樣弄不好只會把中國人的經(jīng)驗裝進(jìn)西方的概念體系中，從而把對中國問題的研究變成一種文化殖民的工具。他的這種努力，提醒了我們今后在把外來的法律理論和法律成果從一個特定語境世界中移植中國時，必須放在中國特定的法律語境中進(jìn)行重新語境化，或者說，我們的研究方法、理論范型、價值取向始終是根據(jù)中國的法律語境作出調(diào)整，在自己本土歷史與社會環(huán)境中找到屬于中國法律的“真問題”。當(dāng)然，蘇力先生的研究中盡管也充滿了太多的西方話語和分析思路，他的思想也被西方的學(xué)術(shù)模式“格式化”了，充滿了太多的悖論與矛盾，然而他的這種提醒卻是非常有益的。因為他使我們知道，分析法律問題包括任何問題時，僅靠孤零零地抓住幾個詞或相同的規(guī)則是無濟(jì)于事的，關(guān)鍵的問題是要看隱藏在法律背后的與特定時空相聯(lián)系的那些無法言表的深層意義，他讓我們知道，法律作為“一種地方性知識”，有的是無法從西方剝離出來或轉(zhuǎn)讓、復(fù)制的，在建設(shè)中國法治的道路上，關(guān)鍵的問題是要明白西方曾說了些什么，又實踐了些什么，而什么是我們自己的？我們該作些什么？3、實用主義的法律觀

在中國法理學(xué)的研究中，著實充斥著很多的“假”、“大”、“空”的話語，顯露著太多的意識形態(tài)情結(jié)和政治色彩，法學(xué)研究體現(xiàn)不出強(qiáng)勁的獨特品味與自我研究范式，有很多相同和相似的言不由衷的“過失的”、“多余的”貨色，我們轉(zhuǎn)述這個主義，介紹這個思潮，精細(xì)的感覺在干巴巴的理論教條的壓迫下日漸萎縮，我們許多善意的命題經(jīng)不起推敲，意識形態(tài)化的語言在消滅一切差異與矛盾。蘇力對中國法學(xué)的研究更多地稟承了實用主義的研究基調(diào)，注重從實用、經(jīng)驗、觀察的角度研究中國的法律和法治問題，在他的文章中，處處充滿著實用主義，他的實用主義，其一，是以經(jīng)世致用為目的，對一切形而上的理論和抽象原則不感興趣，甚至抱懷疑態(tài)度，對純思辨的研究不以為然，按他的說法，他的“分析并不必然隱含著什么規(guī)范性的應(yīng)然判斷”[25]，而是追求對司法活動的實際指導(dǎo)和指導(dǎo)司法的效率，針對中國目前法學(xué)研究的現(xiàn)狀，他認(rèn)為“有許多值得中國學(xué)者認(rèn)真反思的問題，許多學(xué)者總是習(xí)慣或容易把語境化的概念、命題、論斷和實踐一般化、普適化；總是認(rèn)定所謂的歷史的必然與真理，認(rèn)定真理與謬誤的截然對立；總是抱著自己的專業(yè)知識津津樂道而忽視日常生活中的常識，認(rèn)為需要對民眾啟蒙；拒絕對日常生活中細(xì)小瑣碎問題的深思和反思?！盵26]，其二，他不把法律當(dāng)作一個自主自治的學(xué)科，即不把法律看成一個相對穩(wěn)定和封閉的體系，而是把法律看成是不斷吸收、接納其他社會科學(xué)、自然科學(xué)和人文學(xué)科的研究成果，根據(jù)具體案件而綜合地運(yùn)用這些人類知識來解決問題。因而在他的文章中，他理解的法律和法治具有獨創(chuàng)性和新穎性，有自己的東西。他反感和厭煩一些大而空的問題，很少談?wù)摲傻膬r值和理想，具有理想主義的自然法色彩和對法律的終極關(guān)懷被放在了一邊，真正體現(xiàn)了“少了主義，多了問題”的北大風(fēng)格和做法，把法律問題具體化為實際問題、現(xiàn)實問題，把法學(xué)研究還原到解決中國問題所堅持的“實踐論”和小平同志倡導(dǎo)的“實事求是”的軌道上來，體現(xiàn)了解決實際而非理論、具體而非抽象的開拓勇氣。用他評論福軻的話來評論他是很合適的，“他注重材料，注重細(xì)致地深入地分析，他反對大理論，反對按大理論原則對歷史材料的組織和對歷史的演繹；而是力圖展開一個更廣泛的充滿偶然性的社會圖畫?！盵27]

從實用主義的角度看待法律，他說“法學(xué)界應(yīng)追求一種現(xiàn)實的法治，一種依法而治的制度。”[26]，“爭論有沒有最好的法治模式這樣一個抽象的價值判斷，這是一個相對個人化的問題，法治問題不是一個我們個人認(rèn)為好壞的問題，作為一種制度，它有一個能否接受，很重要的是在于它與人們的物質(zhì)生活條件有無密切的聯(lián)系，能否滿足處于特定生產(chǎn)方式下廣大人們的需要。”[27]“在建設(shè)中國法治的時候，我們就不可能不關(guān)注和研究中國社會，研究在這一具體環(huán)境下人們的偏好以及一種制度建立的可能性，否則我們就會無的放矢?！盵28]，“中國的法治之路必須依靠中國人民的實踐，而不僅僅是幾位熟悉法律理論或外國法律的學(xué)者、專家的設(shè)計和規(guī)劃”[29]，法律要被人們信仰“并不是因為一個文件是由權(quán)威機(jī)關(guān)制定的，被冠之為法律，就會為人們自覺遵守。。。。人們也并不會因為一個法律得到國家機(jī)關(guān)的嚴(yán)格執(zhí)行，就會信仰該法律。。。。。，遵循或訴諸法律必定是由于法律可能給人們帶來各種便利和利益?！盵30]

蘇力先生自稱自己是一個開放的實用主義者，在他那里，我們確實看到了一個開放的法律世界。他提出，法學(xué)的第一個特點是法學(xué)的保守性，具體表現(xiàn)在法律的基本功能是保持社會秩序的穩(wěn)定和行為規(guī)則的不變，而非強(qiáng)制性的變法，是對現(xiàn)行有效社會規(guī)則的制度化，而非強(qiáng)加社會進(jìn)行建構(gòu)式的立法，如他分析的“作為一個現(xiàn)代社會的法治，只有在這個社會經(jīng)濟(jì)、政治和文化轉(zhuǎn)型并大致形成了秩序的基礎(chǔ)上才有可能。法律本身并不創(chuàng)造秩序，而是秩序創(chuàng)造法律?！盵31]，“法律的基本社會功能是保持社會秩序和行為規(guī)則不變，使之制度化?！盵32]。“只有在社會秩序基本形成之后，才會逐步形成一些社會普遍遵循的規(guī)則，也才有必要將這種規(guī)則以法律固定下來。”[33]，此外法學(xué)還有另外兩個特點，即實務(wù)性和世俗性。蘇力先生認(rèn)為這是由法律或法學(xué)所要解決的問題的現(xiàn)實性和大眾性所決定的，法律或法學(xué)畢竟要將其最終的價值落實到具體問題的解決上，而不是為了確定一種權(quán)威化的思想，因此，法律具有很強(qiáng)的功利性。對一般法律原則、法律價值以及法治建構(gòu)的討論若無助于法律最終價值的實現(xiàn)，那它的意義將大打折扣。用他的話來說，“法治是一種實踐的事業(yè)，而不是一種冥想的事業(yè)，它要回應(yīng)和關(guān)注的是社會的需要。”[34]“法律是在力求保持現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上有節(jié)制地因此是人民可以預(yù)期地發(fā)展。法學(xué)從來就不是以其新穎、玄妙、想象力而獲得人們的青睞，而是以它的熟悉、便利和重復(fù)性而與人民相伴隨?！盵35]“法律必須關(guān)注現(xiàn)實，回答現(xiàn)實生活中普通人關(guān)心的問題。在這個意義上，法學(xué)是一種非常講求功利的學(xué)問。它是一種社會化的實踐，一種職業(yè)化的知識，在很大程度上排除獨出心裁和異想天開?！盵36]蘇力先生的對法律的這些實用主義看法，對觸動和改變中國法學(xué)的目前的沉悶、空洞、抽象的現(xiàn)狀，具有很大的針對性、傾向性和煽情性，是務(wù)實的、有益的和賦有啟發(fā)性的。

4、多元主義的法律觀

法律多元論的觀念始于人類學(xué)的研究，西方人類學(xué)者在對非洲和拉丁美洲殖民地社會中部落和鄉(xiāng)村的文化和法律考察時，發(fā)現(xiàn)在殖民地社會存在著多種文化和多元法律共存的狀態(tài)，一方面，西方殖民者輸入和帶來了西方的法律和制度，但另一方面，殖民地人民仍生活在他們的法律當(dāng)中，并未完全接受強(qiáng)加給他們的法律，因而，他們提出法律與國家無關(guān)，法律是多元的，應(yīng)當(dāng)從社會規(guī)范和社會秩序的角度來理解法，法是在人們生活中起作用并為人們認(rèn)同的規(guī)范和秩序，社會生活中的規(guī)范和秩序并不是完全由國家制定的法律構(gòu)成的。在中國法學(xué)界，法律來自于國家，法律由國家制定，由國家強(qiáng)制力保障，法律是為國家統(tǒng)治階級服務(wù)的認(rèn)識根深蒂固，形成正統(tǒng)與正宗。蘇力先生的研究多少顯示出他的“離經(jīng)叛道”。他懷疑法的本質(zhì)，提出法律本質(zhì)的虛無論，他挑戰(zhàn)法的唯國家性，他基于社會學(xué)、人類學(xué)立場，基于吉爾茨的“法律就是地方性知識”的認(rèn)識和多元文化、多元社會的判斷，認(rèn)為法律是多元的，法治秩序的實現(xiàn)要依靠正式的法律與非正式的法律共同作用，這一思路反映了蘇力先生力圖從社會的角度而非單純國家的角度來思考法律，表達(dá)了蘇力先生力圖把人類學(xué)的研究方法和成果，嘗試轉(zhuǎn)化運(yùn)用在法學(xué)領(lǐng)域中的一種努力。從法律多元主義出發(fā)，蘇力提出了一種既新穎又困惑我們的問題，民眾規(guī)避乃至違反國家的法律，不是因為民眾愚昧無知或不懂法所致，而是由于社會中存在著多種法律和多種秩序的多元現(xiàn)象所致，因為國家法建立在建構(gòu)的超越于本土之外的知識傳統(tǒng)之上，它代表的是一套與本土社會不相吻合和不為人們熟悉的知識，必然容易為人們所規(guī)避，而來源于民間社會的民間法、習(xí)慣法由于具有根植于社會的合理性，能為社會成員帶來便利和好處，所以能為人們接受。因此，法治的唯一源泉和真正基礎(chǔ)是不在于國家而在于社會，法治的推動者應(yīng)是公民而不是政府，于是現(xiàn)代法治社會不能僅以國家法為中心，社會中的習(xí)慣、慣例、風(fēng)俗等都是法治的重要構(gòu)成部分。如果不考慮這些非國家法，如果沒有內(nèi)生于社會生活的自發(fā)秩序，國家法就有可能缺乏堅實的基礎(chǔ)，甚至難以形成合理的、得到普遍和長期認(rèn)可的正當(dāng)秩序。現(xiàn)代人類學(xué)要求我們在看待法律時，要以平等、寬容的心態(tài)看待不同的文化形態(tài)及其組成部分，尊重各種不同文化形態(tài)所蘊(yùn)含著的思維方式和價值，因而文化沒有好壞和高低之分，各種不同的法律都應(yīng)受到善待與尊重，不能形成國家法對民間法和習(xí)慣法的壓制。如蘇力說“具體的、適合一個國家的法治并不是一套抽象的、無背景的原則和規(guī)則，而涉及到一個知識體系。一個活生生的有效運(yùn)作的法律制度需要大量的不斷變化的具體的知識”[37]，要“打破以國家制定法為中心的觀念，不再把國家、律師、法院和監(jiān)獄所組成的體系視為唯一的社會秩序，而是注意記錄社會規(guī)范的其他形式那些在不同程度上也利用了法律的記號，卻運(yùn)行在占統(tǒng)治地位的法律運(yùn)行的陰影下的社會規(guī)范”[38]“我們必須承認(rèn)每個有序的社會中都有其一定的法律規(guī)則，為人們所沿用，成為人們?nèi)粘Ｉ畹囊徊糠至?，它之所以不為人們所見，只是由于我們已?jīng)接受的關(guān)于法律的標(biāo)準(zhǔn)造成了我們文化視覺上的盲點”[39]“如果不是以外在的形式界定法律，而是以其對社會中人們的行為和社會生活的規(guī)范功能來界定，我們可以說那種認(rèn)為中國歷史是沒有法、法律或法治的歷史的激動人心的理論是荒謬的”[40]，“我們更應(yīng)當(dāng)重視研究和發(fā)展中國社會中已有的和經(jīng)濟(jì)改革以來正在出現(xiàn)和形成的一些規(guī)范性做法，而不是簡單地以西方學(xué)者的關(guān)于法治的表述和標(biāo)準(zhǔn)來否認(rèn)中國社會中規(guī)范人們社會生活的習(xí)慣、慣例為法律”[41]“在中國的法治追求中，也許最重要的并不是復(fù)制西方的法律制度，而是重視中國社會中的那些起作用的，也許并不起眼的習(xí)慣、慣例，注重經(jīng)過人們反復(fù)博奕而證明有效有用的法律制度”[42]“當(dāng)國家制定法與民間法發(fā)生沖突時，不能認(rèn)為，國家制定法總是比民間法優(yōu)越”[43]“國家制定法與民間法之間必須盡力溝通、理解，在此基礎(chǔ)上相互妥協(xié)、合作，這樣可以避免更大的傷害，獲得更大的收益”[44]

二、評說蘇力法學(xué)研究的缺失與問題商榷

學(xué)無止境，人無完人，蘇力先生的研究中充滿了很多激情和創(chuàng)新的亮點，然而靜思下來，我們從中也品味出他帶給我們的一些矛盾和困惑。只是我覺得蘇力文章中所表現(xiàn)出的“不和諧”之音，不應(yīng)成為我們對蘇力先生的漫罵、不服與情緒化的人格指責(zé)上。[45]在當(dāng)今學(xué)術(shù)界，我們近乎虛無的懷疑與反叛，一切都不受敬重，學(xué)術(shù)界流行抬杠和搶占山頭，流行窮追猛打的拷問和依靠意識形態(tài)唬人，這種做法對中國從“幼稚”走向成熟，從一元走向多元害處極大。事實上“本是同根生，相煎何太急”呢？中國法學(xué)的繁榮需要貢獻(xiàn)更多更多象蘇力這樣的學(xué)者，尊重他人也就是尊重我們自己，我們一定要保衛(wèi)蘇力，認(rèn)真對待蘇力，因為認(rèn)真對待蘇力，其實就是認(rèn)真對待我們每一個法學(xué)研究者正在從事的工作?；谶@種寬容的理解，我們不妨也學(xué)會多聽聽來自于批評蘇力的聲音，在各種不同的意見中，真正做到疏漏能盡量少些，誤讀能限于允許的范圍內(nèi)，有話好好說，從中找到我們自己該思考和定位的方向。

1、堅持建構(gòu)理性主義的法治觀與法學(xué)家的職責(zé)

法律到底是建構(gòu)的、創(chuàng)造的、選擇的，還是進(jìn)化的、生長的。古今中外，歷有爭議，非蘇力首創(chuàng)。蘇力先生根據(jù)“地方性知識”和“有限理性”的理論，認(rèn)為法治是一種自生自發(fā)的秩序，并非人們有意識建構(gòu)出的秩序，這實際上是將法治建設(shè)的重心轉(zhuǎn)向了依靠社會而非國家。事實上，法律既是建構(gòu)的，也是進(jìn)化的。法律作為規(guī)制社會行為規(guī)范和實現(xiàn)制度變革的基本手段，建構(gòu)理性主義的法律觀往往對一個國家秩序的形成、法律走向和法治啟蒙具有非常重要的意義。比如說，如果沒有洛克、盧梭這樣一些建構(gòu)型的理想主義者，就不能有自然法的“絕代佳人”[46]出現(xiàn)，就不可能有法國激進(jìn)的大革命和《人權(quán)宣言》和《獨立宣言》產(chǎn)生，在現(xiàn)今中國，我們辛苦構(gòu)建的法治大廈剛有些雛形，我們好不容易確立依法治國的戰(zhàn)略，如果放棄對法治的理性追求和政府推進(jìn)型法治的建構(gòu)努力，我們將如何能圓中國人的法治之夢？

當(dāng)然從法治生成的內(nèi)因來說，社會推進(jìn)型或自然進(jìn)化型的法治徑路顯得更好，更符合理論本身的邏輯和歷史演進(jìn)的自然規(guī)律，但在特定社會變革和轉(zhuǎn)型時期的中國法律語境世界里，與“救亡”相比，我們的法治建設(shè)也許是要進(jìn)行更多的“啟蒙”，是要進(jìn)行創(chuàng)造性和建設(shè)性的努力，進(jìn)行符合某種理想主義的建構(gòu)或改革，是要培育對現(xiàn)實法制進(jìn)行抗?fàn)幒汀盀闄?quán)利而斗爭”的勇氣。因而，中國的法治模式的設(shè)計不能只靠一個簡單的進(jìn)化就能達(dá)到，更不是靠時間的推進(jìn)和盲目的實踐來解決，現(xiàn)實社會生活中所表現(xiàn)的很多反理性的“惡法”，一些沒有法治基本要素的反法治的“做法”，一些可信的但不可愛的、有效的但不美好的“法制狀況”，必須睜大我們的眼睛，遭到“理性的審判”。因而設(shè)計中國的法治，我們不可能不要建構(gòu)，不可能不滲透進(jìn)去我們的價值判斷和理想成分，中國的法治問題的關(guān)鍵點，也許不在于單純的“建構(gòu)”與“進(jìn)化”之爭，不在于我們的法治“建構(gòu)”有多少不符合現(xiàn)實的和過分西化的成分，關(guān)鍵的問題是要深刻反思：我們現(xiàn)在已經(jīng)“建構(gòu)”的法治是否合適？是否理性？是否理想？我們在“解構(gòu)”中國法治的的同時是否“建構(gòu)”了一些符合中國的東西？蘇力先生在他的研究中過早地將進(jìn)化理性主義有意和無意地化約為“本土資源”及“語境論”。這種化約在擴(kuò)展了我們另外一種研究視角的同時，也可能在制約著我們的研究視野，本來法律這一涵蓋面頗廣，需要大量細(xì)致的理性研究和實證分析積累才能達(dá)致的理論，被蘇力借助對“有限理性”的批判而確立了起來。這樣一種先有理性建構(gòu)，后才進(jìn)行實證論證的研究方法，使其在某種程度上與其所批評的建構(gòu)式理性主義所具有的先驗特點更為相似，而不是相反。在這里，我愿意把蘇力的這種法學(xué)研究轉(zhuǎn)向看成是一種方法的轉(zhuǎn)變和視角的變化，而不是一種必然的結(jié)果。或者說他的研究只是一個“闡釋”，而不是事實，是有條件的假設(shè)，而不是無條件接受的真理。因為事實上，他并不完全反對也不會反對人類的理性建構(gòu)，他所反對的只是那種過于龐大而且過于信奉與理性完美的“建構(gòu)”，反對的是那種壟斷性的、不容他種理性建構(gòu)存在的霸道的導(dǎo)向奴役之路的建構(gòu)。著名哲學(xué)家羅蒂在《為美國理念的實現(xiàn)二十世紀(jì)左翼思想》中提出，知識分子的天職在于通過構(gòu)造民族歷史和優(yōu)秀人物的敘事和形象來不斷地為民族認(rèn)同和立國理念增添新的活力。他對那些不是一腔熱情地探索改良方案，而是動用各種“高、精、尖”的當(dāng)代思潮武器，對美國和資本主義制度進(jìn)行整體批判的知識分子進(jìn)行了回?fù)?，認(rèn)為如果用一種批判的唯智論代替了社會理想主義烏托邦熱情，是把一切都放在理論顯微鏡下進(jìn)行解構(gòu)，是忙于揭穿假象，不屑解決局部問題；窮于理論思辨，卻不能激發(fā)讀者投身社會實踐，這種知的代價是抬高了文化批判的認(rèn)識論意義而失去了偉大作品激勵人、鼓舞人的本質(zhì)，[47]這樣的評論用于提醒和反思蘇力及一大批中國學(xué)者來說是很有意義的，中國的知識分子無論在歷史上還是在現(xiàn)實中，都需要承擔(dān)著智者與牧師的雙重職責(zé)。在一個法治傳統(tǒng)本身極為薄弱的國家，在后現(xiàn)代摧毀理性，解構(gòu)神圣的游戲中。我認(rèn)為，恢復(fù)和重建對理性的信任顯得非常重要，中國的法學(xué)家們應(yīng)當(dāng)在價值層面上首先肯定法治現(xiàn)代化的一些最基本要素，應(yīng)當(dāng)在法律的啟蒙、教育方面作出努力，然后才能談到批判與超越，談得上創(chuàng)見性的回應(yīng)。甚至，我認(rèn)為信仰和烏托邦理想是一個民族極為珍貴的財富，它是人類理性最為高貴的表現(xiàn)，民主和法治，正義與人權(quán)歷來不會是一種自然的社會演進(jìn)結(jié)果，它寄托著人類的希望與不懈的奮斗，作為一個真正的知識分子，我們要為國家激昂些法治信念，培育法治的傳統(tǒng)，而不是急于解構(gòu)和顛覆。誠如托克維爾所說“人對上帝，對自己的靈魂、對造物主和自己同類應(yīng)負(fù)的各種一般義務(wù)，都渴望成為一種確定不移的觀念。因為如對這些問題持懷疑態(tài)度，就將使自己的行動憑偶然因素的支配，也可以說是任其混亂和無力”，[48]“人要是沒有信仰，就必然受人奴役”[49]。美國著名思想家丹尼。貝爾也指出過“每個社會都設(shè)法建立一個意義系統(tǒng)，人們通過他們來顯示自己與世界的聯(lián)系。這些意義規(guī)定了一套目的，它們像神話和儀式那樣，解釋了共同經(jīng)驗的特點，。。。。。。喪失意義就造成一種茫然困惑的局面?！盵50]這樣說來，一些學(xué)者批評蘇力先生“認(rèn)真對待人治”的觀點，反對蘇力先生認(rèn)為中國歷史上有“法治”的看法，以及消解蘇力先生過分看重國家法之外的“活法”就不無道理了。

盧梭曾說過“法律是政治體的唯一動力”沒有了它“國家就只不過是一個沒有靈魂的軀殼……”[51]，這說明建構(gòu)式的法律在為國家政權(quán)組織及其運(yùn)作等方面都將有著非常重要的作用。中國的法學(xué)家們應(yīng)當(dāng)為中國法治現(xiàn)代化的建構(gòu)作出更大的貢獻(xiàn)，特別是在“自生自發(fā)”的傳統(tǒng)資源與“后生外發(fā)”的歷史境遇發(fā)生沖突而又迫切需要形成新的整合秩序的條件下，人類的理性建構(gòu)能力不是不要了，而是顯得特別重要。事實上，我們也看到，在一切不愿挨打的非西方社會里，輸入與建構(gòu)正日益成為當(dāng)今世界歷史反復(fù)證明具有普適性的基本規(guī)律。具體到中國來說，在受到外力的介入和傳統(tǒng)的斷別之后，中國基本上失去了依靠內(nèi)部因素促進(jìn)或引發(fā)法治現(xiàn)代化變遷的背景和條件，“后生外發(fā)”的歷史境遇決定了中國的制度變遷與文化轉(zhuǎn)型不得不依靠西方國家的模式來建構(gòu)自己的法律制度。因此，我認(rèn)為，當(dāng)下的中國法治建設(shè)也許更需要一種烏托邦的熱情，更需要理性的建構(gòu)，更需要合力的推進(jìn)和法律的移植。2、法學(xué)的實用性與合法性危機(jī)

蘇力的實用主義法律觀讓我想到了，強(qiáng)調(diào)“一切主義，一切學(xué)理都該研究，但是只可以作為一些假設(shè)的見解，不可認(rèn)作天經(jīng)地義的信條；只可認(rèn)作參考印證的材料，不可奉為金科玉律的宗教；只可用作啟發(fā)心思的工具，切不可用作蒙蔽聰明、停止思想的絕對真理”[52]。我注意到，在蘇力的法學(xué)研究中，明顯帶有一種強(qiáng)烈的美國實用主義方法和法律社會學(xué)的經(jīng)驗認(rèn)識，法治在他那里不是可以隨便運(yùn)用思辯理性就能界定的概念，更不是我們進(jìn)行法治建設(shè)的先驗性規(guī)定，法治是對社會的有序狀態(tài)和社會規(guī)則的產(chǎn)生、成長過程進(jìn)行的客觀描述和記錄。進(jìn)一步說，蘇力向我們描述的法治（1）需要具備“相對長期穩(wěn)定的秩序”存在，（2）需要具備自生自長的“人類合作活動的規(guī)則”的形成，（3）需要時間和實踐。如果從蘇力這種實用、務(wù)實和世俗的法治觀中，我們是很難指望中國能實現(xiàn)法治的，很難寄希望于中國的法學(xué)家們有什么作為和創(chuàng)造，因為其一，在變革與轉(zhuǎn)型期的中國很難具備實現(xiàn)法治的這些過分苛刻的條件；其二，一個法治社會的形成，如果是秩序孕育了規(guī)則，那為什么在社會變革的過程中，沒有相應(yīng)的規(guī)則與規(guī)范，怎能形成秩序？如果法律只要方便和實用就可以，而不問法律的價值和合法性基礎(chǔ)，這樣的法律又有多少合理性和令人留戀的成分；其三，如果說法律是進(jìn)化的自然演變的，那么事實上多少有些屬于西化的、建構(gòu)式的法律，為什么會被我們接受、認(rèn)同，甚至我們還要在開放與全球化的走向中，還要繼續(xù)向西方學(xué)習(xí)，我們還不可能完全拒絕西方的法律，包括分析話語、研究范式和具體的法律規(guī)定。在已經(jīng)被西化或理性建構(gòu)宰制的現(xiàn)實語境里，我們?nèi)绾文芡耆揽可鐣?、歷史的、本土的力量來自然演進(jìn)中國的法治？或者說，如果過分強(qiáng)調(diào)中國的法律有自己的“地方性知識”，有自己的語境，那么人類社會還有沒有普遍遵循的規(guī)則，深藏在法律背后的“合法性根源”，人類社會還要不要？法學(xué)家的任務(wù)如果只是為了理解問題，而不是解決問題，象事后諸葛那樣為現(xiàn)存的法律制度和法律秩序作正當(dāng)化論證，為其補(bǔ)辦“出生證”，這樣的法學(xué)家未免過于悲觀、無為和消極。

在蘇力的法治觀中，不必然包含著實現(xiàn)法治的特點、手段和要素的規(guī)定，法治是一種能夠以殊途同歸方式達(dá)致的自然演進(jìn)的社會狀態(tài)，法治的實現(xiàn)不可能通過理性的規(guī)劃而達(dá)到，它是歷史發(fā)展的自然結(jié)果，法治不需要任何的道德“表態(tài)”和思想“站隊”，法律好象沒有善惡之分，法治好象沒有自己的價值取向。這種對法治的實用主義理解有利于擺脫空洞的概念及原理束縛，有利于親近和親和社會生活，能為大多數(shù)民眾接受。但由于放棄對法治基本價值判斷的堅持和追求，把法治價值工具化、對象問題化，對法治作形而下的理解，使其不可避免地帶來了理論研究中的某些隨意性和困境，使他描述的法治因失去了基本的合法性基礎(chǔ)而變得危機(jī)和脆弱，讓我們看不到前進(jìn)的方向和動力。因為任何在形式上取得有序狀態(tài)、并能保證社會沖突得到解決的社會控制系統(tǒng)都可以稱為“法治”的話，那么封建專制制度下的人治是法治，法西斯制度下的獨裁專制統(tǒng)治又何嘗不是法治，然而法制又怎么能等同于法治呢？再進(jìn)一步說，蘇力先生由于偏好對某些特殊問題、具體問題和個案問題的研究，只進(jìn)行社會現(xiàn)象的實證觀察，而不作更有深度的價值透視，有可能使他對法治的關(guān)注零亂、盲然甚而失去了基本的合理性和判斷力，換句話說，一味地把自己的視野沉浸在實用的、技術(shù)性的框框內(nèi)，一個一個的問題，包括真問題和假問題有可能在缺乏理性的指導(dǎo)下陷入僵化和停滯。

就以他的實用主義方法論，如果蘇力提倡的“本土資源論”不能對推動中國的法治建設(shè)有成效，我們挖掘不出到底是那些本土資源在推動著中國法治的走向，追求理性深度的思想者和注重政府推進(jìn)型的實踐者們就可能慢慢地放棄“對提升中國法學(xué)質(zhì)量”作出了重大貢獻(xiàn)的蘇力的觀點與思想，這豈不遺憾和失敗。把蘇力的理論放在實踐中和操作中看，他的法治觀難以揭示各種正式制度與非正式制度，國家法與民間法之間的復(fù)雜關(guān)系，容易造成后者對前者的排擠，他在提醒我們注意被國家法遮掩的民間法的同時，有可能由于過分突出和重視了民間法，而使國家法的作用受損，依法治國變得更為艱巨和復(fù)雜，這不能不引起重視。如格里德所說“一種不談終極目的的社會哲學(xué)能否提供充分的目的和方向意識。。。。。能否從分析轉(zhuǎn)向行動。”[53]。

3、法律的多元主義與法治秩序的生成

在中國法學(xué)界，按馬克思的法律觀理解，法是由國家制定或認(rèn)可的，并由國家強(qiáng)制力保障實施的行為規(guī)范。這意味著法與國家是不可分的，所有的法都是國家的，或者說所有的法律必然是國家的法律，它是統(tǒng)一和排他的，至于那些功能上與法相似或相同，對法起著輔助和加強(qiáng)作用的社會規(guī)范，可以稱之為“準(zhǔn)法”，“類法”，但不能歸屬于法的范疇。近半個世紀(jì)以來，西方法律社會學(xué)家和法人類學(xué)家卻提出法有很多個面，國家并不是法律存在的必要條件，除了國家法之外，還有各種形式的非國家法，任何社會的法律制度都是多元的而不能是一元的。在西方國家，法律多元理論的提出和對異文化的尊重發(fā)端于對歐洲中心主義、西方中心主義的反動，因為西方中心主義造成了形形色色的文化災(zāi)難和困境，因此，法律多元主義的思路在西方的提出有它特定的生成語境，是合時宜的。但在中國的法治建設(shè)中，我們并不存在一種所謂的“中心主義”，我們有的或更多的只是西方式的建構(gòu)的法律制度在中國由于“先天不足、后天失調(diào)”而給法治建設(shè)造成了夾縫和沖突的難題。因而，套用西方的分析模式，在中國的法律語境里，提出中國的法律也存在多元，有民間法、習(xí)慣法、民族法等各種“五花八門的法”是否非常合適？我們每個人從接受法律的教育開始，基本上都接受了法律是來自于國家的認(rèn)識，特別是在民族國家和主權(quán)觀念非常清楚的現(xiàn)代社會這種認(rèn)識就更強(qiáng)烈了。如果我們強(qiáng)勢地提出國家法之外還有其他法存在的說法，必然會給人們的思想添亂，給人們習(xí)慣了的站在國家立場上熟知的法律概念增加困惑，也就是說，法律多元主義這一提法多少有些“字眼”上的誤解和理論上的混亂，其弊害會造成國家法之外還有法的錯覺，形成國家法中根本沒有認(rèn)可、沒有采納、甚至拒斥習(xí)慣的印象。在一個主權(quán)國家，事實上國家法之外存在的只能是各種規(guī)范，而不能是各種法。我們不應(yīng)把各種規(guī)范隨意地、人為地、想當(dāng)然地把它“加冕”為法，更不應(yīng)當(dāng)把“法”作為商標(biāo)任意貼在各種名稱上，這樣做其后果有可能是“泛法律主義”，使法律無處不在、無孔不入，而相反地這個社會可能到變成真的沒有法律了，我主張，文化可以是多元的，我們看問題可以是多元的，然而法律卻只能是統(tǒng)一的和普遍的。當(dāng)然，從多元的方法論角度出發(fā)，突破“法與國家”相關(guān)的定勢思維，站在廣義的和社會的立場上思考法律，這種看法，有利于放棄法律集權(quán)主義、國家壟斷的意識形態(tài)，注意到了社會中其他的秩序形式及其它社會規(guī)范對國家法的影響和作用，促使人們擺脫從專注于靜態(tài)的書本上的法轉(zhuǎn)向?qū)嶋H的行動中的法的分析，有其研究方法中合理性和可取性的一面。然而，這種看法作為一種純學(xué)術(shù)的探討和理論上的爭鳴是無關(guān)緊要的，如放在司法實踐中，無限擴(kuò)大法律的范圍，必將混淆了法律與習(xí)慣、宗教、道德、民俗等其他社會規(guī)范的界限，因為它有可能帶來以下幾個方面的困惑：第一，法律與習(xí)慣、民俗、道德有什么區(qū)別？第二、來自于西方社會語境中的多元法的思維、存在非國家法的認(rèn)識是否非常適合和有利于中國的法制建設(shè)？我們是僅僅滿足了學(xué)問上的興奮還是只有如此才能更好地解決中國的法治實際？第三，如國家法之外存在各種各樣的非國家法，社會無疑被切割成無數(shù)的“法律碎片”，完整的法律被無疑肢解為各種各樣的“零部件”，我們又如何來整合它們與國家法之間，“法律碎片”之間存在的沖突？第四，當(dāng)一個社會存在多元法律時，人們?nèi)绾芜M(jìn)行選擇？又依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行法律選擇？哪種法律將起支配作用？不同的糾紛解決將適用什么法？如何劃分兩種法的管轄權(quán)？第五，國家法與民間法、習(xí)慣法之間將如何進(jìn)行相互的作用與互動？它們之間變化與轉(zhuǎn)化的途徑與結(jié)果將如何？或者說在多元的法律制度中，當(dāng)事人能求助于哪種法律更能有保障？法院應(yīng)持的立場是什么？他們?nèi)绾卫斫夂皖A(yù)料那種法律可能對他們帶來更好的結(jié)果？可見，把法律放在具體實施的過程中，持法律多元主義的看法存在很多弊端，盡管國家法也有弊端，也有缺陷，也在某些方面不及一些民間習(xí)慣有效和管用,但從全局和整體上講，從依法治國和社會發(fā)展的大趨勢講，國家法應(yīng)成為我們主打的目標(biāo)和主攻的方向。如何健全和完善國家法？如何盡快把我們國家推向法治軌道？如何把一個相對好的法律深入民心，送入千家萬戶？國家法如何更好地親近民眾，吸納習(xí)慣？國家法如何讓人們習(xí)慣起來？這些都是我們無法回避和妥協(xié)的真問題，大問題，是需要我們真心著力加以深究的。面對中國嚴(yán)峻的法治現(xiàn)狀，我認(rèn)為，法律多元在某些情況下有可能導(dǎo)致法律的虛無，無法形成人們對法律的信仰與遵守。相反在多元和分化日益突出的現(xiàn)代社會里，我們更加迫切需要構(gòu)建一種絕對的、權(quán)威的法律思想，找到人類社會都共同需要的“同一桿稱”、“同一個標(biāo)準(zhǔn)”，這是保持國家法制統(tǒng)一、增加法律預(yù)期和降低處于多元文化之下人們交易風(fēng)險的必然要求。為實現(xiàn)這一要求，為了中國法治秩序的生成，建構(gòu)一套以國家法律制度為核心的法治模式，淡化習(xí)慣法的說法是非常重要的?！笆裁词悄呢暙I(xiàn)？”這是多么神圣而又沉重的話題。這個時代，我們應(yīng)該為有蘇力這樣的學(xué)者而驕傲，為我們能有點滴的貢獻(xiàn)而欣慰。無論我們有無貢獻(xiàn)或有多大的貢獻(xiàn)“種瓜總可以得瓜，種豆總可以得豆，但不下種必不會有收獲，收獲不必在我，而耕種應(yīng)該是我們的責(zé)任”[55]

*田成有，男，1965年生，云南大學(xué)法學(xué)院教授，碩導(dǎo)。云南省跨世紀(jì)學(xué)術(shù)帶頭人。

[1]現(xiàn)我看到的有限文章有：強(qiáng)世功《暗夜的穿行者對法律及其本土資源的解讀》載《學(xué)術(shù)思想評論》遼寧大學(xué)出版社，第3卷；勞東燕：《也談本土資源與法律多元——對本土資源論的一些思考》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報》，2000年第3期；楊昂：《對一個“坐而論道”者的質(zhì)疑——也駁法治的本土資源說》載《法學(xué)評論》2000年第2期；徐忠明：《解讀本土資源與中國法治建設(shè)——蘇力讀后》，載《中外法學(xué)》2000年第2期；馬作武：《中國古代“法治”質(zhì)論——兼駁法治的本土資源說》，載《法學(xué)評論》1999年第1期；陳緒剛：《“本土資源”問題與反普適論》載《北大研究生學(xué)刊》

[2]據(jù)我看，蘇力先生屬于高產(chǎn)、高質(zhì)量的作家，基本上每月能在有影響的法學(xué)刊物上看到他的大作，且都能上人大報刊復(fù)印資料轉(zhuǎn)載，這與那些“混”到一個職稱和頭銜的假學(xué)者相比，這是很值得人學(xué)習(xí)和佩服的。

[3]蘇力著《法治及其本土資源》中國政法大學(xué)出版社，1996年版。

[4]蘇力：《關(guān)于“本土資源”的幾點說明》，載于《北大研究生學(xué)刊》，1997年第3期。其實蘇力先生早已表明“本土資源”這一概念并不是一個必須固守的“核心概念”，它“不具有什么特別的、重大的、內(nèi)在的，固有的、不可分割的、恒定的、本質(zhì)的或其他任何能想象出來的形容詞的聯(lián)系”。而只是當(dāng)初為了表述方便而使用的語詞

[5]因為貢獻(xiàn)一詞，已被我們革命化、政治化而用濫了，在有些情況下已多少帶些貶義和言不由衷的意味。[6]哈耶克《自由秩序原理》（上），三聯(lián)書店，1997年版第68頁

[7]哈耶克《自由秩序原理》（上），三聯(lián)書店，1997年版第64頁

[8]參見蘇力：《秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎　份d《法治及其本土資源》，中政大學(xué)出版社，1996年10月版。

[9]參見蘇力《現(xiàn)代化視野中的中國法治》載《閱讀秩序》山東教育出版社，99年版第174頁

[10]參見蘇力《閱讀中國市場經(jīng)濟(jì)中的秩序》載《閱讀秩序》山東教育出版社，99年版第12頁

[11]參見蘇力《現(xiàn)代化視野中的中國法治》載《閱讀秩序》山東教育出版社，99年版第176

12]參見蘇力《現(xiàn)代化視野中的中國法治》載《閱讀秩序》山東教育出版社，99年版第169頁

[13]參見蘇力《閱讀中國市場經(jīng)濟(jì)中的秩序》載《閱讀秩序》山東教育出版社，99年版第10頁

[14]參見蘇力《閱讀中國市場經(jīng)濟(jì)中的秩序》載《閱讀秩序》山東教育出版社，99年版第11頁

[15]蘇力先生“有限理性”的觀點表明二點：一、理性是有限的，有有限的作用，而不是全能的；二、理性的有限性說明了經(jīng)驗實證主義具有一定的適用空間，其實同時肯定了這兩種研究徑路的價值。

[16]參見蘇力《禮失而求諸野》載《閱讀秩序》山東教育出版社，99年版第113頁

[17]參見蘇力《法學(xué)的借鑒與發(fā)展》載《閱讀秩序》山東教育出版社，99年版第64頁

[18]參見蘇力《法治三題》載《閱讀秩序》山東教育出版社，99年版第31頁

[19]蘇力著《閱讀秩序》山東教育出版社，99年版第002頁

[20]參見蘇力《禮失而求諸野》載《閱讀秩序》山東教育出版社，99年版第112頁

[21]參見蘇力《法治三題》載《閱讀秩序》山東教育出版社，99年版第28頁

[22]參見蘇力：《秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎　份d《法治及其本土資源》，中政大學(xué)出版社，1996年10月版。

[23]參見王銘銘《文化格局與人的表述》天津人民出版社，1997年版，第125頁

[24]參見趙汀陽《我們和你們》載《現(xiàn)代性與中國》廣東教育出版社，2000版。

[25]蘇力《后現(xiàn)代思潮與中國法學(xué)和法制》載《法治及其本土資源》中國政法大學(xué)出版社96年版第289頁

[25]參見蘇力：《制度是如何形成的》，中山大學(xué)出版社，1999年9月版第75頁

[26]參見蘇力《罪犯、犯罪嫌疑人和政治正確》載《閱讀秩序》山東教育出版社，99年版第23頁

[27]參見蘇力《閱讀秩序》山東教育出版社，99年版第142頁

[26]參見蘇力《法治三題》載《閱讀秩序》山東教育出版社，99年版第27頁

[27]參見蘇力《法治三題》載《閱讀秩序》山東教育出版社，99年版第29頁

[28]參見蘇力《法治三題》載《閱讀秩序》山東教育出版社，99年版第30頁

[29]蘇力《變法，法治及其本土