房屋征收中實務10個問題

房屋征收中實務10個問題第一頁，共23頁。前言2011年1月21日，國務院590號令公布《國有土地上房屋征收與補償條例（以下簡稱征收條例）》，并自公布之日起施行。2001年6月13日國務院公布的《城市房屋拆遷管理條例》同時廢止。征收條例的施行和《城市房屋拆遷管理條例》的廢止，其無可爭辯的意義是標志著拆遷時代的終了與征收時代的開始。無論是叫征收還是拆遷，房屋始終是絕大多數(shù)公民的主要財產，也是構建和諧社會的最重要問題之一。對此涉及公共利益（主要是城市建設）和公民權益保護的重大問題的處理無疑是應當把公平正義放在首位，否則就不符合我們黨的以人為本的原則。在拆遷時代，我們?yōu)榫S護社會公平正義，為化解拆遷引起的社會矛盾作了大量的工作。而進入到房屋征收時代，社會矛盾肯定不會因為有了征收條例就平息下來，這一領域依舊需要我們的辛勤勞動。從拆遷到征收，不是簡單的文字變化，而是社會的進步。為此，我們要有充分的思想和理論上的準備，以盡到我們應有的責任。第二頁，共23頁。一．關于中國的拆遷制度從1991年3月22日國務院78號令公布的《城市房屋拆遷管理條例》開創(chuàng)中國現(xiàn)代史上的拆遷時代，到2001年國務院305號令公布修改后的《城市房屋拆遷管理條例》進入拆遷加劇擾民時代，再到2007年《物權法》實施而開始后拆遷時代，最后到2011年國務院590號令公布征收條例劃上句號，拆遷時代前后整20年。三個條例的內容而言，他們的差別又在何處？拆遷時代的終了與征收時代的開始意義又何在？1．四個階段：以人為本的回歸，公平的呼喊。2．三次浪潮：從蔡定劍到沈巋，法律人的作用。第三頁，共23頁。二．對征收條例本身正確的認識1．進步將房屋征收條例與以前的國務院78號令和305號令發(fā)拆遷條例以及兩次公開征求意見稿相比，我們認為還是有了一些比較大的進步。例如，有了公共利益的要求，引進了比例原則，著重強調了被征收人有關權利，規(guī)定了應當對被征收人給予公平補償并以較大篇幅規(guī)定規(guī)定了違法征收的法律責任等等。無法回避的是，條例是人訂的，而且還要靠人來執(zhí)行。一步實際行動有時比一打綱領還重要，征收條例中的這些進步如果不能在實務中加以落實，以此為依據的房屋征收活動就可能成為新的擾民之源。我們對此要有客觀的認識，征收條例的確還存在一些需要改進和完善的地方，但是既然已經施行，我們就不能停留在評論家的層面，要通過我們的努力使征收條例揚長避短，從而使房屋征收活動不僅有利于社會發(fā)展，更重要的是盡量減少對群眾利益的損害。第四頁，共23頁。2．關于征收條例的最大亮點條例公開以來，專家正面的評論不少，卻忽視了其中最大的亮點，有了公共利益的要求的同時首次引進了行政法上的比例原則。這是許多同行在征收條例制訂的兩次公開征求意見時都提出的并得到了部份采納的重要的內容，即第八條中“為了保障國家安全、促進國民經濟和社會發(fā)展等公共利益的需要，有下列情形之一，確需征收房屋的，由市、縣級人民政府作出房屋征收決定”中的一個詞“確需”。何為“確需”？確需就是僅有公共利益和法律規(guī)定的程序和權限并不就可以征收公民的房屋，還需有第三個條件即符合行政法中的比例原則。此前，我們在《不動產征收征用法》（立法建議稿）中為不動產征收設立了第三個條件的表述就是：“且無其他方法替代”。“確需”與“且無其他方法替代”意思相近，是行政法中的比例原則的體現(xiàn)，但我認為“且無其他方法替代”比“確需”更嚴格和利于操作一些然而，我認識到有“確需”比沒有好，這將是公民捍衛(wèi)房產權的又一個切入點。所以，我認為，“確需”所表達的比例原則是在我國行政立法活動中的一項重要原則和重要實踐。至于這一原則能否實現(xiàn)其制定的目的即能否規(guī)范征收活動？需要依賴法規(guī)的正確實施，更有賴于實務中的準確把握。第五頁，共23頁。三．公平補償?shù)臋嗬枰鋵?．公平補償拆遷時代之所以有那么激烈的矛盾，關鍵之一就是缺乏公平的補償，相當數(shù)量的被拆遷人拿到的補償款買不到與被拆遷房屋相似水平的房屋。進入征收時代，同樣只有補償是公平、合理的,被征收人才能夠接受征收的決定,也才能有和諧的搬遷。為了保障被征收人獲得合理的補償,《條例》明確規(guī)定了征收國有土地上單位、個人的房屋,應當對被征收人給予公平補償。這一補償包括被征收房屋價值的補償,因征收房屋造成的搬遷、臨時安置的補償,因征收房屋造成的停產停業(yè)損失的補償。而且對被征收房屋價值的補償設立了最低要求：“不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產的市場價格”。第六頁，共23頁。1．關于建筑面積的定義

在過去的拆遷中，建筑面積的爭論是常見的糾紛。主要表現(xiàn)一是被拆遷房屋實際面積與產權證面積不一致。二是被拆遷房屋與產權調換的房屋的產權證面積一致但實際面積不一致。拆遷當事人為此爭論不休。1．幾個明顯沖突的面積數(shù)據產生上述面積爭議的主要原因，是我們國家在不同時期的建筑面積的計算規(guī)則和規(guī)范不一致。例如，“地毯面積”是英美法系國家計算住房面積的說法，我國一直沿用到上個世紀7、80年代。以“地毯面積”計算住房面積其實際面積比我們國家后來所使用的“套內使用面積”還要大。因為它對廚房、衛(wèi)生間、儲藏室、陽臺等不宜鋪地毯或地板的面積忽略不計，所以被稱為地毯面積，又稱地板面積。上個世紀7、80年代之所以使用“套內使用面積”的概念是和當時所建公房大多沒有成套住宅所有的獨立廚房、衛(wèi)生間有關?！疤變仁褂妹娣e”指套內房屋使用空間的面積，以水平投影面積計算。而現(xiàn)行規(guī)定所說的“建筑面積”是“套內建筑面積”與公攤面積之和?！疤變冉ㄖ娣e”是套內使用面積與套內墻體面積以及陽臺建筑面積之和?！疤變葔w面積”是套內使用空間周圍的維護或承重墻體或其他承重支撐體所占的面積，其中各套之間的分割墻和套與公共建筑空間的分割墻以及外墻等共有墻，均按照水平投影面積的一半計入套內墻體面積。套內自有墻體按照水平投影面積全部計入套內墻體面積。從不同時間所發(fā)的產權證來看，建國初期包括建國前所發(fā)的產權證證載面積一般為地毯面積。上個世紀80年代，單位分房多使用“套內使用面積”或“套內建筑面積”的概念。而1995年來，建設部發(fā)出所說的建筑面積是“套內建筑面積”與公攤面積之和。近年來，由于“90．70”限制大戶型和對豪宅征收房產稅的政策的出臺，為滿足開發(fā)商規(guī)避國家調空的需要，有的產權證上的“建筑面積”又退回到僅為“套內建筑面積”的數(shù)額。解決上述被拆遷房屋實際面積與產權證面積不一致或是被拆遷房屋與產權調換的房屋的產權證面積一致但實際面積不一致的問題并不困難，只要本著實事求是的態(tài)度采用同一個標準即對被征收房屋和補償安置使用一個計算方法。第七頁，共23頁。2．決不唯評估論為了確保被征收房屋價值不被低估,《條例》還是善意的作了一些技術上的規(guī)定。如被征收房屋的房地產價格評估機構由被征收人確定。評估機構違法評估承擔法律責任也首次作出了規(guī)定。但是，上述規(guī)定有個極大的漏洞，即所謂公平補償?shù)臋嗬墙⒃诩僭O評估公正的基礎上。從20年的拆遷歷史來看，評估公正僅僅是一個傳說，評估專家的鑒定與醫(yī)患糾紛中的專家鑒定同樣不靠譜。對此，我從建設行政機關的規(guī)章草案（房屋征收估價辦法）中尚未看到能夠保證評估公正的有效手段，所以十分擔心不公正的評估將可能是引起征收矛盾加劇的原因之一。第八頁，共23頁。四．違法建筑處理尚需人性化。

在20年的拆遷中，違章建筑不予補償?shù)囊?guī)定是引起糾紛的主要原因之一，也是一些暴力拆遷的保護傘。唐福珍等眾多慘案都與這一規(guī)定有關。征收條例較過去有所進步，其第二十四條第二款規(guī)定：“市、縣級人民政府作出房屋征收決定前，應當組織有關部門依法對征收范圍內未經登記的建筑進行調查、認定和處理。對認定為合法建筑和未超過批準期限的臨時建筑的，應當給予補償；對認定為違法建筑和超過批準期限的臨時建筑的不予補償。”雖然這一規(guī)定不是簡單的說補與不補，較過去的生硬規(guī)定要人性化一些，從而給化解此類矛盾留下了一點空間，但是“對認定為違法建筑和超過批準期限的臨時建筑的不予補償”的規(guī)定仍然沿襲了拆遷時代的錯誤，因而存在重大的法律沖突。第九頁，共23頁。三個主要環(huán)節(jié)違法建筑存在的原因是復雜的，簡單劃一的“不予補償”與情不合，于法不符。如作為征收條例上位法的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條的規(guī)定對未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的，也不是簡單劃一的“無償拆除”。又如，少數(shù)地區(qū)官僚主義作風嚴重，對單位、個人建房的合理訴求無人理睬，或是形成大量的缺乏行政許可的建筑物也長期無人問津，如果一概“不予補償”則顯失公正。因此，我們應當根據不同情況，從用地、規(guī)劃、施工三個主要環(huán)節(jié)正確地將那些由于被征收人嚴重違法行為導致必須無償拆除的房屋在征收時才不予補償，以努力減少社會矛盾。第十頁，共23頁。五．認真打擊侵害被征收人權益的行為征收條例以較大篇幅規(guī)定規(guī)定了違法征收的法律責任。如市、縣級人民政府及房屋征收部門的工作人員在房屋征收與補償工作中不履行本條例規(guī)定的職責，或者濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊的，由上級人民政府或者本級人民政府責令改正，通報批評；造成損失的，依法承擔賠償責任；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。又如明確了凡是采取暴力、威脅或者違反規(guī)定中斷供水、供熱、供氣、供電和道路通行等非法方式迫使被征收人搬遷，造成損失的，依法承擔賠償責任；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，依法給予處分；構成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰。第十一頁，共23頁。征收條例同時明確采取暴力、威脅等方法阻礙依法進行的房屋征收與補償工作，構成犯罪的，依法追究刑事責任；構成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰。上述規(guī)定應當予以肯定，這將是在辦理征收案件時維護當事人合法權益的重要武器。然而，讓我們擔心的是在長期存在的拆遷中被拆遷人報警無門的客觀現(xiàn)實是很難憑一個征收條例就可以改變的，這將增加工作的難度。第十二頁，共23頁。六．被征收人行使知情和參與權對于房屋征收這樣重要的行政活動,保障公民的知情權和參與權更顯必要。征收條例為了保障被征收人的知情權、參與權，作出了此前拆遷條例沒有的規(guī)定。被征收人行使知情和參與權將是一個重要的戰(zhàn)場。例如，征收條例規(guī)定,房屋征收與補償應當遵循決策民主、程序正當、結果公開的原則。公民在房屋征收與補償?shù)母鱾€環(huán)節(jié)雖然沒有決策權，但都享有一定的知情和參與的權利。征收條例規(guī)定,制定國民經濟和社會發(fā)展規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃和專項規(guī)劃,應當廣泛征求社會公眾意見,經過科學論證。在征收方案制訂階段,房屋征收部門擬訂征收補償方案,市、縣級人民政府應當組織有關部門對征收補償方案進行論證并予以公布,征求公眾意見,而且征求意見期限不得少于30日。市、縣級人民政府應當將征求意見情況和根據公眾意見修改的情況及時公布。市、縣級人民政府作出房屋征收決定后應當及時公告。第十三頁，共23頁。聽證：不可忽視聽證會是被征收人參與征收補償活動的重要形式,為此,《條例》規(guī)定,因舊城區(qū)改建需要征收房屋,多數(shù)被征收人認為征收補償方案不符合本條例規(guī)定的,市、縣級人民政府應當組織由被征收人和公眾代表參加的聽證會,并根據聽證會情況修改方案。在補償協(xié)議階段,房屋征收部門與被征收人達不成補償協(xié)議,由房屋征收部門報請作出房屋征收決定的市、縣級人民政府按照征收補償方案作出補償決定,并在房屋征收范圍內予以公告。第十四頁，共23頁。七．社會穩(wěn)定風險評估實務征收條例第12條規(guī)定“市、縣級人民政府作出房屋征收決定前，應當按照有關規(guī)定進行社會穩(wěn)定風險評估”。這個進行社會穩(wěn)定風險評估的規(guī)定過去是沒有寫入法律的。那么評估報告誰來寫？有關規(guī)定沒有明確。實務中很久不是律師來寫，而是政府信訪局、拆遷辦，維穩(wěn)辦等機關來寫。但最后他們都不寫了，因為不好寫。有的地區(qū)請律師來寫。對此，我是支持的，我認為不論是律師個人來寫還是以中介組織來寫，肯定比政府機關寫要好。這又有一個問題出來了，律師事務所用什么方式寫？我主張的是用地方律師協(xié)會，但是有的地方提出來一個問題：律協(xié)能不能中立的進行風險評估，如果不能最后把律師的招牌也砸掉了。對此，我們要進一步研究完善操作指引。第十五頁，共23頁。八．被征收人行使監(jiān)督和救濟權為防止征收過程中損害被征收人的合法權益,征收條例規(guī)定了對于征收補償活動的監(jiān)督與責任追究,賦予了被征收人一系列監(jiān)督和救濟的權利,體現(xiàn)在房屋征收補償?shù)母鱾€階段。1．舉報征收條例規(guī)定,任何組織和個人對違反本條例規(guī)定的行為,都有權向有關人民政府、房屋征收部門和其他有關部門舉報。接到舉報的有關部門對舉報應當及時核實、處理。第十六頁，共23頁。2．行政復議和行政訴訟

房屋征收決定應當載明征收補償方案和行政復議、行政訴訟權利等事項。被征收人對房屋征收決定不服的,可以依法申請行政復議,也可以依法提起行政訴訟。被征收人對補償決定不服的,可以依法申請行政復議,也可以依法提起行政訴訟。為了防止喪失訴權，律師應牢記時間。第十七頁，共23頁。3．控告為了保障被征收人的合法權益,征收條例明確禁止暴力拆遷。對于行政機關在房屋征收與補償工作中不履行法定職責,或者濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊,采取暴力、威脅或者違反規(guī)定中斷供水、供熱、供氣、供電和道路通行等非法方式迫使被征收人搬遷,貪污、挪用、私分、截留、拖欠征收補償費用并造成損失的,相關人員不僅要被追責,政府要依法承擔賠償責任,受害人有權獲得國家賠償。而上述這些監(jiān)督和救濟權律師都可以代理行使。

第十八頁，共23頁。九．征收的具體工作征收條例第五條規(guī)定：“房屋征收部門可以委托房屋征收實施單位，承擔房屋征收與補償?shù)木唧w工作。房屋征收實施單位不得以營利為目的”。這是一個很大的進步，原來規(guī)定拆遷、征收可以委托，但是是委托拆遷公司甚至保安公司，但這些公司都是盈利性的?，F(xiàn)在要規(guī)定，實施拆遷的單位應當是非營利性，但是由誰來做，現(xiàn)在各地也在討論。律師能否接受委托，從事房屋征收的實施？法律沒有限制，實際中也有律師在做，如上海的律師事務所就做得很有聲色并有了專業(yè)委員會。

第十九頁，共23頁。十．繼續(xù)對不動產征收制度的研究

征收條例作為征收制度的第一個專門法規(guī)，本身是不動產征收制度的重要組成部份。由于各種原因，這個條例還有一些致命的漏洞需要補救。例如，1．條例的適用征收條例僅限制于國有土地上