地役權(quán)制度的立法價值與模式選擇(申衛(wèi)星)

地役權(quán)制度的立法價值與模式選擇

申衛(wèi)星清華大學(xué)法學(xué)院副教授

上傳時間:2005-1-14摘要：相鄰關(guān)系與地役權(quán)的關(guān)系宿生爭論，有以所謂相鄰權(quán)取代地役權(quán)的，有以地役權(quán)取代相鄰權(quán)者，二者關(guān)系究竟如何，在我國目前物權(quán)立法緊迫之際必須做出回答。筆者在考察了二者的基本含義和功能的基礎(chǔ)上，指出二者的區(qū)別體現(xiàn)在基本保障和更高追求上，而且地役權(quán)還具有排除或者改變相部關(guān)系適用、滿足人們獲得對土地利用形式多樣化和穩(wěn)定化的要求，具有獨立而充分的立法空間和重要立法價值，理應(yīng)在明確其名稱和立法模式的前提下，在我國未來物權(quán)法中加以規(guī)定。關(guān)鍵詞：地役權(quán)；相鄰關(guān)系；立法空間；立法價值；立法模式所謂地役權(quán)，是指土地上的權(quán)利人（包括土地所有人、地上權(quán)人、農(nóng)地使用權(quán)人、典權(quán)人乃至土地的承租人），為了自己使用土地的方便或者土地利用價值的提高，通過約定得以利用他人土地的一種定限物權(quán)。地役權(quán)制度為大陸法系和英美法系國家所共采的一種獨立的用益物權(quán)制度，而為我國現(xiàn)行法所無。此次起草《物權(quán)法》對于是否規(guī)定地役權(quán)制度，特別是在地役權(quán)與所謂相鄰權(quán)之間的關(guān)系上，有學(xué)者曾主張以相鄰權(quán)取代地役權(quán)的物權(quán)立法模式，使得地役權(quán)制度的立法價值很有深人討論的必要。為此，筆者將在明確地役權(quán)與相鄰關(guān)系含義的基礎(chǔ)上，對地役權(quán)與相鄰關(guān)系進(jìn)行比較，由此探討地役權(quán)在未來物權(quán)立法過程的生存空間，并對地役權(quán)與相鄰關(guān)系立法模式選擇做出回答，以期使我國正在進(jìn)行的物權(quán)立法更加完善。一、立法空間：地役權(quán)制度與相鄰關(guān)系之比較傳統(tǒng)民法稱地役權(quán)，謂以他人土地供自己土地便宜之用之權(quán)，故地役權(quán)系在他人土地（供役地）上存有負(fù)擔(dān)，以提高自己土地（需役地）價值之權(quán)利〔1〕。地役權(quán)以為需役地的利用方便或提高需役地的利用價值，而利用供役地為內(nèi)容。所謂“以他人土地供便宜之用為內(nèi)容”，具體包含以下幾點含義：（1）地役權(quán)的內(nèi)容是以需役地和供役地的關(guān)系存在為前提，地役權(quán)須為需役地自身利益而設(shè)，并非為了帶有不同需求的需役地所有權(quán)人的利益〔2〕。換言之，土地上權(quán)利人的變更，不影響已經(jīng)設(shè)定的地役權(quán)的存續(xù)，此點恰是傳統(tǒng)民法中地役權(quán)與人役權(quán)的區(qū)別所在。即人役權(quán)是為了特定人的利益而設(shè)定的，所以人役權(quán)具有很強(qiáng)人身性，不得轉(zhuǎn)讓和繼承，而地役權(quán)則是為特定地的需要而設(shè)定的，所以具有隨地而動這樣一種很強(qiáng)的從屬性；（2）地役權(quán)的目的是為了獲得需役地的利用方便或提高需役地的利用價值的利益。此種利益不僅指經(jīng)濟(jì)利益，如通行地役權(quán)或取水地役權(quán)等，也包括精神上或情感上的利益，如為需役地上的視野寬廣而設(shè)定的眺望地役權(quán)、安寧地役權(quán)等（3）；（3）地役權(quán)的具體內(nèi)容相當(dāng)繁多，均由雙方當(dāng)事人基于意思表示達(dá)成一致予以約定，而非基于法律的明定。只要其約定不違反法律的強(qiáng)行性規(guī)范，不違背公序良俗，即可受到法律的保護(hù)。但不得與其他用益物權(quán)制度的內(nèi)容重復(fù)，否則地役權(quán)無獨立設(shè)定的必要；（4）地役權(quán)的內(nèi)容，在需役地上往往體現(xiàn)為一定積極的行為，如通行或伐薪地役權(quán)等，而在供役地上則體現(xiàn)為不作為的容忍義務(wù)，如容忍他人的通行或不得建筑高樓等。地役權(quán)內(nèi)容的實現(xiàn)一般非以占有為要件，所以地役權(quán)不同于一般物權(quán)的排他性而具有相容性；（5）地役權(quán)的取得可無償亦可有償，完全由當(dāng)事人協(xié)商確定，由于是法定限度以外的要求，所以大多是有償?shù)摹Ｏ噜彊?quán)，是指兩個或兩個以上相互毗鄰的不動產(chǎn)所有人或使用人之間，一方行使所有權(quán)或使用權(quán)時，享有要求另一方提供便利或接受限制的權(quán)利（4〕。對于相鄰權(quán)，學(xué)者亦有謂相鄰關(guān)系者。如我國臺灣學(xué)者王澤鑒先生稱“相鄰關(guān)系，在規(guī)范內(nèi)容方面，法律所采之手段為擴(kuò)張一方之所有權(quán)，限制他方之排除請求權(quán)，課以作為或不作為之義務(wù)并設(shè)補(bǔ)償制度，以資平衡?！奔词狗Q相鄰權(quán)的學(xué)者也同時指出，“相鄰權(quán)是從權(quán)利的角度來考慮的（5）。如果從相鄰的不動產(chǎn)所有人和使用人之間的關(guān)系來看，相鄰權(quán)也可稱為相鄰關(guān)系。”（6）更有學(xué)者明確指出.“不動產(chǎn)相鄰關(guān)系，指相鄰近的不動產(chǎn)所有人或利用人間，一方所有人或利用人的支配力與他方所有人或利用人的排他力相互沖突時，為調(diào)和其沖突以謀共同利益，而由法律直接規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。著眼于民法為權(quán)利法的本質(zhì)，相鄰關(guān)系又稱為相鄰權(quán)。但考慮到相鄰關(guān)系制度之本旨在于謀求不動產(chǎn)相鄰各方利害關(guān)系的衡平調(diào)整，故舍棄相鄰權(quán)稱謂而徑稱相鄰關(guān)系?！保?）據(jù)上述各家對相鄰關(guān)系所下定義加以比較觀察，有強(qiáng)調(diào)相鄰關(guān)系是由法律直接規(guī)定的旨在調(diào)和所有權(quán)或使用權(quán)沖突的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，有認(rèn)為是所有權(quán)或使用權(quán)的擴(kuò)張或限制，有指出是在一方行使權(quán)利時另方須提供必要便利的權(quán)利。措辭雖不盡一致，實質(zhì)內(nèi)容卻無差異，基本均認(rèn)為相鄰關(guān)系是相鄰近的不動產(chǎn)人在行使權(quán)利時，因相互之間應(yīng)當(dāng)給予方便或接受限制而由法律直接規(guī)定產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是對所有權(quán)內(nèi)容的一種擴(kuò)張或限制。此外，筆者更贊同采“相鄰關(guān)系”一語而舍“相鄰權(quán)”。地役權(quán)與相鄰關(guān)系，作為彼此獨立的法律制度，二者各具其內(nèi)涵，但均以調(diào)和不動產(chǎn)利用過程中權(quán)利人沖突為目的，在規(guī)范目的與制度構(gòu)成上有著類同之處，涉及到的內(nèi)容，諸如排水、通行、通風(fēng)、采光等權(quán)利的擴(kuò)張、限制和容忍，或有所重迭，或有所交叉，在認(rèn)識上極易令人滋生歧義和困惑。對二者進(jìn)行區(qū)別研究，不僅有助于我們認(rèn)清他們本質(zhì)，也為地役權(quán)立法拓展的了必要的空間。二者的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下方面：從法律性質(zhì)上，相鄰關(guān)系不屬于一項獨立的民事權(quán)利，更非一項獨立的物權(quán)類型，屬于所有權(quán)的內(nèi)容，是基于所有權(quán)內(nèi)容而產(chǎn)生的效力之?dāng)U張和限制；而地役權(quán)則是一項獨立的權(quán)利，是一項獨立的用益物權(quán)，屬于他物權(quán)的范疇。從產(chǎn)生原因上，相鄰關(guān)系是基于法律的直接規(guī)定；而地役權(quán)則是基于雙方當(dāng)事人的合同產(chǎn)生。正如鄭玉波先生所言，相鄰關(guān)系是“法律上當(dāng)然而生的最小限度的利用之調(diào)節(jié)”（8），而地役權(quán)則是當(dāng)事人雙方逾越相鄰關(guān)系限度而約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，相對更高限度的利用之調(diào)節(jié)。相鄰關(guān)系強(qiáng)調(diào)不動產(chǎn)相鄰，而地役權(quán)中需役地和供役地不以相鄰為限。由于相鄰關(guān)系是對當(dāng)事人利益需要的最低限度的調(diào)整，是基于其所有權(quán)內(nèi)容而生之效力的當(dāng)然擴(kuò)張，所以在其行使權(quán)利時只要不造成鄰人的損失，通常為無償；而地役權(quán)可以有償，也可無償，且大都是有償?shù)?。從受到損害后的救濟(jì)請求權(quán)上，相鄰關(guān)系受到侵害后，不能直接以相鄰關(guān)系為基礎(chǔ)提起損害賠償訴訟，而應(yīng)該提起所有權(quán)的行使受到妨害之訴；而地役權(quán)受到損害之后，受害人可以直接提起地役權(quán)受損害的請求之訴。二者以上諸種不同，表明了地役權(quán)和相鄰關(guān)系作用于不同的領(lǐng)域，解決不同的問題，也表明地役權(quán)具有獨立的生存空間。至于其地役權(quán)生存空間為何，要取決于我們以下關(guān)于地役權(quán)制度獨特立法價值的討論。二、立法理由：地役權(quán)制度引入的獨特價值（一）相鄰關(guān)系與地役權(quán)：基本保障與更高追求承接上文所述二者的諸多區(qū)分，筆者以為最關(guān)鍵的區(qū)分點在于：一為法定，一為意定。地役權(quán)（意定）是對相鄰關(guān)系（法定）的一種“度”的突破。相鄰關(guān)系的創(chuàng)設(shè)旨在使相鄰各方存在于不動產(chǎn)之上的權(quán)利行使得以正?；?，使物盡其應(yīng)有的慣常效用，維持正常的生產(chǎn)、生活秩序，保障基本的社會生活，藉此保證公益的實現(xiàn)。此種情形之下，一方提供便利是另一方所必需的。如袋地的通行權(quán)、汲水權(quán)。而地役權(quán)設(shè)定的目的并不是為了滿足自己土地的慣常效用，而是要在現(xiàn)有慣常效用的基礎(chǔ)上，增加自己土地的利益。但這種利益的獲得，即需役地在現(xiàn)有價值基礎(chǔ)上增值，得通過在鄰人土地上設(shè)定負(fù)擔(dān)，要供役地提供更大更多便利方可實現(xiàn)。這并不意味著供役地不提供這種便利，需役地權(quán)利就不能得到行使，只是不能實現(xiàn)需役地的價值增值而已。例如袋地的企業(yè)為擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模而拓寬通行于鄰地的車道，本來依照原來的例行通行方式，就可滿足需役地的正常生產(chǎn)要求，但需役地人為獲取更大利益，加寬通行于供役地的車道，供役地因之受累平添負(fù)擔(dān)和損失。此種情況則應(yīng)由地役權(quán)進(jìn)行調(diào)和。具體而言，當(dāng)一方不動產(chǎn)權(quán)利的行使得依賴于相鄰不動產(chǎn)另一方的協(xié)力，否則根本無法利用其不動產(chǎn)，土地也就無從生成其價值，成為廢地。為保障最基本的生產(chǎn)生活，使物盡其應(yīng)有的效用，減免當(dāng)事人的交惡爭執(zhí).創(chuàng)造平和的社會秩序，由法律吸收平素之習(xí)慣規(guī)則，并進(jìn)行合理必要的利益衡量，就相鄰不動產(chǎn)間權(quán)利義務(wù)關(guān)系徑行作出直接規(guī)定。從而有了相鄰關(guān)系制度，該制度的創(chuàng)設(shè)，一方面維持了土地基本的慣常效用，符合公益和整個社會發(fā)展的需要；另一方面，通過法律的直接規(guī)定，使社會生活中普遍性的類似問題的解決公式化，節(jié)省不必要的代價，一定程度上提高社會經(jīng)濟(jì)的效率，更體現(xiàn)了法律定紛止?fàn)幍男в?，有利于建設(shè)平和的秩序?？梢哉f，相鄰關(guān)系制度的創(chuàng)設(shè)，更偏重于維持一種靜態(tài)的秩序。然私法的終極關(guān)懷是自由和效率：自由，則應(yīng)激發(fā)人們的想象力，鼓勵創(chuàng)造性，最大限度地保障和實現(xiàn)個人在其財產(chǎn)上的利用空間；效率，則應(yīng)促進(jìn)資源財富的最大增長，使物歸于能最適于發(fā)揮其效用之人，物盡其用!相鄰關(guān)系制度顯然不能滿足需要，地役權(quán)應(yīng)運而生，順應(yīng)并體現(xiàn)私法自治要求，排除相鄰關(guān)系對達(dá)成私人協(xié)議的障礙，開拓當(dāng)事人自由形成權(quán)利義務(wù)的廣闊空間。通過設(shè)定地役權(quán)的約定，己方地產(chǎn)充分增值，鄰人也樂得以閑置的不動產(chǎn)資源從補(bǔ)償金條款中收益，于人于己，雙贏互利，各得其所，一方面最大程度地滿足了各方之需，另方面充分發(fā)揮了地產(chǎn)的社會經(jīng)濟(jì)效益。較相鄰關(guān)系言，地役權(quán)才具地盡其利、物盡其用、人得其需的功效。作為一個源自于羅馬法的古老制度，地役權(quán)規(guī)范內(nèi)容通常為通行、汲水、眺望，然在當(dāng)今歐陸若干國家，地役權(quán)重獲生機(jī)，還可用來規(guī)范營業(yè)競爭的限制（9〕，此在交易中得到廣泛運用，呈勃興之勢，有謂之為地役權(quán)的第二春〔10〕。而此一功能遠(yuǎn)非相鄰關(guān)系所能達(dá)成。由此可見，地役權(quán)除規(guī)范通行、汲水、眺望等通常內(nèi)容外，還可用于規(guī)范環(huán)境保護(hù)及營業(yè)競爭等，不能認(rèn)為其屬古老制度就舍而不用，地役權(quán)因其具有極大的私法自治度，從而能極好地適應(yīng)現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。誠如蘇永欽先生所言“地役權(quán)之內(nèi)容變化多端，具有多樣性，應(yīng)是土地權(quán)利人可大量運用、以增加其土地價值之一項權(quán)利”〔11〕。當(dāng)事人完全可以基于其自身的實際需要，通過自由的約定來設(shè)定各種各樣內(nèi)容的地役權(quán)，來實現(xiàn)對當(dāng)事人利益的最大限度的調(diào)整。而這一點是作為法定權(quán)利效力的相鄰關(guān)系所無法容納的。形象地說，相鄰關(guān)系與地役權(quán)之間，是吃得飽和吃得好的關(guān)系。相鄰關(guān)系乃是基于所有權(quán)價值實現(xiàn)而產(chǎn)生的最為基本的要求，最低限度的要求，否則無以維持其所有權(quán)的本質(zhì)，是吃得飽的問題。而當(dāng)事人超出這些最低限度基本要求之外的更高要求，就是這些法定的相鄰關(guān)系所無法提供的了。要想吃得好，還要借助于地役權(quán)，通過當(dāng)事人的自由約定，充分滿足當(dāng)事人所希望的各種各樣的要求。①（二） 地役權(quán)的設(shè)定可排除或改變相鄰關(guān)系的適用《德國民法典》第1018條規(guī)定了地役權(quán)的含義，即“一塊土地為了另一塊土地的現(xiàn)時所有權(quán)人的利益，可以此種方式設(shè)定負(fù)擔(dān)，使該所有權(quán)人可以在個別關(guān)系中使用該土地，或者使在該土地上不得實施某種行為，或者排除由供役地的所有權(quán)對需役地所產(chǎn)生的權(quán)利”，由此可知，在德國，當(dāng)事人可以設(shè)定的地役權(quán)排除相鄰關(guān)系的適用。我國學(xué)者也認(rèn)為，“民法關(guān)于相鄰關(guān)系的規(guī)定旨在規(guī)范相鄰?fù)恋厮腥碎g利害沖突，雖涉及公益，多屬間接，應(yīng)容留當(dāng)事人私法自治空間，自行調(diào)節(jié)其權(quán)利義務(wù)關(guān)系，較諸將其權(quán)利義務(wù)關(guān)系強(qiáng)行化，更能充分發(fā)揮土地的經(jīng)濟(jì)效用，以促進(jìn)物盡其用的社會整體利益?！薄?2〕因此，相鄰關(guān)系的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)允許通過設(shè)定地役權(quán)而排除或改變。例如，依相鄰關(guān)系設(shè)置屋檐使雨水注人鄰地固然不可，但并不排除當(dāng)事人通過意思表示一致，設(shè)定排雨水于相鄰不動產(chǎn)的地役權(quán)。梁慧星教授主編的《中國物權(quán)法草案建議稿》第117條雖然規(guī)定，“不動產(chǎn)所有人或使用人，不得設(shè)置屋檐、工作物或其他設(shè)備，使雨水或其他液體直注于相鄰的不動產(chǎn)”，但本條規(guī)定旨在維持相鄰人之間的和平生活秩序，避免爭執(zhí)，減少當(dāng)事人的交易成本，進(jìn)而維護(hù)社會的安定有序與資源效率。既然當(dāng)事人愿以地役權(quán)的設(shè)定來解決可能產(chǎn)生的糾紛，這既達(dá)到了維護(hù)平和秩序的立法目的，又最大地滿足了當(dāng)事人對物的利用效用；那么，就沒有禁止的理由與必要了。（三） 地役權(quán)的優(yōu)越性：土地利用方式的橫向比較獲得對土地的利用可有如下多種實現(xiàn)方式：其一，取得土地的使用權(quán)但土地出讓金價格高昂，并非人人負(fù)擔(dān)得起，同時還要受到法律法規(guī)、城市規(guī)劃等多種法律、政治因素的影響，風(fēng)險大，成本高，且有時候需要利用或排除他人利用的可能只是該土地的一部分，因此，取得土地的使用權(quán)也許是一種過大的投資。其二，設(shè)定債的關(guān)系為使相鄰不動產(chǎn)為己不動產(chǎn)提供便宜，可以通過設(shè)定債的關(guān)系達(dá)到目的。但債的關(guān)系具有相對性，只能拘束當(dāng)事人，一旦鄰地產(chǎn)權(quán)易手或被強(qiáng)制執(zhí)行，該約定無法對抗受讓方，風(fēng)險仍不能排除。而地役權(quán)一經(jīng)登記即具有長期的確定性，可以免受因需役地上所有權(quán)關(guān)系變更而產(chǎn)生的影響〔13〕。其三，設(shè)定地役權(quán)地役權(quán)是以他人土地承受一定負(fù)擔(dān)來提高自己土地利用價值的一種物權(quán)。只有設(shè)定地役權(quán)，才可以在有限的成本下達(dá)到排除風(fēng)險、提升效率的目的。首先，地役權(quán)的設(shè)定有助于以“物權(quán)性”穩(wěn)固相鄰不動產(chǎn)的利用關(guān)系，排除風(fēng)險。其次，地役權(quán)人通常需支付一定的報酬給供役地所有人或使用人，從經(jīng)濟(jì)分析的角度來看，雙方既能就報酬達(dá)成協(xié)議，即表示這種利用或排除利用對需役土地創(chuàng)造的價值，高于供役土地減少的價值（前者高于報酬而后者低于報酬才可能達(dá)成交易），而且對整體社會而言也會提升土地資源的利用效率。同時，還可以借助登記制度創(chuàng)設(shè)內(nèi)容不相沖突的多個地役權(quán)，使物發(fā)揮最大效用。綜上，在調(diào)節(jié)不動產(chǎn)之間的關(guān)系上，地役權(quán)與相鄰關(guān)系以各自不同的作用與功能早已形成了合理的分工，因此在立法中不能以其中一個的存在來作為反對另一個的引人的理由。相鄰關(guān)系直接為相鄰不動產(chǎn)之間的關(guān)系設(shè)定了法定標(biāo)準(zhǔn)，主要體現(xiàn)在法律明確規(guī)定相鄰關(guān)系的形式，如《民法通則》列舉式立法。相鄰關(guān)系的立法不能全面調(diào)整實際生活中多種多樣的不動產(chǎn)之間利用的形式，不利于土地實際價值的最大發(fā)揮，且法律的硬性規(guī)定也抑制了當(dāng)事人的意思自治，不符合私法自治的趣旨。因此，需要允許當(dāng)事人設(shè)立地役權(quán)的方式利用合同安排其關(guān)于不動產(chǎn)的提供便利的問題，從而彌補(bǔ)相鄰關(guān)系在調(diào)整不動產(chǎn)之間關(guān)系上的不足。在學(xué)術(shù)界，2000年梁慧星教授主編的《中國物權(quán)法草案建議稿》與2001年王利明教授主編的《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》都將地役權(quán)制度納人到了立法體系中。因而，在我國物權(quán)法立法中，應(yīng)引入地役權(quán)制度，更好地調(diào)整不動產(chǎn)之間的利用問題，充分滿足當(dāng)事人的不同利益需求。三、立法設(shè)計：名稱與體例的考量（一）名稱的考量：鄰地利用權(quán)抑或地役權(quán)梁慧星教授主持的《中國物權(quán)法草案建議稿》關(guān)于“鄰地利用權(quán)”的說明中，明確指出：“考慮到在現(xiàn)代社會中，地役權(quán)制度仍有廣泛利用的余地，例如在他人土地上下敷設(shè)管線等，物權(quán)法應(yīng)當(dāng)規(guī)定地役權(quán)制度。因此本法專設(shè)一章，并改稱鄰地利用權(quán)。鄰地利用權(quán)一語，可以與本法第三章規(guī)定的基地使用權(quán)和第四章規(guī)定的農(nóng)地使用權(quán)相互匹配，并能夠準(zhǔn)確表述地役權(quán)概念的內(nèi)涵和外延，為人們?nèi)菀桌斫?。②受梁慧星教授的學(xué)術(shù)影響，新近于2004年8月3日修改后的《物權(quán)法草案》，使用的仍然是鄰地利用權(quán)一詞。對此，筆者存有不同看法，覺得還是使用地役權(quán)的稱呼更好。主要理由有以下幾點：首先，鄰地利用權(quán)與地役權(quán)所表達(dá)的含義完全相同，用鄰地利用權(quán)取代地役權(quán)并沒有實質(zhì)意義，反而增加立法成本。舍棄一個為世界各國普遍認(rèn)可且在大陸法系國家通用的他物權(quán)術(shù)語，而創(chuàng)立一個容易引起誤解的新概念，且該新概念無論理解與適用都需要一個解釋的過程，從立法技術(shù)上講是不合理的。其次，現(xiàn)代地役權(quán)并不要求兩塊土地必須相互“鄰接”或“毗連”，也可包括相“鄰近”的情形，在特殊情況下，例如在他人土地的上下敷設(shè)管線，設(shè)立地役權(quán)的兩塊土地甚至可以相隔很遠(yuǎn)。因此，鄰地利用權(quán)中的“鄰地”存在令人誤解的可能，即認(rèn)為設(shè)定地役權(quán)的兩塊土地必須相鄰，即使對其進(jìn)行解釋，也在適用中帶來不便和不必要的成本，不符合立法的精神和經(jīng)濟(jì)原則。再次，地役權(quán)分為作為地役權(quán)與不作為地役權(quán)，前者指地役權(quán)人得于供役地上為一定行為，供役地人必須容忍這一定行為，如引水地役權(quán)、通行地役權(quán)等；后者指供役地人不為一定行為，而給予地役權(quán)人以便宜。而鄰地利用權(quán)名稱中的“利用”易產(chǎn)生歧義，似乎這只是積極使用供役地的一種權(quán)利，不能涵蓋地役權(quán)的全部內(nèi)容。復(fù)次，在我國近現(xiàn)代民法的立法史中，“地役權(quán)”概念的使用已經(jīng)有了百年歷史。1907年，清朝政府決定引進(jìn)西方法制，沈家本等修訂法律大臣，參考各國民法立法，并邀請日本法學(xué)家志田鉀太郎、松岡義正主編《民律》中的總則、債權(quán)、物權(quán)三編。該《民律》以德國法、日本法和瑞士法為楷模，強(qiáng)調(diào)現(xiàn)代法律精神。在物權(quán)一編，包括通則、所有權(quán)、地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)、擔(dān)保物權(quán)和占有共7章。1922年，北洋政府為收回領(lǐng)事裁判權(quán).責(zé)成司法部加速司法改革并講行民、刑法典的編纂。民法典的《物權(quán)編》由當(dāng)時著名的北京大學(xué)教授黃右昌負(fù)責(zé)起草。在該《民法典草案》中，保留了《大清民律》中確定的地役權(quán)名稱及其制度內(nèi)容。1929年，中華民國時期，胡漢民負(fù)責(zé)起草民法典中的《物權(quán)》一編，亦保持了地役權(quán)的名稱和制度規(guī)范，強(qiáng)調(diào)地役權(quán)是以他人土地增加自已土地經(jīng)濟(jì)效用的權(quán)利，適用于通行、用水等情形。由于地役權(quán)是為需役地便利而存在的從物權(quán)，故具有不可分性〔14〕。1949年至今，雖然我們沒有正式的民法典，但無論是在民法典的草案中，還是在民法學(xué)教材中，均依然保持著地役權(quán)的名稱，并對地役權(quán)給予理論上的介紹與分析。因此，我們可以認(rèn)為，地役權(quán)概念的使用不僅在我國立法史上已有百年歷史，且在民法學(xué)的理論上，從清朝末期開始，就存在深厚的理論基礎(chǔ)了。綜上，與我國學(xué)者獨創(chuàng)的“農(nóng)地利用權(quán)”、“基地使用權(quán)”等名稱相配合不能成為使用“鄰地利用權(quán)”名稱的充分理由。作為一個約定俗成的名稱，在尊重歷史、尊重現(xiàn)實、遵循國際慣例的基礎(chǔ)上，在立法中繼續(xù)保留此概念，不失為明智之舉。（二）立法體例的考量：地役權(quán)模式抑或并存模式在大陸法系國家的民法典中，對于在物權(quán)體系的框架內(nèi)如何設(shè)計不動產(chǎn)相鄰關(guān)系與地役權(quán)制度，主要有兩種摸式：1.地役權(quán)模式該模式以《法國民法典》、《意大利民法典》為代表。特點是未就不動產(chǎn)相鄰關(guān)系專門作出規(guī)定；相反，系統(tǒng)而詳細(xì)地規(guī)定了地役權(quán)的內(nèi)容，將相鄰關(guān)系的內(nèi)容納人地役權(quán)中規(guī)定。《法國民法典》就所有權(quán)僅籠統(tǒng)規(guī)定“是對于物有絕對無限制地使用、收益及處分的權(quán)利，但法令所禁止的使用不在此限”，并無所有權(quán)的具體的內(nèi)容。但第二編財產(chǎn)法專設(shè)役權(quán)一章，作為對所有權(quán)的限制。第637條定義役權(quán)：“系指為供他人不動產(chǎn)的使用或便利而對一個不動產(chǎn)所加的負(fù)擔(dān)”。第639條規(guī)定：“役權(quán)發(fā)生于地點的自然情況，或法律所定的義務(wù)，或數(shù)個所有權(quán)人間的契約”，基于此條，在法國民法中地役權(quán)的范圍非常廣泛，包括“從地點情況所發(fā)生的役權(quán)”、“法律規(guī)定的役權(quán)”和“由人的行為設(shè)定的役權(quán)”，分別于三節(jié)予以具體規(guī)范。從內(nèi)容看，由地點所生的役權(quán)和法律規(guī)定的役權(quán)涵蓋了用水、分界、眺望、檐滴、通行等內(nèi)容，因涉及到公共秩序，由法律硬性確立，實質(zhì)上為通常意義之相鄰關(guān)系；而由人的行為設(shè)定的役權(quán)即意定役權(quán)，因其私益性，得由當(dāng)事人以合同自由設(shè)定，乃為通常意義上的地役權(quán)。若權(quán)利人依法定役權(quán)仍不能滿足利用鄰人土地的需要，則可以意定役權(quán)的方式加以補(bǔ)充〔15〕。《意大利民法典》第六章專章設(shè)定地役權(quán)，第二節(jié)“強(qiáng)制地役權(quán)”，規(guī)定了排水、通行、電纜通過等內(nèi)容，實質(zhì)規(guī)定的即為相鄰關(guān)系；第三節(jié)“任意地役權(quán)”、第四節(jié)“根據(jù)時效取得的役權(quán)和根據(jù)家父指定取得的役權(quán)”，規(guī)定了依合同、時效以及家父指定而設(shè)立地役權(quán)，屬當(dāng)事人意思自治范疇，乃通說的地役權(quán)〔16〕。2.相鄰關(guān)系與地役權(quán)并存模式該模式以《德國民法典》、《日本民法典》為代表。特點是將相鄰關(guān)系與地役權(quán)分別規(guī)定在不同章節(jié)，在立法體系上并存?！兜聡穹ǖ洹返谝淮卧诜缮厦鞔_區(qū)分了相鄰關(guān)系與地役權(quán)。在物權(quán)編中，第三章“所有權(quán)”之第一節(jié)“所有權(quán)的內(nèi)容”包括所有權(quán)范圍、相鄰關(guān)系、標(biāo)界等問題。在具體規(guī)范內(nèi)容上，相鄰關(guān)系主要從所有權(quán)限制的角度進(jìn)行規(guī)制，將不可稱量之物的侵入、招致危險的設(shè)備、有倒塌危險的建筑物、開掘、材根或材枝、逾界建筑、通道通行、地界爭議、共用地界、通風(fēng)、采光等內(nèi)容作為相鄰關(guān)系涉及的問題加以考慮，故義務(wù)內(nèi)容占主要部分。而在第五章“役權(quán)”之第一節(jié)“地役權(quán)”中專設(shè)地役權(quán)制度，第1018條給出了定義，即“一塊土地為了另一塊土地的現(xiàn)時所有權(quán)人的利益，可以此種方式設(shè)寧負(fù)相.使該所有權(quán)人可以在個別關(guān)系中使用該土地，或者使在該土地上不得實施某種行為，或者排除由供役地的所有權(quán)對需役地所產(chǎn)生的權(quán)利”。由是推知，地役權(quán)與相鄰關(guān)系有著迥異的應(yīng)用范圍，有別于相鄰關(guān)系的公共性，只限于不同土地所有權(quán)人間的個別關(guān)系，當(dāng)事人設(shè)定的地役權(quán)還可排除相鄰關(guān)系的應(yīng)用。該節(jié)主要從權(quán)利的角度進(jìn)行規(guī)范，重點放在權(quán)利主體、客體、設(shè)立地役權(quán)的目的等一般規(guī)則上〔17〕?！度毡久穹ǖ洹飞钍堋兜聡穹ǖ洹返挠绊懀谝?guī)定相鄰關(guān)系的同時規(guī)定了地役權(quán)，于物權(quán)編第三章“所有權(quán)”之第一節(jié)“所有權(quán)的界限”中規(guī)定了所有權(quán)的范圍、相鄰關(guān)系等內(nèi)容，在第六章中單獨設(shè)定地役權(quán)。該法典強(qiáng)調(diào)了相鄰關(guān)系由法律硬性規(guī)制，地役權(quán)則由當(dāng)事人的共同意思自由設(shè)立，基本采取了與德國相似的雙軌制立法體例〔18〕。通過上述立法例的考察，可以給我們兩點啟示：第一，由上可見，大陸法系國家民法中對相鄰關(guān)系和地役權(quán)的法語稱謂雖頗有差異，但不同的表達(dá)方式指向的是同一內(nèi)容，二者各有其不同的調(diào)整功能，是兩種相互獨立且又相互協(xié)調(diào)的制度，對這點各國的認(rèn)識是一致的。相鄰關(guān)系和地役權(quán)各有其調(diào)整空間，實屬不爭之事實。并且，大陸法系國家民法中都把地役權(quán)作為一項重要的物權(quán)加以規(guī)定，這是完全符合有效率的利用土地資源、維護(hù)社會的秩序的需要的。我國現(xiàn)行《民法通則》規(guī)定了相鄰關(guān)系，但并沒有規(guī)定地役權(quán)，這無疑是我國現(xiàn)行立法的一個重要缺陷，應(yīng)在物權(quán)法立法中予以補(bǔ)正。第二，上述兩種模式的立法價值取向不同：前者力圖將不動產(chǎn)所有權(quán)的擴(kuò)展和限制，緊密地同地役權(quán)的設(shè)立結(jié)合在一起，強(qiáng)調(diào)兩者之間十分密切的連續(xù)；而后者則從邏輯上力圖將兩者的相連與不同在體系上和內(nèi)容上有所區(qū)分，以表明兩者在立法價值取向上并非完全能夠相互包容。筆者認(rèn)為，我國物權(quán)立法應(yīng)當(dāng)主要借鑒《德國民法典》所采的相鄰關(guān)系與地役權(quán)并存模式。理由如下：首先，從相鄰關(guān)系與地役權(quán)制度的法律性質(zhì)、內(nèi)容與功能上看，二者雖然因不動產(chǎn)的存在而有著密切的關(guān)聯(lián)，但是二者之間不能相互替代或者相互完全包容，它們在思路上有著明顯不同，需要分別規(guī)定。其次，從歷史角度與立法技術(shù)上看，如前所述，20世紀(jì)初我國民法即采用了不動產(chǎn)相鄰關(guān)系與地役權(quán)并存的立法思路，該立法思路歷經(jīng)百年的存續(xù)，對我國民眾產(chǎn)生的潛移默化的影響不容忽視，遵循歷史的規(guī)定與民間習(xí)慣、民眾理解，是減少立法成本、增強(qiáng)立法效果的立法路徑。注釋：①購買房屋者當(dāng)然可以基于其所有權(quán)制止鄰居產(chǎn)生的噪音、惡臭等污染，這是滿足其房屋所有權(quán)的基本保障，否則所有人將無法居住，其所有權(quán)也將蕩然無存，這些都可以依靠所有權(quán)的相鄰關(guān)系解決，所以相鄰關(guān)系是基于所有權(quán)所產(chǎn)生的最低要求。而所有人若想得到