德國(guó)刑法學(xué)中的義務(wù)犯理論

德國(guó)刑法學(xué)中的義務(wù)犯理論

自1963年Roxin在其教授資格論文《正犯與犯罪支配》(TaterschaftundTatherrschaft)①中首次提出“義務(wù)犯”(Pflichtdelikt)②概念以來，迄今已近半個(gè)世紀(jì)。也許時(shí)間真的是檢驗(yàn)一切的標(biāo)準(zhǔn)，伴隨著四十多年光陰的緩緩流淌，《正犯與犯罪支配》一書已經(jīng)出至第八版，義務(wù)犯也從由Roxin教授一人搖旗吶喊的概念成為今天德國(guó)刑法學(xué)界“普遍承認(rèn)”③的理論。義務(wù)犯現(xiàn)在“作為獨(dú)立的犯罪類型已經(jīng)不再可以被懷疑了”④的地位不僅僅體現(xiàn)在其得到了越來越多的重要學(xué)者的支持或者部分支持⑤，也體現(xiàn)在最近三本以義務(wù)犯為主題的、代表一種理論成熟與否的專題性著作相繼面世⑥，更體現(xiàn)在其給正犯原理和參與理論帶來的深遠(yuǎn)和劇烈的影響。相較于在德國(guó)被廣泛討論的狀況，義務(wù)犯理論在一向和德國(guó)聯(lián)系密切的東亞刑法學(xué)界似乎受到了冷落。在日本，雖然早在1968年中義勝教授就在為佐伯千仭教授所寫的祝賀論文中介紹過義務(wù)犯⑦，但是總體而言，據(jù)松宮孝明教授介紹，由Roxin所提倡的說明真正身份犯和不真正不作為犯等的正犯及歸屬原理的“義務(wù)犯”這一想法在日本的文獻(xiàn)中，幾乎沒有研究。⑧在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，據(jù)陳志輝博士介紹，義務(wù)犯概念首次出現(xiàn)于1994年他在一場(chǎng)刑法研討會(huì)上的發(fā)問和Roxin教授的回答⑨，數(shù)年后才由許玉秀教授作了初步研討⑩，因而“對(duì)此概念的介紹迄今仍屬有限”。(11)而在剛剛開始向德日刑法學(xué)轉(zhuǎn)型不久的我國(guó)大陸刑法學(xué)界，義務(wù)犯除了在個(gè)別譯著和譯文中偶有提及外，幾乎完全沒有介紹與分析。相應(yīng)的，對(duì)于義務(wù)犯的原理以及其為刑法信條學(xué)帶來的新成果，學(xué)界的很多人都感到陌生，甚至不解。(12)不過，同樣受到冷落的背后隱藏著其實(shí)不一樣的原因。在日本是因?yàn)榻Y(jié)果無價(jià)值論和“排他性支配”觀念處于壟斷地位，故而基于理論上的偏見認(rèn)為“沒有必要討論那些問題”(13)；在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)是由于其“刑法”第31條第1項(xiàng)對(duì)共犯與身份作了明文規(guī)定，故而認(rèn)為“在我國(guó)現(xiàn)行刑法制度下，上述義務(wù)犯概念之實(shí)益并不存在”(14)；在我國(guó)大陸地區(qū)則主要是因?yàn)槲覀冞€沒有意識(shí)到應(yīng)當(dāng)那樣地去思考那樣的問題。是否應(yīng)當(dāng)要改變，以及如何改變義務(wù)犯在東亞刑法學(xué)界的命運(yùn)，這是一個(gè)過于宏大的主題。下文僅經(jīng)由介紹和分析當(dāng)代德國(guó)最有影響的兩位刑法教授——Roxin和Jakobs——的義務(wù)犯理論，明確義務(wù)犯研究的前提：什么是義務(wù)犯，它的產(chǎn)生背景如何，它給刑法信條學(xué)究竟帶來了何種影響？一、Roxin的義務(wù)犯理論（一）Roxin的體系論與方法論基礎(chǔ)德國(guó)刑法學(xué)的體系架構(gòu)“已經(jīng)成為德國(guó)法學(xué)最重要的出口商品之一，并且正好是其中享有盛譽(yù)的那種”。(15)這當(dāng)然不是偶然的，學(xué)術(shù)體系架構(gòu)的普遍需求帶來刑法學(xué)體系思考的價(jià)值及其必要性。對(duì)此Roxin教授在其教科書中解釋得非常清楚，體系思考可以減少審查案件的難度，體系性秩序是平等和有區(qū)別地適用法律的條件，體系思考可以帶來法律的簡(jiǎn)化和更好的操作性，體系思考是深化法學(xué)的路標(biāo)。(16)但是，所謂德國(guó)刑法學(xué)的體系架構(gòu)，主要是犯罪論體系，以Roxin教授為分水嶺，其實(shí)經(jīng)歷過劇烈的轉(zhuǎn)型。20世紀(jì)60年代之前的刑法學(xué)體系，受困于各種價(jià)值無涉的存在論范疇，基本上是一個(gè)對(duì)社會(huì)和刑事政策的目的設(shè)定具有抵抗力的封閉的體系。(17)Liszt曾指出：“在純粹的法學(xué)性和技術(shù)性的考慮中，犯罪和刑法應(yīng)當(dāng)作為概念性的概括來加以思考；法律的各個(gè)條文在一直向最后的基本概念和基本原理的升華中，應(yīng)當(dāng)發(fā)展成為一個(gè)封閉的體系?！盧adbruch在談到刑法體系時(shí)也說其應(yīng)當(dāng)是“從類型概念通過補(bǔ)充不同的特征而向種類概念和更狹義的種類概念貫徹下來”。(18)上述抽象定義的、封閉的體系之形成自有其哲學(xué)根源。在Roxin教授之前，先后統(tǒng)治刑法學(xué)的是自然主義和目的主義的思想。(19)二者“在具體方面雖然有很多不同，但是，在這一點(diǎn)上，它們是一致的：它們都是從實(shí)在的現(xiàn)實(shí)情況（造成或者對(duì)行為的操縱）出發(fā)的，并且由這些實(shí)在的現(xiàn)實(shí)情況引導(dǎo)出體系性構(gòu)造?！?20)所謂實(shí)在的現(xiàn)實(shí)情況，在自然主義那里是指因果性和心理性，在目的主義那里則指人的行為的目的性。一種物本邏輯的、本體論的思想根源決定了傳統(tǒng)的體系構(gòu)造之視野無法超越那些已經(jīng)存在的事物。對(duì)此Roxin教授批判說，刑法學(xué)的體系不應(yīng)該是僅僅從具有很少公理性的上位概念中引導(dǎo)出來的一個(gè)封閉的演繹性體系，就像數(shù)學(xué)和邏輯學(xué)中的“定理體系”(axiomatischesSystem)那樣。因?yàn)樵诜忾]的體系之下，在表面上無法反駁的概括和推論的道路上，人們并沒有得出在刑事政策上正確的結(jié)論，也無法克服體系思考本身存在的種種危險(xiǎn)。(21)Roxin教授并反思Liszt的格言“刑法是刑事政策無法逾越的屏障”，認(rèn)為脫離了刑事政策考量的刑法學(xué)的體系構(gòu)造不利于實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，可能導(dǎo)致毫無內(nèi)容的抽象性危險(xiǎn)，并妨礙刑法對(duì)生活多樣性和法律材料結(jié)構(gòu)上的區(qū)別的重視。(22)質(zhì)言之，因?yàn)閿嘟^了和刑事政策的聯(lián)系，傳統(tǒng)的封閉體系將刑法信條學(xué)從真實(shí)的世界中隔離開來，而不是為其提供一條入口。(23)然而，“重要的總是解決實(shí)際問題。如果專業(yè)問題以迄今為止的體系不能適當(dāng)?shù)丶右越鉀Q，那么，進(jìn)一步發(fā)展該體系就是十分必要的?！?24)Roxin教授因此提出了面向生活的實(shí)際情況呈開放態(tài)勢(shì)的完全不同的犯罪原理體系，他自稱為以刑事政策為導(dǎo)向的目的理性的犯罪論體系，該體系“問的是社會(huì)的目的、刑法和刑罰的功能（任務(wù)），并且，根據(jù)位于這些目的之后的刑事政策的價(jià)值決定來建造這個(gè)體系。因此，人們談?wù)摰氖且环N目的理性或者功能性的體系性構(gòu)造”。(25)與那種建立在定義和概念上的、Liszt那樣的封閉的體系相比，Roxin的開放的體系更接近生活，對(duì)于具體案件更正義，并且更具有靈活性。他認(rèn)為，不存在和體系不相容的法律材料，而是必須根據(jù)刑事政策的價(jià)值評(píng)價(jià)而對(duì)每個(gè)新的事實(shí)形態(tài)創(chuàng)設(shè)出具體化的解決方案。物本邏輯或者事物的本質(zhì)并不能提供法學(xué)的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，具體的結(jié)論也無法從演繹性的概念體系中成長(zhǎng)起來，而總是必須從它在不同的事實(shí)特點(diǎn)的使用中成長(zhǎng)起來。(26)Roxin教授以刑事政策為導(dǎo)向的目的理性的體系不僅抵制傳統(tǒng)犯罪原理體系演繹式的抽象推理方法，而且克服了刑法體系和刑事政策之間的分離。但是以刑事政策為導(dǎo)向并不意味著主題式的法律思考大行其道，也不意味著放棄體系思考的優(yōu)先地位，毋寧說是在體系的界限之內(nèi)對(duì)刑事政策進(jìn)行推動(dòng)，只不過在解決體系下的問題時(shí)不再從純粹的概念性的抽象演繹出發(fā)，而是從整體的目的設(shè)定或者評(píng)價(jià)以及各個(gè)法律材料的特殊性出發(fā)。(27)他的體系因此不是通過那些抽象的概念抹平法律材料結(jié)構(gòu)上的差異性，而是有能力制造出一種緊密的現(xiàn)實(shí)關(guān)聯(lián)，從而實(shí)現(xiàn)信條學(xué)的刑法體系、刑事政策的需要和生活事實(shí)的多樣性之間的平衡。(28)目的理性的體系思考在很短的時(shí)間里便引起了德國(guó)刑法學(xué)體系的持續(xù)至今的根本變革自不待言(29)，也正是由于它的以刑事政策為導(dǎo)向的機(jī)能主義的立場(chǎng)，構(gòu)成要件被理解為按照罪刑法定原則來確定的內(nèi)容，其中，和本文有直接關(guān)聯(lián)的便是，正犯之判斷必須擺脫缺乏機(jī)能色彩的主觀說的羈絆，而依實(shí)質(zhì)的、客觀的和多樣的標(biāo)準(zhǔn)為之。（二）Roxin的正犯概念及其體系根據(jù)Roxin教授的理解，正犯系指“具體行為事件的核心人物”(dieZentralgestaltdeskonkretenHandlungsgeschehens)。(30)但是，一如其體系論與方法論之立場(chǎng)，Roxin教授并不認(rèn)為“具體行為事件的核心人物”是一個(gè)通過演繹的方式運(yùn)作的、抽象的正犯概念，而只是展示了前法律的區(qū)分準(zhǔn)則意義上的、形式的指導(dǎo)思想，其具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)開放性地視法律材料的結(jié)構(gòu)區(qū)別以及生活事實(shí)本身而定。(31)也就是說，正犯概念不是一個(gè)被“嫁接”到法律材料中的上位概念，而是一種描寫，一種在與法律材料的逐步對(duì)話中被確立的描寫，在其過程之中法律材料結(jié)構(gòu)上的差異可以獲得不同的影響和評(píng)價(jià)。(32)以刑法分則規(guī)定的具體構(gòu)成要件的不同結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)，Roxin教授將正犯劃分為三種類型。首先，基于罪刑法定原則明確性的要求，立法者對(duì)大多數(shù)犯罪都規(guī)定了盡可能明確的構(gòu)成要件，以描述其成立犯罪所必需的犯罪行為。正犯因此就是那些支配了這些犯罪行為的因果流程的人；而共犯則是那些只是以從屬的方式對(duì)行為予以加功之人。Roxin教授稱該類犯罪為支配犯(Herrschaftsdelikte)。支配犯的核心人物是擁有犯罪支配的人，但犯罪支配不表現(xiàn)為單一的抽象標(biāo)準(zhǔn)，也不要求親自實(shí)施完整的構(gòu)成要件行為，而是同樣有待借助各構(gòu)成要件的樣態(tài)和行為事實(shí)進(jìn)一步確定其概念內(nèi)涵。正犯的一般樣態(tài)有三種：直接正犯、間接正犯和共同正犯，Roxin教授認(rèn)為，直接正犯的正犯特質(zhì)在于，行為人親自實(shí)施了構(gòu)成要件所規(guī)定之行為，因而擁有行為支配(Handlung-sherrschaft)；間接正犯的正犯特質(zhì)在于，行為人雖未親自實(shí)施構(gòu)成要件行為，但利用自己的意志力量支配了犯罪的因果流程，因而擁有意志支配(Willensherrschaft)，其又表現(xiàn)為通過強(qiáng)制(Ntigung)、通過被利用人的錯(cuò)誤(Irrtums)和通過有組織的權(quán)力機(jī)構(gòu)(organisatorischeMachtapparate)等；共同正犯的正犯特質(zhì)則在于，行為人通過和其他犯罪人的分工合作，機(jī)能性地支配了犯罪，因而擁有機(jī)能的犯罪支配(funktionelleTatherrschaf)。三種支配形式共同展現(xiàn)了作為支配犯正犯準(zhǔn)則的犯罪支配原則的現(xiàn)實(shí)內(nèi)容。(33)其次，犯罪支配并不是一項(xiàng)可以普遍適用的原則，因?yàn)榇_實(shí)存在著一些可以排除其適用的構(gòu)成要件。例如，一般人強(qiáng)制一個(gè)警察實(shí)施逼供行為（《德國(guó)刑法》第343條），那么他就由于意志支配而擁有了所謂的犯罪支配。盡管如此，根據(jù)《德國(guó)刑法》第343條他不可能是逼供的正犯，因?yàn)榈?43條是身份犯，只有具有公務(wù)員之特定身份的人才可以成為逼供罪的正犯。如果人們更仔細(xì)地探究其中決定正犯性的角度，就會(huì)看到，不是公務(wù)員的身份，也不是抽象的資格，使得某人成為正犯：毋寧說是對(duì)身份背后的特定義務(wù)的有意識(shí)的違反奠定了正犯性。這一點(diǎn)對(duì)于其他的身份犯也是有效的，例如《德國(guó)刑法》第340條（職務(wù)中的身體侵害罪）并不包含每一個(gè)公務(wù)員實(shí)施的身體傷害，而必須是在和一個(gè)行使公務(wù)的具體活動(dòng)有關(guān)時(shí)實(shí)施；在行使公務(wù)的過程中不要感情用事地去虐待他人，這顯然是一項(xiàng)官方的和法律的義務(wù)，對(duì)它的違反就將行為人提升為加重的構(gòu)成要件的正犯；同樣地，為了成為《刑法》第203條（侵害私人秘密罪）的正犯，醫(yī)生和律師必須已經(jīng)違反了從一個(gè)具體的生活場(chǎng)景中產(chǎn)生的相應(yīng)的沉默義務(wù)。所有這些場(chǎng)合中那個(gè)特別的、對(duì)于正犯性有決定意義的標(biāo)準(zhǔn)存在于一個(gè)義務(wù)違反中。對(duì)它們而言其全部的獨(dú)特性在于，對(duì)于行為的不法內(nèi)容來說，在其他的共同作用者中，該義務(wù)的承擔(dān)者通過一個(gè)特別的關(guān)系使自己突顯出來，立法者因此為了該義務(wù)希望單獨(dú)將他們視為符合行為事件的核心角色，也就是正犯。它是如何具體地起作用的，下文將會(huì)討論。無論如何這里關(guān)系到的是一個(gè)和犯罪支配原則相分離的視角，并且會(huì)導(dǎo)致顯然不同的區(qū)別。為了概括性地表明這些構(gòu)成要件對(duì)于正犯理論的意義，Roxin教授將它們稱為義務(wù)犯(Pflichtdelikte)。(34)最后一種正犯類型是親手犯，在這些犯罪中，正犯既不是被犯罪支配原則所決定，也不是被義務(wù)要素所決定，而是必須由行為人透過身體舉動(dòng)親自實(shí)施構(gòu)成要件行為，才可能成為正犯。Roxin教授將親手犯又歸納為兩種類型：真正的親手犯和不真正的親手犯。前者要么是行為人刑法的殘余，即不是處罰行為，而是處罰行為人的某種態(tài)度（如《德國(guó)刑法》第181條a剝削賣淫所得）；要么是和行為相關(guān)聯(lián)的犯罪，即不是用刑罰威嚇法益侵害性，而是道德違反性（如《德國(guó)刑法》第173條血親相奸）。后者則實(shí)際上是由行為背后的一身專屬的義務(wù)來決定其正犯性，因而不真正的親手犯實(shí)際上是真正的義務(wù)犯（如《德國(guó)刑法》第153條偽證罪）。Roxin教授并且認(rèn)為，作為正犯類型的親手犯之概念將來并無存在之實(shí)益，因?yàn)檎嬲挠H手犯與行為刑法立場(chǎng)和法益侵害思想沖突，未來徑行自刑法典中刪除即可；而不真正的親手犯則直接劃入義務(wù)犯的范疇。(35)Roxin教授將上述正犯體系圖示如下（見圖1）(36)：圖1Roxin教授的正犯體系（三）Roxin的義務(wù)犯理論在對(duì)其正犯體系的求證過程中，Roxin教授小心翼翼地提出了義務(wù)犯的新概念，他認(rèn)為，所謂義務(wù)犯是指這樣一些構(gòu)成要件，在其中正犯只可以是那些違反了構(gòu)成要件之前的、刑法之外的特別義務(wù)的人。(37)申言之，對(duì)于義務(wù)犯而言，是否如同支配犯那樣事實(shí)性地支配了犯罪，是不重要的；重要的總是，誰負(fù)有一種特別義務(wù)(Sonderpflicht)。1.義務(wù)犯的特別義務(wù)Roxin教授首先指出，義務(wù)犯所違反之特別義務(wù)并不意味著是直接來源于刑法規(guī)范的義務(wù)。刑法義務(wù)存在于每一個(gè)犯罪中，尤其是它也擴(kuò)張至不具有資格的教唆犯和幫助犯，因?yàn)槿绻麉⑴c者不作為規(guī)范接受者被義務(wù)效應(yīng)所包含，就無法為他們的今天幾乎毫無爭(zhēng)議的可罰性奠定基礎(chǔ)。毋寧說這個(gè)對(duì)于Roxin教授而言決定了正犯性的要素是與一個(gè)刑法之外的義務(wù)的違反有關(guān)，它并不是必需擴(kuò)張至每一個(gè)犯罪參加者，但對(duì)于構(gòu)成要件的充足卻是必要的。無論如何這個(gè)義務(wù)邏輯性地置于刑法之前并一般是來源于其他的法領(lǐng)域，如公法上的公務(wù)員義務(wù)、行業(yè)法律中的沉默命令和民法中的贍養(yǎng)或者撫養(yǎng)義務(wù)等都是該種類中的一些例子。(38)決定正犯性的特別義務(wù)具體可分為兩種類型。一種系涉及體現(xiàn)正犯特別不法的義務(wù)，如《德國(guó)刑法》第321條以下的職務(wù)中的犯罪行為之公務(wù)員義務(wù)、第246條侵占罪之財(cái)產(chǎn)保管義務(wù)等，構(gòu)成要件所規(guī)定之公務(wù)員和財(cái)產(chǎn)保管人的身份體現(xiàn)了該行為的獨(dú)特的不法特征。另一種則僅僅涉及對(duì)立法者眼中典型的行為人的限制，如第142條不允許離開事故地點(diǎn)中肇事者的等待義務(wù)、第288條強(qiáng)制執(zhí)行的挫敗中被執(zhí)行者的財(cái)產(chǎn)準(zhǔn)備妥當(dāng)義務(wù)等。Roxin教授之所以將特別義務(wù)劃分為該兩種類型，并不是認(rèn)為它們應(yīng)該擁有不同的正犯判斷標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上，無論哪種類型，只要行為人違反了特別義務(wù)，原則上就成為正犯，因?yàn)樗鼈兌紝儆诹x務(wù)犯；區(qū)分的真正意義乃在于，只有違反了第一種特別義務(wù)的義務(wù)犯才有適用《德國(guó)刑法》第28條第1項(xiàng)（無特定資格的參加者減輕其刑）之余地，違反了第二種特別義務(wù)的義務(wù)犯則由于并未表征特別的不法，缺乏適用第28條第1項(xiàng)之基礎(chǔ)。(39)關(guān)于特別義務(wù)的詳細(xì)討論是后文的重要任務(wù)之一，但很顯然的是，Roxin教授首先必須闡明兩個(gè)疑問：究竟有何根據(jù)認(rèn)為刑法典中的構(gòu)成要件預(yù)設(shè)了兩種不同的正犯類型？為什么一項(xiàng)“構(gòu)成要件之前的、刑法之外的特別義務(wù)”可以為刑法中的正犯奠定基礎(chǔ)？2.義務(wù)犯的實(shí)質(zhì)根據(jù)Roxin教授并沒有對(duì)義務(wù)犯存在之實(shí)質(zhì)根據(jù)做具體論述，而只是在個(gè)別地方有過零散說明。關(guān)于第一個(gè)疑問，Roxin教授認(rèn)為，是希望將一個(gè)構(gòu)成要件規(guī)定為支配犯還是義務(wù)犯，這是一個(gè)立法者的價(jià)值選擇的問題。他是否這樣或者那樣做，是由他認(rèn)為在法益侵害的范圍內(nèi)義務(wù)地位有多么重要來決定的。如果按照立法者的觀點(diǎn)，犯罪的值得處罰的內(nèi)容被義務(wù)地位顯著影響，那么他就會(huì)不考慮行為經(jīng)過而將義務(wù)視為事件的核心，并顯著地限制局外者的可罰性。如果他采取另外的看法，那么就會(huì)優(yōu)先考慮支配結(jié)構(gòu)，并將重心放在對(duì)外部行為的支配上。(40)而且，義務(wù)犯和支配犯的區(qū)分并不是邏輯上的和概念性的，而是一個(gè)極為明顯的目的論的問題，也就是說是一個(gè)各個(gè)構(gòu)成要件的解釋的問題?！爸渑c義務(wù)的分離并不是將一個(gè)教條的、從某種上位概念中推導(dǎo)出來的區(qū)分搬到法律中來，而是相反考慮了植根于具體構(gòu)成要件中的結(jié)構(gòu)上的差異，通過闡明不同的后果進(jìn)行信條學(xué)上的加工，并通過歸屬于一個(gè)共同的上位概念解決體系上的難題。這與一般的認(rèn)識(shí)也是一致的，即一個(gè)體系不允許被從外部強(qiáng)加于規(guī)則內(nèi)容，而只是有使預(yù)先存在的法律的個(gè)別現(xiàn)象充滿意義地排序和使那些為它們確立基礎(chǔ)的更大的結(jié)構(gòu)關(guān)聯(lián)變得清晰的功能?！?41)這里正好再次非常清楚地顯示了目的設(shè)立和預(yù)先存在的結(jié)構(gòu)要素之間的相互影響?！爸洹焙汀傲x務(wù)”的概念，孤立地看或多或少都帶有規(guī)范的特征，對(duì)各自的構(gòu)成要件而言都是被牢固確立的規(guī)定性，立法者盡管按照其價(jià)值判斷在它們之間做出了選擇，但是，這些選擇必須在目的論的視野下與一個(gè)和構(gòu)成要件相分離的更高的制度關(guān)系相適應(yīng)。因此正犯的問題就極為需要對(duì)每一個(gè)單獨(dú)的構(gòu)成要件的分析，將正犯與參與的區(qū)分視為一個(gè)單純的立法技術(shù)問題以及在進(jìn)行局限于各個(gè)規(guī)定的字面解釋時(shí)忽視決定性的結(jié)構(gòu)，都是不正確的。(42)如果上述說明有點(diǎn)晦澀，那么可以借用Sánchez-Vera的歸納簡(jiǎn)要說明如下：①作為“牢固確立的規(guī)定性”存在著支配和義務(wù)的概念。②立法者在法益侵害的范圍之內(nèi)審查是否某一犯罪的可罰性被義務(wù)地位所影響，并根據(jù)其對(duì)可罰性的影響對(duì)義務(wù)地位作出評(píng)價(jià)。③如果一項(xiàng)這樣的影響被評(píng)價(jià)為重要的，那么義務(wù)犯就會(huì)被選擇，其構(gòu)成要件也會(huì)作相應(yīng)表述。④從對(duì)有關(guān)構(gòu)成要件的解釋中義務(wù)犯得以存在。(43)關(guān)于第二個(gè)疑問，Roxin教授則求助于社會(huì)現(xiàn)實(shí)指出，在義務(wù)犯那里關(guān)系到的是在刑法之外就已經(jīng)被型塑的生活領(lǐng)域之內(nèi)的刑法責(zé)任原則，義務(wù)犯的構(gòu)成要件要保護(hù)的是該領(lǐng)域本身的機(jī)能力不受損傷，為此有關(guān)的法律或者社會(huì)的角色是決定性的，而不是犯罪行為的外部表現(xiàn)。相反，支配犯是從外部闖入一個(gè)他未接觸過的、按照法律不應(yīng)該去觸碰的生活領(lǐng)域，因此他的犯罪行為本身如何表現(xiàn)就具有決定意義。(44)那么，既然社會(huì)現(xiàn)實(shí)已經(jīng)表現(xiàn)為不同的結(jié)構(gòu)，正犯類型隨之區(qū)分為支配犯和義務(wù)犯就理所當(dāng)然。同樣的道理，義務(wù)犯所賴以存在的生活領(lǐng)域是在刑法之外就已經(jīng)預(yù)先被型塑好的，那么，來源于該領(lǐng)域的義務(wù)犯的特別義務(wù)自然也就是構(gòu)成要件之前的和刑法之外的。上述零星說明大概很難令人滿意，不過可以結(jié)合Roxin教授劃定的義務(wù)犯的具體范圍來進(jìn)一步體會(huì)其背后的根據(jù)之所在。3.義務(wù)犯的范圍根據(jù)Roxin教授的觀點(diǎn)，屬于義務(wù)犯的首先就是純正的和不純正的職務(wù)犯罪行為；此外侵害私人秘密（第203條）那樣的和特定行業(yè)從業(yè)人員聯(lián)系在一起的犯罪同樣如此。被刑法立法者所懲罰的違反一定的家庭的或者類似家庭法上的義務(wù)也幾乎是沒有問題的（第170、171條）。雖然這些例子都與身份有關(guān)，Roxin教授并沒有因此就認(rèn)為義務(wù)犯只可以是身份犯，相反，身份犯罪也罷，普通犯罪也罷，只要決定正犯的是一項(xiàng)特別義務(wù)，就屬于義務(wù)犯。例如背任（第266條）和作為侵占（第246條）的加重情節(jié)的挪用，還有前面已經(jīng)作為例子提到的《刑法》第142條等，就并沒有將主體限制在某種職業(yè)范圍之內(nèi)，任何人都可以成為其主體。在所有這些場(chǎng)合中義務(wù)要素的決定正犯的力量都可以從構(gòu)成要件的表述中毫不困難地被導(dǎo)出，但是有時(shí)候?yàn)榱耸沟脧姆蓷l文中不是馬上可以看出的正犯結(jié)構(gòu)清晰地顯露出來，也需要更深入地分析。Roxin教授認(rèn)為《德國(guó)刑法》第288條強(qiáng)制執(zhí)行的挫敗就是這種例子。該條規(guī)定，“行為人在自己面臨強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)……隱藏……自己財(cái)產(chǎn)的組成部分的”，要被處罰，那么首先很明顯的就是，關(guān)于正犯參與不是根據(jù)犯罪支配原則可以被決定的。因?yàn)檎l單獨(dú)支配了隱藏行為，也可以不是正犯，如果他并不面臨強(qiáng)制執(zhí)行并和他的財(cái)產(chǎn)無關(guān)。第185條的侮辱罪也是如此。(45)除此以外，另外兩種Roxin教授曾經(jīng)認(rèn)為是義務(wù)犯但后來或多或少改變了他的觀點(diǎn)的犯罪類型是不真正不作為犯和過失犯。關(guān)于前者，Roxin教授曾相信當(dāng)其以作為方式實(shí)施時(shí)是支配犯，當(dāng)其以不作為的方式實(shí)施時(shí)則全部屬于義務(wù)犯，否則就無法將不作為犯按照正犯來處理。(46)由于后文將有具體討論，不再贅述。關(guān)于過失犯，Roxin教授原來也全部是作為義務(wù)犯來對(duì)待的，他從違反注意義務(wù)的一般的人的要素中得出結(jié)論說，該義務(wù)違反不僅確立了不法的構(gòu)成要件，而且也是正犯的決定因素。(47)不過他的看法很快就遭到了Dreher、Stratenwerth和Jakobs的嚴(yán)厲批評(píng)，認(rèn)為他將過失犯全部視為義務(wù)犯完全模糊了決定可罰性的一般義務(wù)和決定正犯性的特別義務(wù)之間的區(qū)別。Roxin教授后來坦然接受了該批評(píng)，改變了自己的觀點(diǎn)：“按照我現(xiàn)在的理解狀況我不想再將過失犯視為義務(wù)犯，總的看來構(gòu)造了不法的對(duì)一般注意義務(wù)的違反不過表明每個(gè)市民都承擔(dān)的避免義務(wù)，這也是故意的構(gòu)成要件的（判斷）基礎(chǔ)。毋寧說人們?cè)谶^失的構(gòu)成要件中如同在一切領(lǐng)域中一樣，只有在刑法之外的特別義務(wù)導(dǎo)致了特定的、不是每個(gè)人都可以具備的正犯前提時(shí)，通常才可以談到義務(wù)犯。基于該原因我自從本書的第三版開始就已經(jīng)將原來的第11章‘過失犯中的正犯與參與’刪除?！?48)4.義務(wù)犯給刑法信條學(xué)帶來的影響義務(wù)犯今天在刑法學(xué)界的影響力當(dāng)然不僅僅是通過對(duì)其概念、根據(jù)和范圍的說明而建立起來的，而是因?yàn)椤霸谒衅癖恢鲝埖睦碚撝小獜臄U(kuò)張的正犯概念到犯罪支配理論——義務(wù)犯是一個(gè)信條學(xué)上無法被整合的異物，被法感覺和預(yù)先確定的意義關(guān)聯(lián)所要求的結(jié)論無法被建設(shè)性地說明”，唯有義務(wù)犯理論所提供的思路，才“對(duì)于植根于各個(gè)構(gòu)成要件的區(qū)別保證了順利的和令人滿意的答案，并同時(shí)提供了正犯理論條理清晰的、連貫的劃分規(guī)則”。(49)簡(jiǎn)略地說，Roxin教授的義務(wù)犯理論在刑法信條學(xué)上的主要成就體現(xiàn)在如下幾點(diǎn)：首先，義務(wù)犯理論可以解決的無法由犯罪支配理論解決的一個(gè)難題是：如何處理利用無資格的故意工具的情形。Roxin教授舉例說，在美國(guó)的財(cái)產(chǎn)管理人請(qǐng)求一個(gè)無關(guān)的第三者將其受托管理的錢帶往國(guó)外，在那里兩人將贓款瓜分。這里負(fù)有忠實(shí)義務(wù)的管理人顯然沒有行為支配：錢在德國(guó)銀行保存得好好的；他的朋友是否會(huì)實(shí)施對(duì)于轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)而言必要的偽造或者欺騙行為，是單獨(dú)由其朋友決定的；尤其是該復(fù)雜計(jì)劃的實(shí)施是排他性地掌握在其朋友的手上，管理人從美國(guó)無法共同起作用，必須完全信賴他的朋友。因此他對(duì)于實(shí)現(xiàn)犯罪的必要的偽造證件和欺騙行為無論如何只可以是教唆犯。然而在背任罪的構(gòu)成要件那里，在德國(guó)的朋友卻只可能是幫助犯，因?yàn)槿鄙倭藳Q定正犯性的準(zhǔn)則——對(duì)財(cái)產(chǎn)保管義務(wù)的違反；盡管他單獨(dú)擁有犯罪支配，這在背任罪的刑法條文中卻是不重要的。于是一個(gè)刑事政策上無法忍受的處罰漏洞就出現(xiàn)了，該情形中因?yàn)槿狈φ?，兩個(gè)人的行為就都是不可罰的。這不可能是立法者所希望的；因?yàn)闉榱藙儕Z《刑法》第266條的效果，每個(gè)負(fù)有忠實(shí)義務(wù)的人只要在他詭詐的陰謀中聰明地位于幕后就可以了。相反，根據(jù)義務(wù)犯理論，在義務(wù)犯中犯罪支配對(duì)于成立（間接）正犯是不必要的，只要有特別義務(wù)者聽任無特別義務(wù)者的外部的行為實(shí)施就足夠了。那么，在美國(guó)的管理人雖然沒有犯罪支配，就仍然由于對(duì)他所擔(dān)負(fù)的民法上的忠實(shí)義務(wù)的違反而成為行為事件的核心人物。該種狀況使得他成為正犯，也就是利用無資格的故意工具的間接正犯，而工具本身則論以幫助犯，從而可以很好地彌補(bǔ)上述處罰上之漏洞。(50)其次，Roxin教授認(rèn)為義務(wù)犯理論的另一項(xiàng)實(shí)益是解決對(duì)無故意的主行為的參與問題。以犯罪支配原則為基礎(chǔ)的通說認(rèn)為，對(duì)無故意的主行為的教唆或者幫助和“參與的不可改變的結(jié)構(gòu)”以及“事物的本質(zhì)”相違背，是不可能的。如果主行為人洞悉事實(shí)，對(duì)無故意的行為的教唆之設(shè)想就是不可能的；如果主行為人沒有洞悉事實(shí)，參與者就擁有犯罪支配并因此從該理論的基礎(chǔ)來看不再可能是參與者。不過Roxin教授卻認(rèn)為在義務(wù)犯中對(duì)無故意主行為的參與倒是極有可能，因?yàn)榱x務(wù)犯中的參與者不是通過一個(gè)“沒有行為支配的共同作用”，而是通過一個(gè)“沒有違反特別義務(wù)的參加”而表明自己的特征，完全可以回避通說的種種批評(píng)。他結(jié)合兩個(gè)判例來闡明自己的觀點(diǎn)，其一，被告人捏造一個(gè)同事已經(jīng)準(zhǔn)許了的消息，使得一位醫(yī)生泄露了職業(yè)秘密（《刑法》第203條）的案件中，聯(lián)邦法院承認(rèn)了一個(gè)教唆，盡管被教唆者缺乏故意；其二，對(duì)于一個(gè)和事故無關(guān)的人通過虛假的、受傷者已經(jīng)放棄了查明真相的消息，說服司機(jī)離開了事故地點(diǎn)（《刑法》第142條）的案件，斯圖加特地方法院也如此裁決。兩種情況都關(guān)系到義務(wù)犯而不是支配犯：只有負(fù)有沉默義務(wù)的醫(yī)生才可以滿足《刑法》第203條的正犯前提，只有負(fù)有等待義務(wù)的事故參加者才可以是一個(gè)《刑法》142條規(guī)定的逃離事故地點(diǎn)的正犯。兩個(gè)局外人都是沒有違反特別義務(wù)的結(jié)果引起者，因此不可能是正犯，但是卻完全符合對(duì)義務(wù)犯的參與的前提，作為第203條和142條的教唆犯進(jìn)行處罰就沒有問題，而不至于如同一籌莫展的支配犯理論那樣不得不否定無故意的身份犯中無身份者的每一項(xiàng)處罰。(51)再次，Roxin教授的義務(wù)犯理論還在參與理論的范圍之內(nèi)造成顛覆性的影響。在義務(wù)犯理論被發(fā)現(xiàn)之前，受因果主義和目的主義行為觀的影響，誰在自然意義上支配著犯罪的因果流程誰就是正犯，誰只是對(duì)他人的支配起作用誰就是共犯。但是，Roxin教授指出，參與理論應(yīng)當(dāng)在支配犯和義務(wù)犯中予以不同考察，通說僅僅對(duì)支配犯適用，對(duì)義務(wù)犯無效，因?yàn)榱x務(wù)犯中犯罪行為的外部表現(xiàn)形式是不重要的，義務(wù)犯中的核心人物只能夠是那些違法了構(gòu)成要件之前的、刑法之外的特別義務(wù)的人。由此Roxin教授得出三個(gè)關(guān)于參與理論的新結(jié)論：(1)非義務(wù)承擔(dān)者無論如何都只可以是義務(wù)犯的教唆犯或者幫助犯，即使他事實(shí)上支配了犯罪流程，也絕不可能是正犯。(2)雖然某人看上去只是實(shí)施了犯罪支配意義上的幫助或者教唆行為，如果他是那個(gè)負(fù)有特別義務(wù)的人，并通過其“幫助或者教唆行為”表明了對(duì)特別義務(wù)的違反，那么他就原則上是正犯，而不再是教唆犯或者幫助犯。(3)義務(wù)犯只有在例外的情況下才不是正犯而是參與者，即對(duì)一身專屬的義務(wù)犯（親手犯）和加重的支配犯，當(dāng)行為人以不作為方式實(shí)施時(shí)，雖然負(fù)有結(jié)果回避義務(wù)，卻不能以不作為的方式充足全部的構(gòu)成要件，就只能構(gòu)成幫助犯。(52)最后，在不作為犯領(lǐng)域，Roxin教授的義務(wù)犯理論也取得了豐碩的成果，即在區(qū)分作為和不作為時(shí)引入了機(jī)能的規(guī)范視角。義務(wù)犯的可罰基礎(chǔ)在于對(duì)行為人所承擔(dān)的社會(huì)角色之違反，那么很顯然對(duì)違反該角色及角色背后的義務(wù)而言，是通過作為還是通過不作為實(shí)現(xiàn)就是無所謂的。例如，想要放走囚犯的獄卒，是違法地以作為的方式將監(jiān)獄大門打開還是以不作為的方式違反規(guī)定地讓監(jiān)獄大門就那么開著，對(duì)于《德國(guó)刑法》第120條放走被監(jiān)禁