第四章建設(shè)工程合同

建設(shè)工程項目管理（第四章）第一頁，共一百零九頁。第一節(jié)合同法律法規(guī)概述一、概念

1、合同

合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間建立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議。第四章建筑工程合同第二頁，共一百零九頁。2、合同法合同法是：適用于合同的最重要的法律；是調(diào)整合同關(guān)系的法律文件；是市場經(jīng)濟條件下的基本法律。1999年3月15日，第九屆全國人民代表大會第二次會議通過并頒布了《中華人們共和國合同法》（簡稱《合同法》），自1999年10月1日開始施行。第三頁，共一百零九頁。3、合同的類型按《合同法》分類，合同有：買賣合同、供應(yīng)合同、借款合同、租賃合同、承攬合同、建設(shè)工程合同、運輸合同、技術(shù)合同、保管合同等。4、合同的形式

口頭合同、書面合同、其他形式第四頁，共一百零九頁。二、合同法律關(guān)系1、法律關(guān)系由法律規(guī)范所確認和調(diào)整的人與人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如民事、行政、勞動、經(jīng)濟、建設(shè)工程法律關(guān)系。2、合同法律關(guān)系指合同法律規(guī)范調(diào)整的當(dāng)事人在民事流轉(zhuǎn)過程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。第五頁，共一百零九頁。3、合同法律關(guān)系的三要素要素一：

合同法律關(guān)系主體

參加合同法律關(guān)系，依法 享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的當(dāng)事人。包括自然人、法人、其他組織。法人需具備的4個條件：a.依法成立；b.有必要的財產(chǎn)和經(jīng)費；c.有自己的名稱和組織機構(gòu)及相關(guān)的辦公場所；d.具有獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力。第六頁，共一百零九頁。要素二：合同法律關(guān)系客體指法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)所指向的對象。包括物、財（多指借款合同、貸款合同）、行為、智力成果（如技術(shù)開發(fā)合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同）。要素三：合同法律關(guān)系內(nèi)容合同雙方具體的權(quán)利和義務(wù)。任何法律關(guān)系都包括主體、客體、內(nèi)容三要素。第七頁，共一百零九頁。4、合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和終止①產(chǎn)生：合同簽訂即產(chǎn)生。②變更：三要素發(fā)生變化則產(chǎn)生合同變更。有主體變 更、客體變更，從而必然導(dǎo)致內(nèi)容變更。③終止：

a.自然終止：合同順利履行完畢，雙方當(dāng)事人都完成了 合同內(nèi)容。

b.協(xié)議終止：主體雙方協(xié)議解除合同。

c.違約終止：一方違約，另一方有權(quán)解除合同。第八頁，共一百零九頁。三、代理制度1、代理的定義代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義向第三人做出意思表示或?qū)嵤┟袷路尚袨?，所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)由被代理人享有和承擔(dān)。第九頁，共一百零九頁。2、種類①委托代理：根據(jù)被代理人的委托授權(quán)而產(chǎn)生。如：公民委托律師代理訴訟，業(yè)主委托監(jiān)理公司代理其監(jiān)理業(yè)務(wù)（監(jiān)理合同屬于委托代理，代理人為監(jiān)理公司，被代理人為業(yè)主，第三方為施工單位）。②法定代理：基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的代理。如：父母代理未成年人進行民事活動。③指定代理：根據(jù)主管機關(guān)或人民法院指定產(chǎn)生的代理。多在一方?jīng)]有民事法律能力情況下使用（如夫妻雙方一方臥病在床）。第十頁，共一百零九頁。3、無權(quán)代理是指行為人沒有代理權(quán)而以他人名義進行民事、經(jīng)濟活動。無權(quán)代理主要有以下幾種表現(xiàn)形式：①無合法授權(quán)的代理行為；②超越代理權(quán)限的代理行為；③代理權(quán)限終止后的代理行為；對無權(quán)代理行為，“被代理人”不承擔(dān)法律責(zé)任。第十一頁，共一百零九頁。<<民事通則>>規(guī)定：無權(quán)代理行為只有經(jīng)過被代理人的追認，被代理人才能承擔(dān)民事責(zé)任；未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任；但本人知道他人以自己的名義實施民事行為而未表示否認的視為同意。第十二頁，共一百零九頁。四、擔(dān)保制度1、擔(dān)保及其目的合同當(dāng)事人雙方為了使合同能夠得到切實履行，根據(jù)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，經(jīng)雙方協(xié)商一致而采取的一種具有法律效力的保護措施。目的在于促使當(dāng)事人履行合同。第十三頁，共一百零九頁。2、擔(dān)保的方式①保證：一種約定。保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行約定時，保證人按照約定履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的行為。②抵押：債務(wù)人或第三人在不轉(zhuǎn)移對抵押財產(chǎn)的占有情況下，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法將該財產(chǎn)折價或以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款作為賠償。如：把現(xiàn)住的房子作為抵押買另一套房子。第十四頁，共一百零九頁。③質(zhì)押：將動產(chǎn)或權(quán)力移交債權(quán)人占有，用以擔(dān)保 債權(quán)的履行?？梢砸平坏挠袆赢a(chǎn)（財、物）和權(quán)利（可以質(zhì)押的權(quán)利憑證，匯票、存款單、股份、商標專用權(quán)、專利權(quán)等）。④留置：債權(quán)人占有債務(wù)人的動產(chǎn)。多用于保管合同、運輸合同、加工承攬合同。建筑中，甲方拖欠工程款，施工單位可采用留職權(quán)不交付工程。第十五頁，共一百零九頁。⑤定金：合同當(dāng)事人在合同中約定應(yīng)給付對方一定數(shù)額的貨幣，合同履行后定金可收回或抵作價款。給付定金的一方不履行合同，不返還定金，收受定金的一方不履行合同，應(yīng)雙倍返還定金。為設(shè)計合同常用（業(yè)主和設(shè)計單位之間），數(shù)額一般不超過合同標價的20％。第十六頁，共一百零九頁。五、保險制度是一項偉大的工程，建筑上的保險包括建筑工程一切險和安裝工程一切險。第十七頁，共一百零九頁。第二節(jié)建設(shè)工程合同《合同法》分總則、分則、附則三部分，其中分則中第十六章為“建設(shè)工程合同”，共有十九條，專門對建設(shè)工程中的合同關(guān)系作了規(guī)定。一、建設(shè)工程合同概念承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。第十八頁，共一百零九頁。二、建筑工程合同的種類1、根據(jù)合同計價形式分類①總價合同a.固定總價合同：一次定死，風(fēng)險性較大，可在可變因素 較少的情況下使用。b.可調(diào)整總價合同：c.固定工程量總價合同②單價合同：以實際工程量乘以所報單價計算結(jié)算款的合同。③成本加酬金合同：成本費由業(yè)主實報實銷，酬金主要指獎金。第十九頁，共一百零九頁。（一）固定總價合同:總價一次包死，一般不予以調(diào)整。

C=C0

C為發(fā)包人應(yīng)支付的工程結(jié)算價款，C0為簽約合同價

一、總價合同（LumpSumContract）業(yè)主沒有要求變更原工程內(nèi)容風(fēng)險工程量風(fēng)險，價格風(fēng)險承包商不可抗力風(fēng)險業(yè)主第二十頁，共一百零九頁。由承包方報價，以甲方接受的投標人的報價價格一筆包死在約定風(fēng)險范圍內(nèi)總價不作任何調(diào)整承包人承受的風(fēng)險相對較大關(guān)鍵點：風(fēng)險因素詳細約定只有當(dāng)設(shè)計變更、工程范圍發(fā)生變化或事件的發(fā)生符合合同規(guī)定的調(diào)價條件時，才允許調(diào)整合同價格。第二十一頁，共一百零九頁。案例探討某中外合資項目，合同標的為一商住樓的施工工程主樓地下一層，地上24層，裙樓4層，總建筑面積36000m2。合同協(xié)議書由甲方自己起草。合同工期為670天。合同中的價格條款為：“本工程合同價格為人民幣3500萬元。此價格固定不變，不受市場上材料、設(shè)備、勞動力和運輸價格的波動及政策性調(diào)整影響而改變。因設(shè)計變更導(dǎo)致價格增減另外計算?！北竞贤炞趾蠼?jīng)過了法律機關(guān)的公證。顯然本合同屬固定總價合同。第二十二頁，共一百零九頁。

在招標文件中，業(yè)主提供的圖紙雖號稱“施工圖”，但實際上很粗略，沒有配筋圖。在承包商報價時，國家對建材市場實行控制，有鋼材最高市場限價，約1800元/t。承包商則按此限價投標報價。工程開始后一切順利，但基礎(chǔ)完成后，國家取消鋼材限價，實行開放的市場價格，市場鋼材價格在很短的時間內(nèi)上漲至3500元/t以上。另外由于設(shè)計圖紙過粗，后來設(shè)計雖未變更，但卻增加了許多承包商未考慮到的工作量和新的分項工程。

其中最大的是鋼筋。承包商報價時沒有配筋圖，僅按通常商住樓的每平米建筑面積鋼筋用量估算，而最后實際使用量與報價所用的鋼筋工程量相差500t以上。第二十三頁，共一百零九頁。

按照合同條款，這些都應(yīng)由承包商承擔(dān)。開工后約5個月，承包商再作核算，預(yù)計到工程結(jié)束承包商至少虧本2000萬元。承包商與業(yè)主商議，希望業(yè)主照顧到市場情況和承包商的實際困難，給予承包商以實際價差補償，因為這個風(fēng)險已大大超過承包商的承受能力。承包商已不期望從本工程獲得任何利潤，只要求保本。但業(yè)主予以否決，要求承包商按原價格全面履行合同責(zé)任。承包商無奈，放棄了前期工程及基礎(chǔ)工程的投入，撕毀合同，從工程中撤出人馬，蒙受了很大的損失。而業(yè)主不得不請另外一個承包商進場繼續(xù)施工，結(jié)果也蒙受很大損失：不僅工期延長，而且最后花費也很大。因為另一個承包商進場完成一個半拉子工程，只能采用議標的形式，價格也比較高。第二十四頁，共一百零九頁。固定總價合同適用范圍

合同工期較短，一般為工期在一年之內(nèi)的工程規(guī)模較小、技術(shù)不太復(fù)雜的工程

招標時的設(shè)計圖紙已達到施工圖設(shè)計要求，工程設(shè)計圖紙完整齊全，項目范圍及工程量依據(jù)確切，合同履行過程中不會出現(xiàn)較大的設(shè)計變更，承包商依據(jù)的報價工程量與實際完成工程不會有較大差異第二十五頁，共一百零九頁。（二）可調(diào)總價合同

這種合同只是在固定總價合同基礎(chǔ)上，增加合同履行過程中因市場價格浮動等因素對簽約合同價調(diào)整的條款。

C=C0+△C△C調(diào)整的價格差額之和第二十六頁，共一百零九頁。文件證明法：采用造價信息調(diào)整價格差額。合同履行期間,當(dāng)合同內(nèi)約定的某一級以上有關(guān)主管部門或地方建設(shè)行政管理機構(gòu)頒發(fā)價格調(diào)整文件時,按文件規(guī)定執(zhí)行。票據(jù)價格調(diào)整法:是指合同履行期間,承包商依據(jù)實際采購的票據(jù)和用工量,向業(yè)主實報實銷與報價單中該項內(nèi)容所報基價的差額。常用調(diào)價方法第二十七頁，共一百零九頁。常用調(diào)價方法

公式調(diào)價法：采用價格指數(shù)調(diào)整價格差額。主要是根據(jù)完成工程施工所需的人工、材料和機械臺時等因子的估計耗用量，在招投標時事先約定各可調(diào)因子的變值權(quán)重和不可調(diào)因子的定值權(quán)重，以公平分擔(dān)價格風(fēng)險的原則，計算得出支付項目的價格波動價差。其優(yōu)點是：可在進度付款中減少由于調(diào)價不及時引起的合同爭議。第二十八頁，共一百零九頁?？烧{(diào)總價合同風(fēng)險工程量風(fēng)險，合同未約定價格風(fēng)險承包商不可抗力風(fēng)險，合同約定的價格風(fēng)險業(yè)主適用范圍工期在一年以上的工程（與固定總價合同不同點）

規(guī)模較小、技術(shù)不太復(fù)雜的工程

招標時的設(shè)計圖紙已達到施工圖設(shè)計要求，工程設(shè)計圖紙完整齊全，項目范圍及工程量依據(jù)確切，合同履行過程中不會出現(xiàn)較大的設(shè)計變更，承包商依據(jù)的報價工程量與實際完成工程不會有較大差異第二十九頁，共一百零九頁。二.單價合同(UnitPriceContract)

指承包商按工程量報價單內(nèi)分項工作內(nèi)容填寫單價，以實際完成工程量乘以所報單價計算結(jié)算款的合同。第三十頁，共一百零九頁。1、估算工程量單價合同(計量單價合同)

承包商在投標時以工程量報價單開列的工作內(nèi)容和估計工程量填報相應(yīng)的單價后，累計計算合同價。單價確定,總價只起評標作用。

業(yè)主提供估算工程量

承包商根據(jù)估算工程量報價

按實際完成工程量結(jié)算

C評標=∑(mi估計·ci)

C結(jié)算=∑(mi實際·ci)第三十一頁，共一百零九頁。結(jié)算的特點：a．工程的結(jié)算價等于中標人投標時所報的綜合單價乘以實際完成的合格的永久工程量。b．實際完成的合格的永久工程量與原清單工程量不能有太大的變化。當(dāng)實際工程量變化較大時，可以對工程量的變化設(shè)定一個范圍，當(dāng)工程量超出此范圍時，對單價作出相應(yīng)調(diào)整。

如有些合同規(guī)定，當(dāng)實際工程量超出原估算工程量10%時，超出部分的單價按0.9的系數(shù)計算。第三十二頁，共一百零九頁。c．當(dāng)材料價格變動較大時，同樣設(shè)定一個范圍，當(dāng)材料價格變動超出此范圍時，對單價作出調(diào)整。如有些合同規(guī)定，在合同期內(nèi)大宗材料價格增長超出原單價的15%時，超出部分招標人承擔(dān)40%，中標人承擔(dān)60%。d．甲乙雙方共同分擔(dān)合同履行中的風(fēng)險。發(fā)包人承擔(dān)工程量風(fēng)險，承包人承擔(dān)報價風(fēng)險。第三十三頁，共一百零九頁。例題1:工程量清單內(nèi)容估算工程量實際完成工程量報價方案1報價方案2挖方（M3）1008021混凝土（M3）1011400410報價方案1

評標時總價：100×2+10×400=4200

結(jié)算價：80×2+11×400=4560報價方案2

評標時總價：100×1+10×410=4200

結(jié)算價：80×1+11×410=4590

第三十四頁，共一百零九頁。例題2(可調(diào)單價合同)

某工程工程量清單中估計挖土工程量為1000立方米，其綜合單價為35元/立方米，管理費費率為25%，利潤率為8%，合同規(guī)定，實際完成的工程量增減超過10%時，對超過原工程量110%的部分工程量可將其綜合單價調(diào)整為

31.5元/立方米，

如果實際完成的工程量為1600立方米時，計算土方工程量的結(jié)算價？

計算結(jié)果：500×31.5+1100×35=54250（元）為什么？第三十五頁，共一百零九頁。估算工程量單價合同適用范圍工期長、技術(shù)負責(zé)，實施過程中可能會發(fā)生各種不可遇見因素較多的建設(shè)工程施工圖不完整或準備招標的工程項目內(nèi)容、技術(shù)經(jīng)濟指標開工時尚不能明確時風(fēng)險工程量風(fēng)險，合同約定的價格風(fēng)險；不可抗力風(fēng)險。業(yè)主合同約定的價格風(fēng)險承包商第三十六頁，共一百零九頁。

招標文件中僅給出各項工程內(nèi)的工作項目一覽表、工程范圍和必要的說明，而不提供工程量。投標人只要報出各項目的單價即可，實施過程中按實際完成工程量結(jié)算。2、純單價合同適用范圍采用標準設(shè)計的住宅、校舍和通用廠房等房屋建筑工程純單價合同分部分項工程單價承包合同按最終產(chǎn)品單價承包適用范圍沒有施工圖、工程量不明就要開工的工程第三十七頁，共一百零九頁。二、成本加酬金合同

成本加酬金合同是指發(fā)包人負責(zé)工程全部的成本（包括直接成本和間接成本），而承包人獲得完成工程的酬金的計價方式。

適用于緊急工程施工或采用新技術(shù)新工藝施工，雙方對施工成本都無法預(yù)先確定和控制

成本加固定百分比酬金、成本加固定金額酬金、成本加獎罰式酬金、目標成本加獎罰酬金第三十八頁，共一百零九頁。

C=CA+FC——發(fā)包人應(yīng)支付的工程結(jié)算價款

CA——工程成本：直接費、施工管理費 F——公司總部管理費、利潤

規(guī)費和稅金實報實銷1、成本加固定百分比酬金合同

計算式為C=CA（1+P）P——固定的百分數(shù)。２、成本加固定數(shù)額酬金合同

計算式為C=CA+FF——固定酬金第三十九頁，共一百零九頁。3、成本加浮動酬金合同（重點掌握）

CA=Co

則C=CA+F

CA<Co

則C=CA+F+ΔF

CA>Co則C=CA+F-ΔF

ΔF——酬金增減部分Co——預(yù)期成本4、目標成本加獎罰合同

C=CA+（Co—CA）P1+CAP2=CA+CA（P2—P1）+CoP1

Co——目標成本P1——獎罰酬金計算百分比P2——基本酬金計算百分比（注意：P2<P1）

CA=Co

則酬金為原商定數(shù)值

CA<Co

則酬金增加以示獎勵

CA>Co

則酬金減少以示懲罰第四十頁，共一百零九頁。新型項目，或?qū)椖抗こ虄?nèi)容及其技術(shù)經(jīng)濟指標未確定

需要立即展開工作的項目，如災(zāi)后重建項目

風(fēng)險很大的項目適用范圍合同類型總價合同單價合同百分比酬金固定酬金浮動酬金目標成本加獎罰應(yīng)用范圍廣泛廣泛有局限性酌情業(yè)主投資控制易較易最難難不易有可能承包商風(fēng)險風(fēng)險大風(fēng)險小基本無風(fēng)險風(fēng)險不大有風(fēng)險不同計價方式合同類型比較第四十一頁，共一百零九頁。工程承發(fā)包合同類型的選擇業(yè)主和承包人的意愿工程項目規(guī)模和復(fù)雜程度工程項目的明確程度和設(shè)計深度工程進度的緊迫程度項目競爭激烈程度和市場供求狀況項目外部因素和風(fēng)險第四十二頁，共一百零九頁。合同策劃目標：通過合同保證項目總目標的實現(xiàn)合同總體策劃過程研究企業(yè)戰(zhàn)略和項目戰(zhàn)略，確定企業(yè)和項目對合同的要求確定合同的總體原則和目標分層次、分對象對合同中的重大問題進行研究作出決策和安排，提出合同措施準備合同文件第四十三頁，共一百零九頁。案例:某建筑工程采用邀請招標方式。業(yè)主在招標文件中要求：1)項目在21個月內(nèi)完成，2)采用固定總價合同，3)無調(diào)價條款。承包商投標報價364000美元，工期24個月。在投標書中承包商使用保留條款，要求取消固定價格條款，采用浮動價格。但業(yè)主在未同承包商談判的情況下發(fā)出中標函，同時指出：投標書中有計算錯誤，共多算了7730美元，要在合同總價中減去，報價＝364000－7730＝356270美元。同意24個月工期。堅持采用固定價格。第四十四頁，共一百零九頁。承包商答復(fù)為：1)如業(yè)主堅持固定價格條款，則承包商在原報價的基礎(chǔ)上再增加75000美元。2)固定總價合同，總價優(yōu)先，計算錯誤7730美元不應(yīng)從總價中減去。則合同總價應(yīng)為439000（即364000＋75000）美元。最終經(jīng)中間人調(diào)解，業(yè)主接受承包商的要求。第四十五頁，共一百零九頁。案例：某工程采用固定總價合同。在工程中承包商與業(yè)主就設(shè)計變更影響產(chǎn)生爭執(zhí)。雙方確認最終實際完成的混凝土工作量為66000m3。但承包商堅持原合同工程量為40000m3，增加了26000m3

，65％；而業(yè)主認為原合同工程量為56000m3，增加了10000m3

，17.9%。第四十六頁，共一百零九頁。雙方對合同工程量差異產(chǎn)生的原因在于：承包商報價時業(yè)主僅給了初步設(shè)計文件，沒有詳細的截面尺寸。同時由于做標期較短，承包商沒有時間細算。承包商就按經(jīng)驗匡算了一下，估計為40000m3。合同簽訂后詳細施工圖出來，再細算一下，混凝土量為56000m3。當(dāng)然作為固定總價合同，這個16000m3的差額（即56000—40000）最終就作為承包商的報價失誤，由他自己承擔(dān)。第四十七頁，共一百零九頁。2、根據(jù)完成承包內(nèi)容劃分勘查合同、設(shè)計合同、施工合同、監(jiān)理合同、材料、設(shè)備供貨合同等。3、根據(jù)承包范圍劃分建設(shè)工程總承包合同（勘查、設(shè)計、施工一條龍）、承包合同、分包合同等。第四十八頁，共一百零九頁。三、工程項目合同體系第四十九頁，共一百零九頁。建筑工程合同體系和主要合同業(yè)主的合同關(guān)系第五十頁，共一百零九頁。承包商的合同關(guān)系第五十一頁，共一百零九頁。第三節(jié)施工合同的簽訂與終止一、建設(shè)工程施工合同的訂立1、訂立施工合同的條件（1）初步設(shè)計已經(jīng)批準；（2）工程項目已經(jīng)列入年度建設(shè)計劃；（3）設(shè)計文件和有關(guān)的技術(shù)資料齊全；（4）建設(shè)資金和主要建筑材料設(shè)備來源已落實；（5）中標通知書已經(jīng)下達。第五十二頁，共一百零九頁。2、建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容①第一部分：協(xié)議書主要包括發(fā)包人、承包人名稱，工程概況、地址、內(nèi)容、項目批準號、資金來源、工期、質(zhì)量標準，合同價款，組成合同的文件，合同生效日期，訂立日期、地點，雙方蓋章，法定代表人簽字。第五十三頁，共一百零九頁。②第二部分：通用條款也叫框架協(xié)議，主要是一些框架性、通用性的條款，比較粗。③第三部分：專用條款也叫附屬協(xié)議，這一部分更重要，針對性強，比較細，通用條款想不到的可附加在專用條款中。注：簽訂合同時要考慮周到、全面，不要遺漏。第五十四頁，共一百零九頁。二、合同中止與解除施工合同簽訂后，對合同雙方都有約束力，任何一方如果違反合同規(guī)定都應(yīng)承擔(dān)經(jīng)濟責(zé)任，以此促進雙方較好的履行合同。第五十五頁，共一百零九頁。1.合同中止由于國家政策的變化，不可抗力以及承發(fā)包雙方之外的原因?qū)е鹿こ掏＝ɑ蚓徑ǖ那闆r發(fā)生，這樣必然造成合同中止。2.合同解除合同履行中，承發(fā)包雙方在工作中不協(xié)調(diào)、不配合甚至矛盾激化，使合同履行不能再堅持下去，或發(fā)包人嚴重違約，承包人行使合同解除權(quán)，或承包人嚴重違約，發(fā)包人行使合同解除權(quán)，這樣就會產(chǎn)生合同的解除。第五十六頁，共一百零九頁。由于合同中止或解除都是在合同還沒有履行完畢時發(fā)生的，必然導(dǎo)致承發(fā)包雙方的經(jīng)濟損失，這樣就產(chǎn)生了索賠。第五十七頁，共一百零九頁。第四節(jié)建筑工程索賠建筑工程索賠大部分是施工索賠。第五十八頁，共一百零九頁。一、施工索賠

施工索賠是：施工合同當(dāng)事人在合同實施過程中，根據(jù)法律、合同規(guī)定，對并非由于自己的過錯，而是應(yīng)由合同對方或第三方承擔(dān)責(zé)任的情況造成的實際損失向?qū)Ψ教岢鼋o予補償?shù)囊?。通常，施工索賠主要指的是承包人向發(fā)包人提出的索賠，同樣發(fā)包人也可向承包人提出索賠，通常叫做反索賠。第五十九頁，共一百零九頁。二、施工索賠的分類1、按索賠事件所處合同狀態(tài)分類①正常施工索賠這是最常見的索賠形式。②工程停、緩建索賠

工程因不可抗力（如自然災(zāi)害、地震、戰(zhàn)爭、暴亂等）、政府法令、資金或其他原因必須中途停止施工引起的索賠。③解除合同索賠一方嚴重違約，另一方行使合同解除權(quán)引起的索賠第六十頁，共一百零九頁。2、按索賠依據(jù)的范圍分類①合同內(nèi)索賠指索賠所涉及的內(nèi)容可以在履行的合同中找到條款依據(jù)。通常，合同內(nèi)索賠的處理比較容易。②合同外索賠索賠所涉及的內(nèi)容難于在合同條款及有關(guān)協(xié)議中找到依據(jù)，但可能來自民法、經(jīng)濟法及政府有關(guān)部門頒布的有關(guān)法規(guī)所賦予的權(quán)力。③道義索賠索賠的依據(jù)無論在合同內(nèi)還是合同外都找不到，發(fā)包人為了使自己的工程得到很好的進展，處于同情、信任、道義而給與的補償。第六十一頁，共一百零九頁。3、按索賠目的分類這是最常用的分類方法①工期索賠：因為工期延長而進行的索賠。包括兩 種情況：a.工期延誤：由于一方過失導(dǎo)致工期延長；b.工期延期：主要由于第三方原因?qū)е鹿て谕虾蟆Ｈ缭? 地基開挖過程中發(fā)現(xiàn)古墓、文物。這種情 況下，乙方可向甲方提出工期索賠。②費用索賠：因為費用增加而引起的索賠。第六十二頁，共一百零九頁。4、按索賠處理方式分類①單項索賠承包人對某一事件的損失提出的索賠。②綜合索賠又稱一攬子索賠，指承包人在工程竣工結(jié)算 前，將施工過程中未得到解決的或?qū)Πl(fā)包人答 復(fù)不滿意的單項索賠集中起來，綜合提出一次 索賠。第六十三頁，共一百零九頁。三、施工索賠的作用p98（1）（2）（3）（4）第六十四頁，共一百零九頁。四、施工索賠的起因（一）發(fā)包人或工程師違約1、發(fā)包人沒有按合同規(guī)定的時間和要求提供場地、創(chuàng) 造施工施工條件造成違約；2、發(fā)包人沒有按施工合同規(guī)定的條件提供應(yīng)供應(yīng)的材 料、設(shè)備造成違約；3、發(fā)包人沒有能力或沒有在規(guī)定的時間內(nèi)支付工程款 造成違約；4、工程師對承包人在施工過程中提出的有關(guān)問題久拖 不定造成違約；5、工程師工作失誤，對承包人進行不正確糾正、苛刻 檢查等造成違約。第六十五頁，共一百零九頁。施工合同管理的一般問題[案例]發(fā)包人未按時提供施工現(xiàn)場的索賠情況承包人與某一房地產(chǎn)開發(fā)商簽訂了工程施工合同。項目組成：A棟26層的高層住宅樓，當(dāng)年的3月1日-次年的11月末B棟和C棟7層的磚混結(jié)構(gòu)住宅樓,當(dāng)年的3月1日-當(dāng)年的11月末。由于開發(fā)商的房屋動遷出現(xiàn)問題，致使C棟樓所處位置的原有的一處平房遲遲沒有搬遷，造成C棟樓不能按原計劃動工。當(dāng)開發(fā)商解決完C棟樓平房的動遷問題時，已經(jīng)是7月中旬。7月正是當(dāng)?shù)氐亩嘤昙竟?jié)，C棟樓的基礎(chǔ)土方剛開挖就趕上連續(xù)3天的大暴雨，雖然承包人現(xiàn)場采取了排水措施，但仍使基坑灌滿了水。承包人只好用兩臺水泵來抽出基坑中的水。由于開發(fā)商沒有按合同約定的時間給承包人提供施工場地，趕上雨季造成C棟樓的施工進度緩慢，使承包人蒙受了經(jīng)濟損失和工期延誤，承包人就此依據(jù)合同向業(yè)主提出索賠。第六十六頁，共一百零九頁。1.發(fā)包人的工作辦理土地征用、拆遷補償、平整施工場地等工作，使施工場地具備施工條件，并在開工后繼續(xù)負責(zé)解決以上事項的遺留問題。將施工所需水、電、電訊線路從施工場地外部接至專用條款約定地點，保證施工期間需要。開通施工場地與城鄉(xiāng)公共道路的通道，以及專用條款約定的施工場地內(nèi)的主要道路，滿足施工運輸?shù)男枰ＷC施工期間的暢通?！诹唔?，共一百零九頁。2.承包人的工作根據(jù)發(fā)包人的委托，在其設(shè)計資質(zhì)等級和業(yè)務(wù)允許的范圍內(nèi)，完成施工圖設(shè)計或與工程配套的設(shè)計，經(jīng)工程師確認后使用，發(fā)生的費用由發(fā)包人承擔(dān)。向工程師提供年、季、月工程進度計劃及相應(yīng)進度統(tǒng)計報表。根據(jù)工程需要，提供和維修非夜間施工使用的照明、圍欄設(shè)施，并負責(zé)安全保衛(wèi)?！诹隧摚惨话倭憔彭摗?.工程師的產(chǎn)生和職權(quán)發(fā)包人派駐現(xiàn)場

的代表發(fā)包人總監(jiān)理工程師兩者職權(quán)不得相互交叉工程師姓名/職務(wù)/職權(quán)在專用條款中明確否則以書面形式行使職權(quán)需征得發(fā)包人批準的應(yīng)取的批準工程師姓名/職務(wù)/職權(quán)在專用條款中明確項目經(jīng)理也稱為委托監(jiān)理也稱履行一部分或全部合同義務(wù)通知第六十九頁，共一百零九頁。工程師的委派和指令工程師工程師代表提前7天以書面形式通知通知承包人

發(fā)包人監(jiān)理的委派書撤回通知作為合同附件工程師承包人工程師代表在授權(quán)范圍內(nèi)發(fā)布的函件，與工程師具同等效力可向工程師提交有疑問的函件確認、糾正委派第七十頁，共一百零九頁。簽收制度工程師指令/通知簽字后確有必要時發(fā)出口頭指令在48小時內(nèi)書面形式項目經(jīng)理在回執(zhí)上簽署姓名和收到時間指令通知生效承包人執(zhí)行指令

工程師未能及時書面確認承包人應(yīng)在口頭指令后7天內(nèi)提出書面確認要求工程師在48小時內(nèi)不答復(fù)的及時答復(fù)的口頭指令稱為確認確認承包人認為工程師指令不合理，應(yīng)在24小時內(nèi)提出修改指令的書面報告修改指令繼續(xù)執(zhí)行原指令工程師錯誤指令追加合同價款承包人的損失延誤的工期發(fā)包人承擔(dān)執(zhí)行指令24小時書面通知如果第七十一頁，共一百零九頁。（二）合同變更與合同缺陷1、合同變更合同變更，是指施工合同履行過程中，對合同范圍內(nèi)的內(nèi)容進行的修改或補充。 ⑴工程設(shè)計變更 ⑵施工方法變更 ⑶工程師的指令如果工程師指令承包人加速施工、改換某些材料、采取某項措施進行某種工作或暫停施工等，則帶有較大成分的人為合同變更，承包商可以抓住這一合同變更的機會，提出索賠要求。第七十二頁，共一百零九頁。2、合同缺陷合同缺陷，是指承發(fā)包當(dāng)事人所簽訂的施工合同進入實施階段才發(fā)現(xiàn)的，合同本身存在的、現(xiàn)時已很難再作修改或補充的問題。施工合同在實施過程中，常發(fā)現(xiàn)有如下的情況：（1）合同條款用語含糊，難以分清雙方的責(zé)任和權(quán)益；（2）合同條款中存在漏洞，對可能發(fā)生的情況未做預(yù)料和規(guī)定；（3）合同條款之間存在矛盾，不同條款對同一問題的規(guī)定不同；（4）由于合同簽訂前沒有把各方對合同條款的理解進行溝通，導(dǎo)致雙方對某些條款理解不一致而發(fā)生合同爭執(zhí)；（5）對合同一方要求過于苛刻、約束不平衡，甚至發(fā)現(xiàn)某些條款是一種圈套，某些條款中隱含著較大風(fēng)險。第七十三頁，共一百零九頁。無論合同缺陷表現(xiàn)為哪一種情況，其最終結(jié)果可能是以下兩種情況：（1）雙方當(dāng)事人對有缺陷的合同條款重新解釋定義，協(xié)商劃分雙方的責(zé)任和權(quán)益；（2）雙方各自按照本方的理解，把不利責(zé)任推給對方，發(fā)生激烈的合同爭議后，提交仲裁機構(gòu)裁決?？傊?，施工合同缺陷的解決往往是與施工索賠及解決合同爭議聯(lián)系在一起的。第七十四頁，共一百零九頁。（三）不可預(yù)見性因素1、不可預(yù)見性障礙不可預(yù)見性障礙，是指承包人在開工前，根據(jù)發(fā)包人所提供的工程地質(zhì)勘察報告及現(xiàn)場資料，并經(jīng)過現(xiàn)場調(diào)查，都無法發(fā)現(xiàn)的地下自然或人工障礙。如：古井、墓坑、斷層、溶洞及其他人工構(gòu)筑物類障礙等。第七十五頁，共一百零九頁。2、其他第三方原因指與工程有關(guān)的其他第三方所發(fā)生的問題對工程施工的影響。其表現(xiàn)的情況是復(fù)雜多樣的：（1）正在按合同供應(yīng)材料的單位因故被停止營業(yè)，使正需要的材料供應(yīng)中斷；（2）由于鐵路部門的原因，正常物資運輸造成壓站，使工程設(shè)備遲于安裝日期到場，或不能配套到場；（3）進場設(shè)備運輸必經(jīng)橋梁因故斷塌，使繞道運費大增。如果上述情況中的材料供應(yīng)合同、設(shè)備定貨合同及設(shè)備運輸路線是發(fā)包人與第三方簽訂或約定的，承包人可以向發(fā)包人提出索賠。第七十六頁，共一百零九頁。（四）國家政策、法規(guī)的變化通常指直接影響到工程造價的某些國家政策、法規(guī)的變化。常見的國家政策、法規(guī)的變更有：（1）由工程造價管理部門發(fā)布的建筑工程材料預(yù)算價格調(diào)整；（2）建筑材料的市場價與概預(yù)算定額文件價差的有關(guān)處理規(guī)定；（3）國家調(diào)整關(guān)于建設(shè)銀行貸款利率的規(guī)定；（4）國家有關(guān)部門的工程中停止使用某種設(shè)備、某種材料的通知；（5）國家有關(guān)部門在工程中推廣某些設(shè)備、施工技術(shù)的規(guī)定；（6）國家對某種設(shè)備、建筑材料限制進口、提高關(guān)稅的規(guī)定等。第七十七頁，共一百零九頁。顯然，上述有關(guān)政策、法規(guī)對建筑工程的造價必然產(chǎn)生影響，承包人可依據(jù)這些政策、法規(guī)的規(guī)定向發(fā)包人提出補償要求。第七十八頁，共一百零九頁。（五）合同中止與解除由于種種原因引起的合同的中止與解除必然會引起雙方損失，也就會引起索賠。第七十九頁，共一百零九頁。五、施工索賠的費用分析施工索賠費用，是承包人根據(jù)施工合同條款的有關(guān)規(guī)定，向發(fā)包人索取的承包人應(yīng)該得到的合同價款以外的費用。第八十頁，共一百零九頁。按照索賠起因及其費用構(gòu)成特點，施工索賠費用可分為：工程量增加費施工延誤損失費加速施工發(fā)包人或工程師違約損失費中止與解除合同損失費國家政策、法規(guī)變化影響的費用第八十一頁，共一百零九頁。六、施工索賠的處理1、施工索賠程序（1）索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向通知；（2）發(fā)出索賠意向通知后28天內(nèi)，向工程師提出延長工期或）補償經(jīng)濟損失的索賠報告及有關(guān)資料；（3）工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關(guān)資料后，于28天內(nèi)給予答復(fù)，或要求承包人進一步補充索賠理由和證據(jù)；第八十二頁，共一百零九頁。（4）工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關(guān)資料后28天內(nèi)未予答復(fù)或未對承包人作進一步要求，視為該項索賠已經(jīng)認可；（5）當(dāng)該索賠事件持續(xù)進行時，承包人應(yīng)當(dāng)階段性向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28天內(nèi)，向工程師送交索賠的有關(guān)資料和最終索賠報告，索賠答復(fù)程序與（3）、（4）規(guī)定相同。第八十三頁，共一百零九頁。2、索賠意向通知書和索賠報告 ①索賠意向通知書

（1）索賠事件發(fā)生的時間、地點或工程部位；

（2）索賠事件發(fā)生的雙方當(dāng)事人或其他有關(guān)人員；

（3）索賠事件發(fā)生的原因及性質(zhì)，特別說明并非承包 人的責(zé)任；

（4）承包人對索賠事件發(fā)生后的態(tài)度，特別應(yīng)說明承 包人為控制事件的發(fā)展、減少損失所采取的行動；

（5）寫明事件的發(fā)生將會使承包人產(chǎn)生額外經(jīng)濟支出 或其他不利影響；

（6）提出索賠意向，注明合同條款依據(jù)。第八十四頁，共一百零九頁。②索賠報告是承包人提交的要求發(fā)包人給予一定經(jīng)濟賠償或延長工期的重要文件。索賠報告通常包括以下內(nèi)容： （1）標題； （2）索賠事件敘述； （3）索賠理由及依據(jù)； （4）索賠值的計算及索賠要求； （5）索賠證據(jù)資料。第八十五頁，共一百零九頁。索賠存在的誤區(qū)可以說索賠是對施工單位有百利而無一害的，故很多施工單位在索賠工作上大做文章，然在索賠過程中往往存在不少誤區(qū)，歸納起來，大致可分以下幾點：1、當(dāng)索賠事件發(fā)生時，有些施工單位考慮與業(yè) 主、監(jiān)理單位的下一步合作，而不敢提出。2、項目經(jīng)理和技術(shù)負責(zé)人對索賠工作意識不到 位，對可提可不提的索賠往往不提出。第八十六頁，共一百零九頁。3、主管人員對技術(shù)規(guī)范及業(yè)主、監(jiān)理、施工單位往來文件理解不深刻，對實際存在的索賠項目無充分理由。4、只注重索賠意向的提出，不重視索賠過程中的證據(jù)收集和及時作最終索賠報告。第八十七頁，共一百零九頁。索賠是一種合法的正當(dāng)權(quán)力要求在合同履行中，雙方都會力圖減少對方對自己的索賠，因此應(yīng)積極的預(yù)防被索賠事件的發(fā)生，并在對方提出索賠時認真評審索賠報告，抵制其中的不合理成分。業(yè)主防范索賠的主要措施有：

（1）嚴格控制工程變更

（2）盡量不要干擾施工速度

（3）及時處理工程變更問題

（4）及時支付工程款

（5）迅速處理合同爭端第八十八頁，共一百零九頁。索賠不成功時怎么辦？在施工合同管理中，雙方在最敏感的問題上，由于利益立場不同，經(jīng)常會發(fā)生爭議?！逗贤ā芬?guī)定：“當(dāng)事人可以通過和解或者調(diào)解解決合同爭議。如果當(dāng)事人不愿和解或調(diào)解，或和解、調(diào)解不成的可以申請仲裁或訴訟”。仲裁或訴訟都是需要花費大量人力、財力的。相對而言，除不得已或數(shù)額較大者，最好是和解或調(diào)解。第八十九頁，共一百零九頁。從《合同法》規(guī)定可以看出，解決施工合同爭議的的處理方法有：

（1）雙方和解

（2）由第三人調(diào)解

（3）仲裁

（4）訴訟第九十頁，共一百零九頁。1、仲裁仲裁是由仲裁機關(guān)對爭議進行裁決，解決合同糾紛。雙方當(dāng)事人若選用仲裁，應(yīng)當(dāng)雙方自愿，達成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議的，一方申請仲裁，仲裁委員會不予受理。仲裁協(xié)議可以在合同中約定，也可在發(fā)生爭議后雙方當(dāng)事人協(xié)商訂立。有仲裁協(xié)議的，發(fā)生爭議后不應(yīng)向人民法院起訴，即使一方起訴，法院也不受理。只能在仲裁協(xié)議無效時，一方當(dāng)事人向法院起訴，法院才會受理。按我國《仲裁法》規(guī)定：裁決書自作出3日起發(fā)生法律效力。雙方無異義，應(yīng)當(dāng)立即執(zhí)行。第九十一頁，共一百零九頁。2、訴訟凡申請法院解決爭議的，按《民事訴訟法》規(guī)則進行。第九十二頁，共一百零九頁。3、仲裁與訴訟的選擇一般情況之下，選仲裁較合適。仲裁無效或只能訴訟才能解決爭議時，只好選擇訴訟。兩種途徑相比，仲裁的好處：需要的費用比較少；需用時間和人力較少；不需用聘請律師；不用公開審理，對公司方面影響較小?？傊?，仲裁或訴訟都不是解決爭議的好方法，只是解決爭議的最后方法。承包商主要應(yīng)靠協(xié)商的方式來解決爭議。第九十三頁，共一百零九頁。第五節(jié)建設(shè)工程施工合同管理一、國家有關(guān)機關(guān)對施工合同的管理是指國家有關(guān)機關(guān)依據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章制度，采取法律的、行政的手段，對施工合同關(guān)系進行組織、指導(dǎo)、協(xié)調(diào)及監(jiān)督，保護合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，處理合同糾紛，防止和制裁違法行為，保證合同貫徹實施等活動。第九十四頁，共一百零九頁。二、合同當(dāng)事人及工程師對施工

合同的管理（一）施工合同管理的任務(wù)1、發(fā)包人施工合同管理的主要任務(wù)，是按合同規(guī)定履行合同義務(wù)，行使合同權(quán)力，防止由于自身違約引起承包人索賠。2、工程師施工合同管理的主要任務(wù)，是履行合同職責(zé)，行使合同權(quán)力，做好工程進度、質(zhì)量及工程價款的管理工作。第九十五頁，共一百零九頁。（二）不可抗力、保險和擔(dān)保的管理１.不可抗力不可抗力是指合同當(dāng)事人不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。

不可抗力事件發(fā)生后，承包人應(yīng)立即通知工程師，并在力所能及的條件下迅速采取措施，盡量減少損失，發(fā)包人應(yīng)協(xié)助承包人采取措施。第九十六頁，共一百零九頁。某工程按期進入安裝調(diào)試階段后，由于雷電引發(fā)了一場火災(zāi)。火災(zāi)結(jié)束后48小時內(nèi)，G施工單位向項目監(jiān)理機構(gòu)通報了火災(zāi)損失情況：工程本身損失150萬元；總價值100萬元的待安裝設(shè)備徹底報廢；G施工單位人員燒傷所需醫(yī)療費及補償費預(yù)計15萬元，租賃的施工設(shè)備損壞賠償10萬元；其他單位臨時停放在現(xiàn)場的一輛價值25萬元的汽車被燒毀。另外，大火撲滅后G施工單位停工5天，造成其它施工機械閑置損失2萬元以及必要的管理保衛(wèi)人員費用支出1萬元，并預(yù)計工程所需清理、修復(fù)費用200萬元。損失情況經(jīng)項目監(jiān)理機構(gòu)審核屬實。請問：該場火災(zāi)引起的損失應(yīng)如何在建設(shè)單位和施工單位之間分擔(dān)？（不考慮保險作用）[案例]不可抗力事件的損失處理第九十七頁，共一百零九頁。因不可抗力事件導(dǎo)致的費用及延誤的工期由雙方按以下方法分別承擔(dān)：工程本身的損害、第三方人員傷亡和財產(chǎn)損失以及運至施工場地用于施工的材料和待安裝的設(shè)備的損害，由發(fā)包人承擔(dān)承發(fā)包雙方人員傷亡由其所在單位負責(zé)，并承擔(dān)相應(yīng)費用承包人機械設(shè)備損壞及停工損失，由承包人承擔(dān)停工期間，承包人應(yīng)工程師要求留在施工場地的必要的管理人員及保衛(wèi)人員的費用由發(fā)包人承擔(dān)工程所需清理、修復(fù)費用，由發(fā)包人承擔(dān)延誤的工期相應(yīng)順延第九十八頁，共一百零九頁。S公司在C國以預(yù)期利潤為負數(shù)的報價奪取了一項總價達2.27億美元的大型建筑群工程。合同工期長達四年之久。施工期間，該國發(fā)生了大規(guī)模的政治動亂，該國政府宣布發(fā)生了暴亂，當(dāng)?shù)卣紝Σ糠值貐^(qū)實行戒嚴，而工程所在地恰好在戒嚴地區(qū)。戒嚴期間發(fā)生的槍擊事件波及到工地，個別工人在正常作業(yè)時被流彈擊傷，已安裝好的巨幅玻璃有少許被子彈擊穿。S公司遂停工半月，將其外籍雇員遣散回家。半月后，C國秩序恢復(fù)正常，工程全面復(fù)工。但S公司則巧妙地利用了該政治事件向業(yè)主提出了巨額索賠。[案例]“因禍得?！薄豢煽沽κ录诰攀彭?，共一百零九頁。

索賠動因為不可抗力事件。理由是8000名施工人員在生命無保障的環(huán)境下施工，因槍擊威脅而只好對幾千塊巨幅玻璃加強保護措施，由此而增加巨額費用；外籍雇員臨時遣散期間工資照發(fā)，國際旅費及相關(guān)費用導(dǎo)致工程開支加大。

索賠依據(jù)是合同中明文規(guī)定暴亂為不可抗力事件；C國政府明確宣布發(fā)生了暴亂，工程所在地政府宣布在部分地區(qū)實行戒嚴。索賠要價為8000萬美元，占合同總價的35%。[案例]“因禍得?！薄豢煽沽κ录谝话夙?，共一百零九頁。與此同時，S公司充分利用國際輿論，利用業(yè)主中外方投資者對C國政府平息動亂所采取的做法的不滿情緒取得了外國投資者的同情，為索賠談判打下了良好的基礎(chǔ)。經(jīng)過一番討價還價，S公司因這場動亂而獲得4000萬美元的巨額索賠。[案例]“因禍得?！薄?/p>