《法理學(xué)》考試筆記與重點(diǎn)

《法理學(xué)》考試筆記與重點(diǎn)（完整版）

《導(dǎo)論》

第一節(jié)法理學(xué)的對象和性質(zhì)

一、法理學(xué)的對象

1.法學(xué)以法為研究對象，先有法律，后有法學(xué)

2.法理學(xué)是法律實(shí)踐的抽象，它來源于社會實(shí)踐，反過來又

為社會實(shí)踐服務(wù)

3.在法學(xué)體系中，法理學(xué)研究法律現(xiàn)象的一般性、普遍性問

題

二、法理學(xué)的性質(zhì)及其在法學(xué)體系中的地位

4.法理學(xué)的基礎(chǔ)理論性質(zhì)：

①法理學(xué)主要研究法的抽象概念和理論

②它是一定時代法的精神和理念的表達(dá)

③法理學(xué)為研究法律制度推動法學(xué)發(fā)展提供方法論

④法理學(xué)體現(xiàn)一個國家的法學(xué)意識形態(tài)

5.意識形態(tài)是反映一定社會物質(zhì)基礎(chǔ)的政治、法律、哲學(xué)、道

德、藝術(shù)和宗教等社會學(xué)說的完整的思想體系，其目的是為了建立

或鞏固一定的政治制度，維護(hù)本階級或集團(tuán)的根本利益。它是一定

社會統(tǒng)治階級或集團(tuán)的政治綱領(lǐng)、行為準(zhǔn)則、價值取向和社會理想

的理論依據(jù)

三、學(xué)習(xí)法理學(xué)的意義

①對樹立馬克思主義法律觀具有重要意義

②對樹立社會主義法治理念具有重要意義

③對于培養(yǎng)法律思維方式和實(shí)際工作能力具有重要意義

第二節(jié)法理學(xué)的歷史

1.西方奴隸社會法學(xué)家的著名代表：蘇格拉底、柏拉圖、亞里

士多德

2.古羅馬文明：①出現(xiàn)了職業(yè)法學(xué)家集團(tuán)、法律學(xué)校和法學(xué)流

派②代表人物：帕比尼安、烏爾比安、蓋尤斯、保羅、莫

迪斯蒂努斯

3.法家認(rèn)為法律的作用是“興功懼暴"、"定紛止?fàn)?、"吏民規(guī)矩

繩墨也”

4.經(jīng)學(xué)滲透到法律領(lǐng)域，導(dǎo)致了“律學(xué)〃乘勢而興。"律學(xué)"是一種

根據(jù)儒學(xué)原則對以律為主的成文法進(jìn)行講習(xí)、注釋的法學(xué)

5.前注釋法學(xué)派：通過對查士丁尼時代所編纂的各種羅馬法文

獻(xiàn)的文字、語言、邏輯的解釋和旁征博引，澄清羅馬法文獻(xiàn)的精確

意思

后注釋法學(xué)派：致力于使羅馬法與城市法規(guī)、封建法、日耳曼

的習(xí)慣法、教會法的原理相結(jié)合

6.人文法學(xué)派把羅馬法作為整個古典文化的組成部分，把哲

學(xué)方法和歷史方法運(yùn)用于羅馬法研究，以便更有說服力地復(fù)興羅馬

法

7.自然學(xué)派是資產(chǎn)階級革命的旗手，它反對神性和神權(quán)，主張

人性和人權(quán)；反對專制和等級特權(quán)，主張自由和平等；反對人治，

主張法治一一“社會契約論〃和“天賦人權(quán)論〃

8.哲理法學(xué)派：以抽象的概念、保守的理論形式、費(fèi)解的哲

學(xué)語言傳播天賦人權(quán)、自由主義、憲政、法治等啟蒙思想的哲理法

學(xué)派

9.歷史法學(xué)派：以反對古典自然法學(xué)派、強(qiáng)調(diào)法律民族精神

或歷史傳統(tǒng)為特征的歷史法學(xué)派

10.分析法學(xué)派：以功利主義和實(shí)證主義哲學(xué)為理論和方法論

基礎(chǔ)、以對實(shí)在法律的邏輯分析為己任

11.社會學(xué)法學(xué)派：強(qiáng)調(diào)法律的社會作用、法律的實(shí)效、法律

規(guī)則生效的手段、法律與其他社會控制方式的聯(lián)系

12.經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派：主張運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和方法分析法律

制度和法律活動、以實(shí)現(xiàn)最大經(jīng)濟(jì)效益為目標(biāo)改革法律制度

13.批判法學(xué)派：以批判西方法律制度和法律文化為宗旨

14.新馬克思主義法學(xué)派：以人本主義為哲學(xué)基礎(chǔ)、宣傳非意

識形態(tài)化、宣布對馬克思主義實(shí)行"揚(yáng)棄〃

15.后現(xiàn)代法學(xué)派：以否定資本主義法治原則為特征

《馬克思主義法理學(xué)的形成及其意義》

L無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)

系的要求而已

2.馬克思主義法理學(xué)的世界觀和方法論集中表現(xiàn)：

①社會存在決定社會意識一一法的關(guān)系既不能從它們本身來理

解，也不能從人類精神的一般發(fā)展來理解，歷史上出現(xiàn)的一切法律

制度，"只有理解每一個與之相應(yīng)的時代的物質(zhì)生活條件，并且從這

些物質(zhì)條件中被引申出來的時候，才能理解〃

②社會現(xiàn)象普遍聯(lián)系并相互作用

③社會歷史不斷發(fā)展變化一一用發(fā)展的觀點(diǎn)觀察和分析法律現(xiàn)

象就會發(fā)現(xiàn)，世界上根本沒有什么"永恒的正義標(biāo)準(zhǔn)〃和體現(xiàn)這種標(biāo)

準(zhǔn)的超時空的法律制度

3.對于歷史上出現(xiàn)的一切法，既不能從法本身來理解，也不能

從人類的精神世界來理解，而必須從法賴以存在的社會生產(chǎn)方式來

理解

《馬克思主義法理學(xué)的中國化》

1.堅(jiān)持原則性和靈活性相結(jié)合的立法思想；堅(jiān)持有法可依、有

法必依的法制原則，強(qiáng)調(diào)“依法辦事是進(jìn)一步加強(qiáng)法制的中心環(huán)

節(jié)"；堅(jiān)持”公民在法律面前人人平等〃原則；堅(jiān)持以事實(shí)為根據(jù)、

以法律為準(zhǔn)繩的訴訟原則

2.只對那些民憤不深、人民并不要求處死但又犯有死罪者，方

可判處死刑、緩期兩年執(zhí)行、強(qiáng)迫勞動、以觀后效

3中國特色社會主義理論體系的法理學(xué)：

①要發(fā)揚(yáng)社會主義民主，就必須加強(qiáng)社會主義法制一一.必須使

民主制度化、法律化，使這種制度和法律不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改

變，不因領(lǐng)導(dǎo)人的看法和注意力的改變而改變

②堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家做主、依法治國的有機(jī)統(tǒng)一

③堅(jiān)持科學(xué)執(zhí)政、民主執(zhí)政、依法執(zhí)政一一

(1)總攬不包攬，協(xié)調(diào)不代替

（2）要善于把黨的主張通過法定程序上升為法律，主要依靠法

律治理國家、管理社會，使國家各項(xiàng)工作在法制軌道上運(yùn)行

④擴(kuò)大人民民主，保證人民當(dāng)家做主

⑤堅(jiān)持以人為本，尊重和保障人權(quán)

《法的概念》

1.客觀法一一抽象的，不依個人的主觀意志和行為而客觀存在

的法律規(guī)范

主觀法一一屬于主體的并需要通過主體的活動而實(shí)現(xiàn)的合

法權(quán)利

2.法:永恒的、普遍有效的正義原則和道德公理（自然法-理想

法、正義法、應(yīng)然法）

法律:由國家機(jī)關(guān)制定和頒布的具體行為規(guī)則（實(shí)在法-現(xiàn)實(shí)

法、國家法、實(shí)然法）

《法的本質(zhì)》

1.法的關(guān)系正像國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，

也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解，相反，它們根源于物質(zhì)

的生活關(guān)系

2.法是意志的體現(xiàn)，法以利益為基礎(chǔ)，法是調(diào)整社會關(guān)系的準(zhǔn)

則

3.意志是指為達(dá)到某種目的而產(chǎn)生的自覺的心理狀態(tài)和心理過

程，是支配人的思想和行為并影響他人的思想和行為的精神力量

4.統(tǒng)治階級意志上升為國家意志、被奉為法律之后，在其實(shí)施

過程中還會遇到來自被統(tǒng)治階級的阻力。這種阻力會作為一種反饋

信息，促使統(tǒng)治階級調(diào)節(jié)其立法政策和法律規(guī)定

5.法所體現(xiàn)的是統(tǒng)治階級的“公意"，而不是統(tǒng)治階級的"眾意〃

6.統(tǒng)治階級的意志只有表現(xiàn)為國家有權(quán)機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文

件，才具有法的效力

7.統(tǒng)治階級的意志是法的"初級本質(zhì)〃，社會物質(zhì)生活條件

是法的更深層次的本質(zhì)

8.某些社會法并不一定全部帶有"階級性"

9.被統(tǒng)治階級的意志不能作為獨(dú)立得意志直接體現(xiàn)在法律里。

它只有經(jīng)過統(tǒng)治階級的篩選吸收到統(tǒng)治階級的意志之中，才能轉(zhuǎn)

化為國家意志

《法的基本特征》

1.法的基本特征:

①法是調(diào)整社會關(guān)系的行為規(guī)范一一法在形式上具有規(guī)范

性、一般性、概括性的特征

（思想、信仰出了問題只能通過教育來解決，法律無能無力

思想自由附帶的是言論自由，著作自由，出版自由以及和平討

論自由）

②法是由國家制定和認(rèn)可的行為規(guī)范一一

國家認(rèn)可的法：習(xí)慣法

具有高度的統(tǒng)一性、極大的權(quán)威性、普遍適用性

③法的規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的社會規(guī)范一一法屬于“應(yīng)然〃的范

疇，而不屬于“實(shí)然〃的范疇。屬于實(shí)然范疇的是規(guī)律

④法是由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的社會規(guī)范一一

道德是依靠人們內(nèi)心的信念、社會輿論保證實(shí)施的，違反道德

者通常會受到社會輿論的輕蔑、批評、譴責(zé)

2.法是由國家制定或認(rèn)可并依靠國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，反

映由特定社會物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級意志，規(guī)定權(quán)利和

義務(wù)，以確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展對統(tǒng)治階級有利的社會關(guān)系和社會秩序

為目的的行為規(guī)范體系

《法的要素》

1.法的概念一一在法的體系中，概念的特點(diǎn)和獨(dú)特功能是：它是

對法律事實(shí)進(jìn)行定性的，既確定事件、行為和物品等的“自然性

質(zhì)〃和"社會性質(zhì)〃，又確定事件、行為和物品等的“法律性

質(zhì)”，從而為人們認(rèn)識和評價法律事實(shí)提供了必要的結(jié)構(gòu)

2.法律規(guī)則一一

①假定（行為發(fā)生的時空、各種條件等事實(shí)狀態(tài)的預(yù)

設(shè)）②行為模式（權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定）③法律后果

（含否定式和肯定式后果）

從性質(zhì)上看：

義務(wù)性規(guī)則：義務(wù)性規(guī)則是直接要求人們從事或不從事某種行

為的規(guī)則（"應(yīng)當(dāng)"、"必須"、"不得""禁止""嚴(yán)禁"）

授權(quán)性規(guī)則：指示人們可以作出或者要求別人作出一定行為的

規(guī)則，具有任意性（"可以"、"有權(quán)〃、"有??????的自由〃、"不受……的干

涉"、"不受.…??的侵犯"）

權(quán)利義務(wù)復(fù)合型：兼具授予權(quán)利和設(shè)定義務(wù)兩種性質(zhì)的法律規(guī)

則，一方面被指示對象有權(quán)按照法律規(guī)則的規(guī)定作出一定行為，另

一方面作出這些行為是他們不可推卸的職責(zé)

①委任規(guī)則一一指示國家機(jī)關(guān)修改、制定或廢除法律（分強(qiáng)式

和弱式）

②組織規(guī)則一一確定國家機(jī)構(gòu)的權(quán)力劃分，指示國家機(jī)關(guān)執(zhí)行

某一方面的國家職能，或有關(guān)國家機(jī)構(gòu)的組織、調(diào)整、改革等（憲法

第三章）

③審判規(guī)則一一指示司法機(jī)關(guān)依照法定程序執(zhí)行審判職能（《人

民法院組織法》和各訴訟法有關(guān)的證據(jù)的收集、鑒定和使用、審判程

序、國家強(qiáng)制力的使用等規(guī)定）

從形式特征上看：

④規(guī)范性規(guī)則一一明確、肯定和具體的額，且可以直接適用，

而不需要加以解釋

⑤標(biāo)準(zhǔn)性規(guī)則一一有關(guān)構(gòu)成部分不甚具體和明確，往往需要根

據(jù)具體情況或特殊對象加以解釋和適用

從功能上看：

⑥調(diào)整性規(guī)則一一控制人們的行為，使之符合規(guī)則概括出來的

行為模式（在調(diào)整性規(guī)則存在的情況下，遵守調(diào)整性規(guī)則是能夠從事

這些規(guī)則所調(diào)整的活動的充足條件。在規(guī)則制定出來前，行為已然

存在）

⑦構(gòu)成性規(guī)則一一組織人們按照規(guī)則授予的權(quán)利去活動（遵守

構(gòu)成性規(guī)則是能夠從事這些規(guī)則所調(diào)整的活動的必要條件）

——法律原則

3.法律原則是指可以作為法律規(guī)則的基礎(chǔ)或本源的綜合性、穩(wěn)

定性原理和準(zhǔn)則

4.法律原則指導(dǎo)和協(xié)調(diào)者全部社會關(guān)系或某一領(lǐng)域的社會關(guān)系

的法律調(diào)整機(jī)制。尤其是在處理重大、復(fù)雜、疑難案件時，執(zhí)法機(jī)

關(guān)和司法機(jī)關(guān)需要平衡互相重疊或沖突的利益，為案件尋找合法

的解決方法

5.原則：

①政策性原則：為了實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展戰(zhàn)略目標(biāo)或?qū)崿F(xiàn)某

一時期、某一方面的任務(wù)而作出的政治設(shè)計(jì)或決策

②公理性原則：從社會關(guān)系的本質(zhì)中產(chǎn)生出來的，得到廣泛

承認(rèn)并奉為法律的公理

二者區(qū)別：

①政策性原則具有較強(qiáng)的針對性。社會問題不同，政策性原

則就不同

②公理性原則因其著眼于平等、公平、善良等持久的道德價

值，要求同樣情況同樣對待，而政策性原則因其著眼于功利（利弊

比較）而允許差別對待和變更

6.原則和規(guī)則的區(qū)別:

①規(guī)則在適用時、要么有效，要么無效；它或是被遵守，或

是被違反。

但法律原則的適用比較靈活。這種靈活性首先表現(xiàn)為，原則

不指明如果符合規(guī)定的條件時將自動發(fā)生的法律后果，如"任何人

不得從其錯誤中獲利〃

②而原則交錯的時候，原則之間的沖突必須根據(jù)每一個原則在

既定場合（案件）中的相對分量來解決。一個理由不會因?yàn)樵谀骋磺?/p>

況下其他理由占了上風(fēng)，就不再是一個理由

《法的產(chǎn)生、發(fā)展和歷史類型》

一一唯心史觀的法的起源理論

1.社會契約說：在國家和法律出現(xiàn)之前，人類處于“自然狀態(tài)〃

之中，靠自然法來調(diào)整社會關(guān)系。由于自然狀態(tài)帶有某種不便，故

人們訂立社會契約，組成國家，法律本身即社會契約的具體化

一一唯物史觀的法的起源理論

2.唯物史觀揭示了法的起源的社會根源一一私有制所引發(fā)的利

益分化和利益沖突，最終使作為社會共同利益的原始公社失去生存

空間，社會居民分裂為利益相互排斥的不同階級，階級和階級之間

的斗爭為法的起源提供了社會條件

3.這種〃現(xiàn)實(shí)的〃和“具體的”人，其行為固然也受他們思想的導(dǎo)

引，但是，歸根結(jié)底，他們的思想和行為都是由他們所處的具體歷

史發(fā)展條件和社會關(guān)系來決定的

4.利益差別和利益沖突破壞了氏族制度中共同的共同的行為標(biāo)

準(zhǔn)。這使什么是共同利益，什么是個人利益很難再有一個完全一

致的答案。原有的氏族習(xí)慣靠社會的共同確信來維系，而現(xiàn)在原

有的習(xí)慣哪些應(yīng)予以保留，哪些應(yīng)予以改變，哪些應(yīng)予以變革，已

經(jīng)不可能形成共識

一一法產(chǎn)生的一般過程和基本規(guī)律

5.法產(chǎn)生的標(biāo)志：

①國家的產(chǎn)生

②訴訟與審判的出現(xiàn)一一法律對社會關(guān)系和行為的調(diào)控，意味

著當(dāng)事人的“私力救濟(jì)"被限制和"公力救濟(jì)〃的出現(xiàn)，否則，任由

當(dāng)事人對侵犯權(quán)利的行為自行處置，便難以在利益沖突普遍化的狀

態(tài)下保持必要的秩序

③權(quán)利與義務(wù)的區(qū)分一一法律規(guī)范要對各種行為加以明確區(qū)

分，規(guī)定出什么行為可以做，什么行為不得做，什么行為必須做；

在各種法律關(guān)系中把相應(yīng)的權(quán)利與義務(wù)分別明確地分配給不同的法

律關(guān)系主體

6.法律的發(fā)展規(guī)律:

①法律制度是在私有制和階級逐漸形成的社會背景下孕育、萌

芽，并與國家組織相伴發(fā)展和確立起來的

②法律制度形成過程是一個行為的調(diào)整方式從個別調(diào)整發(fā)展為

一般調(diào)整的過程

③法律制度的形成經(jīng)歷了由習(xí)慣演變?yōu)榱?xí)慣法再發(fā)展成為成文

法的長期過程

④法律、道德和宗教等社會規(guī)范從混沌一體分化為各自相對獨(dú)

立的規(guī)范系統(tǒng)

⑤法是一種歷史現(xiàn)象，它有著產(chǎn)生、發(fā)展和滅亡的一般規(guī)律

——隨著私有制、階級和國家的消亡，法也將消亡。到了共產(chǎn)主義

社會，生產(chǎn)資料公有制代替生產(chǎn)資料私有制，階級和國家成為歷史

的遺跡，法因此也會隨之消亡

一一法的歷史類型

7.先進(jìn)的生產(chǎn)關(guān)系取代落后的生產(chǎn)關(guān)系，隨之先進(jìn)的法律制度

取代落后的法律制度，都不可能自發(fā)地和毫無阻力地實(shí)現(xiàn)，而必須

借助于社會革命的推動

8.人們自己創(chuàng)造自己的歷史，但是他們并不是隨心所欲地創(chuàng)

造，并不是在他們自己選定的條件下創(chuàng)造，而是在直接碰到的、既

定的、從過去承繼下來的條件下創(chuàng)造

9.大陸法系和英美法系的不同:

①法律淵源不同：一者包括司法判例，一者不包括

②法律結(jié)構(gòu)不同：大陸法系承襲古代羅馬的傳統(tǒng)，習(xí)慣于用

法典的形式對某一法律部門所包含的規(guī)范做統(tǒng)一的系統(tǒng)規(guī)定，法典

構(gòu)成了法律體系結(jié)構(gòu)的主干

英美法系習(xí)慣用單行法對某一問題作

專門的規(guī)定

③法官權(quán)限的不同：大陸法系強(qiáng)調(diào)法官只能援用成文法中的

規(guī)定來審判案件，法規(guī)對成文法的解釋也需受成文法本身的嚴(yán)格限

制，因而法官只能適用法律而不能創(chuàng)造法律

英美法系的法官既可以援用成文法

也可以援用已有的判例來審判案件，而且，也可以在一定的條件下

運(yùn)用法律解釋和法律推理的技術(shù)創(chuàng)造新的判例

④訴訟程序不同：大陸法系的訴訟程序以法官為中心，具有

糾問程序的特點(diǎn)；為體現(xiàn)司法民主，在某些司法程序上實(shí)行參與

制，即由公眾代表作為陪審員與法官共同組成法庭來審判案件

英美法系的訴訟程序以原告、被告及其

辯護(hù)人和代理人為重心，法官只是雙方爭論的"仲裁人"，這種抗辯

制程序同時存在的是陪審團(tuán)制度，前者負(fù)責(zé)作出法律上的具體結(jié)論

（判決），后者負(fù)責(zé)事實(shí)上的結(jié)論和法律上的基本結(jié)論（如有罪或

無罪）

10.契約自由原則從形式上看給一切人都提供了自由選擇的機(jī)

會。但是，對于不占有生產(chǎn)資料的勞動者來說，它只是意味著決定

把勞動力出賣給什么人的自由，然而，在為了生存必須出賣勞動

力、必須接受剝削這一點(diǎn)上是沒有自由選擇余地的

《法律的價值》

——馬克思關(guān)于法律價值的理論

1.價值并不是超歷史和超階級的現(xiàn)象，每一個社會和每一個社

會階級都有著自己的價值體系。作為價值主體的"人〃所處的歷史時

代背景決定了價值的歷史性，而同一歷史階段的人所處的階級地位

又決定了價值的階級性

——法律價值的基本特征

2.一方面，法律是統(tǒng)治階級意志的反映；另一方面，法也必

須承擔(dān)社會公共職能，這是任何一個社會中的法都首先必須承擔(dān)

的，它是統(tǒng)治階級實(shí)現(xiàn)階級統(tǒng)治的基礎(chǔ)

3.已經(jīng)得到滿足的第一需要本身、滿足需要的活動和已經(jīng)

獲得的為滿足需要而用的工具又引起新的需要

3.需要是同滿足需要的手段同一發(fā)展的，并且是依靠這些手

段發(fā)展的

---法與秩序

4.秩序是指在一定的時間和空間范圍內(nèi)，事物之間以及事物內(nèi)

部要素之間相對穩(wěn)定的結(jié)構(gòu)狀態(tài)

5.在人類的社會生活領(lǐng)域，秩序總是意味著在社會中大體上存

在著某種程度的關(guān)系的穩(wěn)定性、進(jìn)程的連續(xù)性、行為的規(guī)則性

以及財產(chǎn)和心理的安全性等基本社會因素

6.中國的問題，壓倒一切的是需要穩(wěn)定。沒有穩(wěn)定的環(huán)境，

什么都搞不成，已經(jīng)取得的成果也會失掉

7.法律既是一定經(jīng)濟(jì)秩序的內(nèi)在需求，同時又是一定經(jīng)濟(jì)秩序

的體現(xiàn)，法律對經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)體現(xiàn)為使人們的經(jīng)濟(jì)活動擺脫偶然

性和隨意性，并使之逐漸地趨于穩(wěn)定并獲得相應(yīng)的連續(xù)性

一一法與自由

8.自由表示人在意志上對自身的控制和支配不受他人干涉，對

自身活動和行為享有獨(dú)立自主權(quán)，不受他人的妨礙

9.沒有一個人反對自由，如果有的話，最多也是反對別人的自

由。可見，各種自由向來就是存在的，不過有時表現(xiàn)為特殊的特

權(quán)，有時表現(xiàn)為普遍的權(quán)利而已

10.消極自由：一般表現(xiàn)在私權(quán)利領(lǐng)域，它是指個人的生活

選擇不受公權(quán)力的干預(yù)，但隨著福利國家的出現(xiàn)，在就業(yè)、醫(yī)療、

住房等領(lǐng)域，受到政府的干預(yù)

積極自由：保障主體可以合法地享有行使各項(xiàng)權(quán)利的自

由

1L法律不是壓制自由的措施，正如重力定律不是阻止運(yùn)動的措

施一樣

12.法律采取方式來保障自由：

①國家合理使用權(quán)力

②法律對每個主體享有的自由進(jìn)行界定和限制，防止主體之間

對各自自由的相互侵害

③法律禁止主體自身放棄自由。一些基本的自由任何人都絕

不可以放棄，放棄這些最基本的自由不僅損害具體主體的自由，更

是對人類尊嚴(yán)的否棄

④法律為各種主體自由的非法侵害確立救濟(jì)手段與程序。"沒

有救濟(jì)就沒有權(quán)利〃，沒有救濟(jì)也沒有自由

——法與平等

13.形式平等：不考慮主體本身自然的和社會的、歷史的和現(xiàn)

實(shí)的具體情況而適用同一評價標(biāo)準(zhǔn)，也就是無差別地同等對待

實(shí)質(zhì)平等：考慮主體本身各種自然的和社會的、歷史的

和現(xiàn)實(shí)的具體情況而相應(yīng)地適用差別性的評價標(biāo)準(zhǔn)，也就是有差別

地不同等對待，以使有差別的主體之間在事實(shí)上和實(shí)質(zhì)上能夠得到

真正同等對待

14.平等與差別有條件共存。從人的共性和特殊性角度來看，

一方面，人與人之間在人格和主體資格上的普遍平等是絕對的；

另一方面，由于人與人之間確實(shí)存在著自然的和社會的各種差

異，因此，對具有各種差別的人們給予權(quán)利、義務(wù)方面的差別對

待也是合理的，這有助于實(shí)質(zhì)平等的實(shí)現(xiàn)

15.法律責(zé)任是主體不適當(dāng)?shù)匦惺蛊浞蓹?quán)利和不履行或不恰當(dāng)

地履行其法律義務(wù)而帶來的后果一一一種特殊的法律義務(wù)

一一法與正義

16.實(shí)質(zhì)正義指的是把規(guī)定實(shí)體性權(quán)利義務(wù)的法律規(guī)則具體

應(yīng)用到個案處理所得到的的結(jié)果的正義

程序正義則指的是把規(guī)定程序性權(quán)利義務(wù)的法律規(guī)則具

體應(yīng)用到個案處理所得到的有關(guān)過程和步驟等環(huán)節(jié)的正義，而不

直接涉及個案處理的結(jié)果是否正義

17.人的主觀意志，即使是統(tǒng)治者的主觀意志也必須服從于正

義的價值準(zhǔn)則和評價標(biāo)準(zhǔn)，以此進(jìn)行社會基本結(jié)構(gòu)及其制度的理想

性的規(guī)范建構(gòu)

《法的淵源與效力》

《法的淵源》

——法的淵源的概念

1.法的淵源是指與法的效力相聯(lián)系的法的表現(xiàn)形式。法的淵源

必須與法的效力相聯(lián)系，就是說只有能產(chǎn)生法的效力的規(guī)范，才有

可能成為法的淵源

2.在伊斯蘭國家，《古蘭經(jīng)》仍然具有最高的法律地位，伊斯

蘭法和習(xí)慣法仍占有重要地位

——法的淵源的種類

3.法的淵源（成文法）：

①憲法

②一般規(guī)范性法律文件

③國際法

4.法的淵源（不成文法）

①習(xí)慣法

②判例法

③慣例

《法的分類》

——法的一般分類

5.公法與私法：

一般來講，公法主要包括憲法、行政法、刑法、訴訟法以及

后來的經(jīng)濟(jì)法、社會保障法、環(huán)境法；私法主要包括民法、商

法、婚姻家庭法

6.實(shí)體法與程序法：

①實(shí)體法是指以規(guī)定法律關(guān)系主體權(quán)利義務(wù)或職權(quán)職責(zé)為

主要內(nèi)容的法的總稱，如民法，刑法等

②程序法一般是規(guī)定以保障法律關(guān)系主體權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)

以及訴訟過程中帶有程序性的法律關(guān)系主體權(quán)利義務(wù)方面的法的

總稱

——法的特殊分類

7.普通法與衡平法

①普通法：所謂普通，即“普遍適用”之意。其初期目的就是

用普通法抵消和消除地方政治勢力和傳統(tǒng)習(xí)慣的影響，其主要表現(xiàn)

形式是判例法

②衡平法：所謂“衡平"，即公平正義之義，它產(chǎn)生的直接原

因是為了補(bǔ)救和糾正普通法因內(nèi)容和程序的局限而出現(xiàn)的不足和不

公

8.固有法和繼受法（按照法的淵源關(guān)系）

①固有法：根據(jù)本國固有的成文法和法的歷史傳統(tǒng)而制定的

法，或是成為他國或后市法律摹本的法律

②繼受法：模仿外國法而制定的法

9.聯(lián)邦法與聯(lián)邦成員法（按照聯(lián)邦制國家中央與地方的關(guān)系）

《法的效力》

一一法的效力的概念

1.法之所以存在和發(fā)生作用，就在于它對人們的行為具有效

力，在于它通過其效力來調(diào)整人們的相互關(guān)系，維護(hù)社會秩序

2.法的效力泛指法的約束力

3."法的約束力”的含義很廣，最核心的是指對人的行為的控制，

既包括以國家強(qiáng)制力為后盾對人們違法行為的一種強(qiáng)制，也包括對

當(dāng)事人合法行為的一種指引和保障，也就是說，我們不能單純把"約

束力”等同于"強(qiáng)制〃

4.法的效力的認(rèn)識：

①強(qiáng)制與保障

②價值與功能。法之所以產(chǎn)生效力是因?yàn)榉ㄓ衅涔δ芎蛢r

值。人是法的價值的落腳點(diǎn)，在社會主義國家更是如此

③法的效力就是指法的約束力和保障力

5.法的實(shí)效：指發(fā)產(chǎn)生了法期望的實(shí)際效果

6.法的效力和法的實(shí)效：

①法的效力是法本身的屬性，表明法存在的價值和法的權(quán)

威，屬于主觀的東西；同時就其內(nèi)容來說決定于物質(zhì)生活條件

法的實(shí)效突出的是法的實(shí)際效果，其客觀性十分明顯

②法的效力表明立法者的主觀愿望，同時也是任何法應(yīng)該

具有的要件，屬于“應(yīng)然〃范疇

法的實(shí)效則是法的實(shí)際實(shí)現(xiàn)狀態(tài)，屬于"實(shí)然〃范疇

③從某種意義上來說，法的效力是原因，法的實(shí)效是結(jié)果

——法的效力范圍

1.法的時間效力

①法的時間效力：指法的效力的起始和終止的時限以及對其

實(shí)施以前的事件和行為有無溯及力的問題

②法的終止:

A.明示終止，即直接適用語言文字表示法的終止時間，這種方

法為現(xiàn)代國家所普遍采用

B.默示終止，不用明文規(guī)定該法終止生效的時間，而是在實(shí)踐

中貫徹"新法優(yōu)于舊法"、"后法優(yōu)于前法”的原則，從而使舊法在事

實(shí)上被廢止

③法的溯及力：指新法對起生效前發(fā)生的行為和事件是否適

用的問題

④從舊兼從輕原則：原則上新法無溯及力，對行為人適用

舊法，但新法對行為人的處罰較輕時則適用新法

2.法的空間效力

①法的空間效力：法在哪些空間范圍或地域范圍發(fā)生效力。法

的空間效力與國家主權(quán)直接有關(guān)，法直接體現(xiàn)國家主權(quán)

②我國法律的空間效力：

A.在全國范圍內(nèi)有效一一全國人大及常委會、國務(wù)院制定的規(guī)

范性法律文件

B.我國局部地區(qū)有效一一我國地方人大及其常委會、人民政府

依法制定的地方性法規(guī)即地方政府章程，民族自治地方制定的自治

條例與單行條例

3.法對人的效力：屬人主義原則、屬地主義原則、保護(hù)主義原

則、結(jié)合主義原則（屬地原則為主，又結(jié)合了屬人主義與保護(hù)主義）

4.發(fā)生沖突時，應(yīng)根據(jù)有關(guān)國際條約、慣例和兩國簽訂的有

關(guān)協(xié)定予以妥善解決

5.對于外國人在中國領(lǐng)域外對中國國家和中國公民的犯罪，依

我國刑法規(guī)定應(yīng)判處最低刑為三年以上有期徒刑的，可適用中國刑

法，但按犯罪地的國家法律不受處罰的除外

一一法的效力沖突及其解決方式

1.根本法優(yōu)于普通法

2.上位法優(yōu)于下位法

3.新法優(yōu)于舊法（同一國家機(jī)關(guān)-各個部門也算主體）

4.特別法優(yōu)于一般法（同一國家機(jī)關(guān)）（①指在適用對象上，

對特定主體和特定事項(xiàng)的法，優(yōu)于對一般主體和一般事項(xiàng)的

法②指在適用空間上，對特定時間和特定區(qū)域的法，優(yōu)于

平時和一般地區(qū)的法）（一般與特別是相對的）

5.法的效力沖突：

①法律之間對同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一

致，不能確定如何適用時，由全國人大常委會裁決

②行政法規(guī)遇到上述同樣情況時，由國務(wù)院裁決

③同一國家機(jī)關(guān)制定的地方性法規(guī)或規(guī)章遇到上述情

況，由制定機(jī)關(guān)裁決

④地方性法規(guī)與部門規(guī)章對同一事項(xiàng)規(guī)定不一致時，由

國務(wù)院提出意見，認(rèn)為應(yīng)適用地方性法規(guī)的，應(yīng)決定在該地

方適用地方性法規(guī)，如果認(rèn)為應(yīng)適用部門規(guī)章的，應(yīng)提請全國

人大常委會裁決

⑤部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章不一致時，

由國務(wù)院裁決

?根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致的，由全國人大

常委會裁決（如委托廣東人大制定法律）

《法律關(guān)系》

——法律關(guān)系的概念

1.法律關(guān)系，不能從其自身來理解，也不能從人的精神的一般

發(fā)展來理解，相反，它們根源于物質(zhì)生活關(guān)系

2.法律關(guān)系有不同的種類，其構(gòu)成要素包括主體、客體和

內(nèi)容

3.法律關(guān)系是一種以人的意志為轉(zhuǎn)移的社會關(guān)系

4.法律關(guān)系作為一種特殊的社會關(guān)系，必然包含著法律形式的

方面，又包含著社會內(nèi)容的方面；既有以人的意志為轉(zhuǎn)移的意

志關(guān)系的屬性，又有受不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀規(guī)律制約的屬

性

5.法律關(guān)系是根據(jù)法律規(guī)范建立并得到法律保護(hù)的關(guān)系

6.法律關(guān)系參加者任何一方如果不履行自己應(yīng)盡的義務(wù)，都要

受到法律的制裁。因此，法律關(guān)系參加者實(shí)現(xiàn)自己權(quán)利的行為，同

時也是國家實(shí)現(xiàn)法律的行為

7.這種具有契約形式（不管這種契約是不是用法律固定下來）法

的關(guān)系，是一種反映著經(jīng)濟(jì)關(guān)系的意志關(guān)系

8.法律關(guān)系是主體之間的法律上的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系：

①在法律規(guī)范中，主體的權(quán)利和義務(wù)只是一種可能性，是主

體能做的和應(yīng)該做的行為，它并不是現(xiàn)實(shí)的行為，而是在假定

某種事實(shí)發(fā)生的情況下，設(shè)定主體有什么權(quán)利和義務(wù)，并不表明主

體實(shí)際已經(jīng)有了某種權(quán)利和義務(wù)

②在法律關(guān)系中，主體的權(quán)利與義務(wù)則是現(xiàn)實(shí)的，法律規(guī)范

所假定的事實(shí)已經(jīng)發(fā)生，從而使主體之間產(chǎn)生實(shí)際的權(quán)利和義

務(wù)關(guān)系

③如果一方的權(quán)利不是以某種方式同另一方的義務(wù)聯(lián)系在一

起，就不可能有主體的權(quán)利

——法律關(guān)系的種類

1.一般法律關(guān)系和具體法律關(guān)系：

①一般法律關(guān)系也可稱為抽象法律關(guān)系，是指抽象法律主體或

法律角色之間尚處于法律條文的關(guān)系狀態(tài)中，法律關(guān)系主體之間

的關(guān)系以法律設(shè)定或法律宣告的方式存在（公民、法人、國家機(jī)

關(guān)、訴訟法中公民與公民、公民與法院、公民與法人之間的關(guān)系）

②具體法律關(guān)系也可稱為現(xiàn)實(shí)法律關(guān)系，是指法律關(guān)系的主

體已經(jīng)具體化，是現(xiàn)實(shí)中特定主體之間的法律關(guān)系

2.絕對法律關(guān)系和相對法律關(guān)系：

①絕對法律關(guān)系中主體一方（權(quán)利人）是確定的、具體的；另

一方（義務(wù)人）則是不確定的，而是除了權(quán)利人之外的所有人。因

此，它以"一個主體對其他一切主體〃的形式表現(xiàn)出來

②相對法律關(guān)系的主體，無論是權(quán)利人還是義務(wù)人，都是確

定的。它以“某個主體對某個主體"的形式表現(xiàn)出來（由于相對法律

關(guān)系需要義務(wù)人積極行為的配合來創(chuàng)設(shè)一種新關(guān)系，所以又稱為創(chuàng)

設(shè)性的法律關(guān)系）

3.調(diào)整型法律關(guān)系和保護(hù)性法律關(guān)系：

①調(diào)整型法律關(guān)系是法律主體在合法行為的基礎(chǔ)上形成的，

不需要適用法律制裁，它是主體權(quán)利能夠正常實(shí)現(xiàn)的法律關(guān)系，是

法的實(shí)現(xiàn)的正常形式

②保護(hù)性法律關(guān)系是在主體的權(quán)利和義務(wù)不能正常實(shí)現(xiàn)的情

況下通過法律制裁而形成的法律關(guān)系，它是在違法行為的基礎(chǔ)上產(chǎn)

生的，是法的實(shí)現(xiàn)的非正常形式

③保護(hù)性法律關(guān)系的主體一方是國家，另一方是違法者，

國家擁有實(shí)施法律制裁的權(quán)力，違法者應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任

④調(diào)整型法律關(guān)系又可以稱為第一性法律關(guān)系，而保護(hù)

性法律關(guān)系又可稱為第二性法律關(guān)系，是在第一性法律關(guān)系受

到干擾、破壞的情況下對第一性法律關(guān)系起補(bǔ)救、保護(hù)作用的法

律關(guān)系

4.平權(quán)型法律關(guān)系與隸屬型法律關(guān)系

①平權(quán)型法律關(guān)系，又稱為橫向法律關(guān)系，即法律關(guān)系主

體之間的地位是平等的，相互間沒有隸屬關(guān)系。民事法律關(guān)系是

最典型的平權(quán)型法律關(guān)系

②隸屬型法律關(guān)系，又稱為縱向法律關(guān)系，即法律關(guān)系主體

之間存在隸屬關(guān)系，一方服從于另一方。行政法律關(guān)系是最典型

的隸屬型法律關(guān)系

《法律關(guān)系的主體和客體》

——法律關(guān)系的主體

1.法律關(guān)系主體的法律性是指法律關(guān)系主體是由法律規(guī)范所規(guī)

定的，與法律規(guī)范的聯(lián)系構(gòu)成了法律關(guān)系主體與其他形式的社會關(guān)

系的主體的區(qū)別

2.法律關(guān)系主體的社會性是指法律規(guī)范規(guī)定法律關(guān)系主體是由

一定的社會物質(zhì)生活條件決定的

——法律關(guān)系主體資格：權(quán)利能力和行為能力

1.法律關(guān)系主體作為法律關(guān)系的參加者，必須具有外在的獨(dú)立

性，不但能以自己的名義享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，而且具有一定的

自由意志。這種意志自由在法律上的表現(xiàn)就是權(quán)利能力和行為能

力。反之，如果依附于其他主體而沒有外在的獨(dú)立性，則不能成為

法律關(guān)系的主體

2.權(quán)利能力是指權(quán)利主體享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的能力，它反

映了權(quán)利主體取得享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格

3.行為能力是指權(quán)利主體能夠通過自己的行為取得權(quán)利和承擔(dān)

義務(wù)的能力。行為能力必須以權(quán)利能力為前提，無權(quán)利能力就談不

上行為能力

4.責(zé)任能力是主體因違法而承擔(dān)法律責(zé)任的能力，它是行為

能力在保護(hù)性法律關(guān)系中的特殊表現(xiàn)形式

——法律關(guān)系主體的種類

1.我國法律關(guān)系的主體主要包括以下幾類：

①自然人

②組織

③國家

——法律關(guān)系客體

1.法律關(guān)系客體，是權(quán)利主體的權(quán)利和義務(wù)所指向的對象

2.不是一切獨(dú)立于主體而存在的客觀現(xiàn)象都能成為法律關(guān)系的

客體，只有那些能夠滿足主體需要并得到國家法律確認(rèn)和保護(hù)的客

觀現(xiàn)象才能成為法律關(guān)系的客體，成為主體的權(quán)利和義務(wù)所指向的

對象。反之，即使一種客觀現(xiàn)象能滿足主體利益，但這種利益得不

到國家的確認(rèn)和保護(hù)，也不能成為法律關(guān)系的客體

2.法律關(guān)系客體的種類：

①物

②非物質(zhì)財富

③行為和行為結(jié)果（物化與非物化的行為）

《法律關(guān)系的內(nèi)容》

——法律關(guān)系內(nèi)容的概念

1.法律關(guān)系是權(quán)利和義務(wù)的一種連接，權(quán)利和義務(wù)是法律關(guān)系

的內(nèi)容

2.第一次轉(zhuǎn)變：所謂應(yīng)有的權(quán)利和義務(wù)是權(quán)利和義務(wù)的初始

形態(tài)，是特定社會的人們基于一定的社會物質(zhì)生活條件和文化傳統(tǒng)

而產(chǎn)生出來的社會自由與社會責(zé)任的需要，它們不依賴法律的存

在，反之法定權(quán)利和義務(wù)是建立在應(yīng)有權(quán)利和義務(wù)基礎(chǔ)上的。由于

應(yīng)有權(quán)利和義務(wù)上升為法定權(quán)利和義務(wù)，使這些權(quán)利和義務(wù)獲得了

社會普遍承認(rèn)和國家的保證

3.第二次轉(zhuǎn)變：當(dāng)法律規(guī)范在實(shí)施的過程中轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w法

律關(guān)系時一，權(quán)利和義務(wù)由抽象變?yōu)榫唧w，法定權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)榫?/p>

體主體所承擔(dān)的具體的權(quán)利和義務(wù)，即具體法律關(guān)系中的權(quán)利和義

務(wù)

---權(quán)利和義務(wù)的概念

1.權(quán)利和義務(wù)的釋義

①法律權(quán)利的特點(diǎn)是：

1）權(quán)利受到一定的社會物質(zhì)生活條件的制約

2）它來自法律規(guī)范的規(guī)定，得到國家的確認(rèn)和保障，但法律

規(guī)范不能任意規(guī)定法律權(quán)利

3）它是保證權(quán)利人利益的法律手段，權(quán)利與利益有著密切的聯(lián)

系，但權(quán)利并不等于利益，權(quán)利人實(shí)現(xiàn)自己利益的行為是法律權(quán)利

的社會內(nèi)容，而權(quán)利則是實(shí)現(xiàn)這一內(nèi)容的法律形式

4）它是與義務(wù)相關(guān)聯(lián)的概念，離開義務(wù)就不可能行使

5）它確定權(quán)利人從事法律所允許的行為的范圍，在這一范圍

內(nèi)，權(quán)利人滿足自己利益的行為或要求義務(wù)人從事一定行為是合法

的，而超過這一范圍，則是非法的或不受法律保護(hù)的

?法律義務(wù)反映一定的社會物質(zhì)生活條件所制約的社會責(zé)

任，是保障法律所規(guī)定的義務(wù)人應(yīng)該按照權(quán)利人要求從事一定行

為或不行為以滿足權(quán)利人利益的法律手段

——不同法律關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)

1.絕對法律關(guān)系中：權(quán)利和義務(wù)以權(quán)利人為了滿足自己利益

而自己從事某種積極行為的權(quán)利（對世權(quán)、絕對權(quán)）和義務(wù)人的

消極不作為的義務(wù)表現(xiàn)出來

相對法律關(guān)系中：權(quán)利和義務(wù)以權(quán)利人請求義務(wù)人完成

某種行為的權(quán)利（請求權(quán)、相對權(quán)、對人權(quán)）和義務(wù)人根據(jù)權(quán)利人的

請求完成某種積極行為的義務(wù)表現(xiàn)出來，即權(quán)利人利益的滿足需要

義務(wù)人的積極配合

2.在保護(hù)性法律關(guān)系中，權(quán)利和義務(wù)以國家要求違法者接受

法律制裁的權(quán)利和違法者對違法行為承擔(dān)法律責(zé)任的義務(wù)表現(xiàn)出來

在調(diào)整性法律關(guān)系中，法律關(guān)系主體之間的權(quán)利和義務(wù)則

完全符合法律規(guī)范規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容

3.在隸屬型法律關(guān)系中，國家機(jī)關(guān)及其工作人員的職權(quán)具有

行使公權(quán)力的性質(zhì)，而承擔(dān)義務(wù)一方按照法律規(guī)定出于從屬、服

從的地位

---權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系

1.一個有責(zé)任不僅為自己本人，而且為每一個履行自己義務(wù)的

人要求人權(quán)和公民權(quán)。沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)

2.權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系包括多種含義：

①在任何一種法律關(guān)系中，權(quán)利人享受權(quán)利依賴于義務(wù)人承擔(dān)

義務(wù)，義務(wù)人如果不承擔(dān)義務(wù)，權(quán)利人不可能享受權(quán)利

②不能一方只享有權(quán)利不承擔(dān)義務(wù)，另一方只承擔(dān)義務(wù)不享受

權(quán)利

③權(quán)力的行使有一定的界限，不能濫用權(quán)利

《法律關(guān)系的形成、變更和消滅》

——法律關(guān)系的形成、變更和消滅

1.法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅的條件包括:

①法律規(guī)范，即法律關(guān)系形成、變更和消滅的法律依據(jù)

②權(quán)利主體，即權(quán)利和義務(wù)的承擔(dān)者

③法律事實(shí)，即出現(xiàn)法律規(guī)范所假定出現(xiàn)的那種情況

一一法律事實(shí)

1.行為和事件

①行為：以權(quán)利主體的意志為轉(zhuǎn)移、能夠引起法律后果的法

律事實(shí)

事件：不以權(quán)利主體的意志為轉(zhuǎn)移的法律事實(shí)

②絕對事件：不是由人們的行為而是由某種自然原因而引

起的事件，例如人的自然出生和死亡、事件的流逝等自發(fā)性質(zhì)的現(xiàn)

象

相對事件：由人們的行為引起的事件，但它的出現(xiàn)在該

法律關(guān)系中不以權(quán)利主體的意志為轉(zhuǎn)移。例如，死亡可能由于自

然死亡，也可能由于兇殺所致

③依人的意志所轉(zhuǎn)移的法律事實(shí)，對于由行為人直接引起的

法律后果來講屬于行為；而對不是行為人直接引起的法律后果

來講則是事件。例如，交通事故，對于由肇事者所直接引起的保

護(hù)性法律關(guān)系而言是行為，肇事者應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；但由

于交通事故而死亡，從而使死者與生前所在單位的勞動法律關(guān)系而

言，則屬于相對事件

2.肯定的法律事實(shí)和否定的法律事實(shí)

①肯定的法律事實(shí)表明法律后果的產(chǎn)生要求有一定的現(xiàn)象出

現(xiàn)，如果不存在該現(xiàn)象，就不可能產(chǎn)生該法律后果

②否定的法律事實(shí)表明法律后果產(chǎn)生要求不存在一定現(xiàn)象，

如果存在該現(xiàn)象，就不可能產(chǎn)生這一法律后果

3.一次性作用的法律事實(shí)和連續(xù)性作用的法律事實(shí)

①一次性作用的法律事實(shí)：法律規(guī)范僅僅在該具體情況下

將它與法律后果相聯(lián)系

②連續(xù)性法律事實(shí)：長時間地、連續(xù)地或定期地存在的并產(chǎn)

生法律后果的情況，如國籍、婚姻

4.單一的法律事實(shí)和事實(shí)構(gòu)成

①單一的法律事實(shí)：說明法律后果的產(chǎn)生要求有單一的現(xiàn)

象出現(xiàn)，如出生是建立父母與子女間法律關(guān)系的單一法律事實(shí)

②事實(shí)構(gòu)成：有些法律關(guān)系則必須具備兩個或兩個以上的法

律事實(shí)，在這些法律事實(shí)之間形成了一個法律事實(shí)的系統(tǒng)。如我

國法官法規(guī)定，擔(dān)任法官必須具有中華人民共和國國籍、年滿23

歲、擁護(hù)憲法并具備相應(yīng)學(xué)歷等條件

《法律行為》

《法律行為的概念》

---法律行為的界定

1.法律行為的含義

①民法上的法律行為這一概念有特別的含義，它指的是行為

人創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為

②法律行為：人們在其意志控制下實(shí)施的受法律調(diào)整并能

產(chǎn)生法律后果的行為

2.法律行為的意義

①只是由于我表現(xiàn)自己，只是由于我踏入現(xiàn)實(shí)的領(lǐng)域，我才進(jìn)

入受立法者支配的范圍。對于法律來說，除了我的行為以外，我是

根本不存在的，我根本不是法律的對象。我的行為就是法律在處置

我時所依據(jù)的唯一的東西，因?yàn)槲业男袨榫褪俏覟橹笊鏅?quán)

利、要求現(xiàn)實(shí)權(quán)利的唯一東西，而且因此我才受到現(xiàn)行法的支配

②當(dāng)然，法律調(diào)整并非與思想、意志無關(guān)，因?yàn)槿魏畏缮?/p>

的行為都是意志支配的行為，行為是意志的表現(xiàn)或表達(dá)。在對行為

的法律調(diào)整中，意志是一個根本的內(nèi)在因素。只有在無行為表現(xiàn)

的情況下，純粹的意志才不是法律考慮的對象，因它已與現(xiàn)實(shí)分離

---法律行為的特征

L法律性

①此處的法律性是指：法律行為是受法律調(diào)整的行為，也就是

說，法律對這種行為有所規(guī)定，這種行為能夠產(chǎn)生法律后果

②行為能夠產(chǎn)生法律后果，即行為能夠引起一定法律關(guān)系的

產(chǎn)生、變更或消滅

③并是在法律許可范圍內(nèi)的任何自由行為都是法律行為。比

如，一個人的日常休閑、讀書。體育活動、交友、戀愛等，是不受

非法干涉的，從這意義上說這些行為都是受法律保護(hù)的自由，人們

通常也會說"我有權(quán)這樣做"。但非常明顯，以上這些行為都不會產(chǎn)

生法律后果，所以它們不屬于法律行為

④法律后果具有法律所包含的國家強(qiáng)制力保證

2.社會性

①法律行為的社會性：法律行為具有社會意義，會產(chǎn)生社會

影響或社會效果

②人的本質(zhì)，在其現(xiàn)實(shí)性上是一切社會關(guān)系的總和

③法律調(diào)整的行為，是社會關(guān)系參加者的行為，法律不調(diào)整

孤立的、不與他人相關(guān)的個人行為

④一個人在社會中的正常生存和發(fā)展，并不是純粹是個人問

題，而是關(guān)系到社會生產(chǎn)和社會發(fā)展，這就是義務(wù)教育的社會性的

根據(jù)

3.意志性

①法律行為的意志性：指法律行為具有意志因素，是人們在

其意志控制下實(shí)施的行為。意志是法律調(diào)整人們行為的中介。意志

意味著人們能夠辨識自己行為的意義并能控制自己的行為

——法律行為的分類

L合法行為和違法行為（是否符合法律的要求）

①有人認(rèn)為凡是沒有違反法律的禁止性規(guī)定的行為都是合法

的，其實(shí)這并不正確，因?yàn)楹戏ㄐ袨橛衅鋰?yán)格的含義。從事不禁止

的行為，只是屬于不違法的行為，而不一定都是合法行為。在不

違法的行為中，有一部分是合法行為，有一部分則是法律不調(diào)整的

行為（非法律行為）

2.有效行為和無效行為（法律行為發(fā)生效力的條件）

①有效行為：指按法律規(guī)定能產(chǎn)生行為人意志所追求的法律

后果的行為。在這種行為中，法律后果是對行為的肯定

②無效行為：指按照法律規(guī)定，行為不能產(chǎn)生行為人意志所

追求的法律后果，即不能產(chǎn)生對行為的肯定性法律后果。也可以

說，這種行為對于產(chǎn)生肯定性法律后果來說不能發(fā)生效力

③理解有效行為與無效行為：

1）這里所說的有效與無效，是針對行為人意欲之法律后果而

言的。無效行為只是不能產(chǎn)生行為人意欲之法律后果，并非不引起

法律后果。比如，盜竊不能取得盜竊者期望的財產(chǎn)所有權(quán)，但會

引起相關(guān)的刑事法律責(zé)任

2）在行為的效力分類方面，還存在可撤銷和效力未定的行

為，最終會歸為有校行為或無效行為

3）無效行為在外延上并不等同于人們通常說的違法行為。比

如，無民事行為能力人訂立合同的行為和完全民事行為能力人訂立

意思內(nèi)容有重大誤解合同的行為，是無效行為和可撤銷的行為

3.表意行為與事實(shí)行為（是否依意思而產(chǎn)生）

①表意行為：作出意思表示，法律后果依意思表示而產(chǎn)生的

行為，其法律后果的內(nèi)容是由意思的內(nèi)容決定的。比如，締結(jié)契

約的行為即為表意行為，其法律后果，即合同關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)內(nèi)

容是由雙方的意思設(shè)立的

②事實(shí)行為：法律后果不是因?yàn)橐馑急硎?，而是由于行?/p>

自身作為一種事實(shí)引起法律規(guī)定的法律后果，法律后果的內(nèi)容不

由意思設(shè)立而直接由法律規(guī)定，比如民法上的先占（先占是指以所

有的意思，先于他人占有無主的動產(chǎn)，而取得其所有權(quán)的法律事實(shí)）

4.積極行為與消極行為（行為的外部表現(xiàn)形式為標(biāo)準(zhǔn)）

①積極行為：行為主體以主動作出某種舉動為表現(xiàn)方式的行

為，又稱作為，如以口述或書寫的方式表示意思，提供勞務(wù)，交付

物品等

②消極行為：以不作出舉動為表現(xiàn)形式的行為，又稱為不作

為，如負(fù)有保密義務(wù)者不泄密

5.要式行為和非要式行為（行為生效是否須持有特定形式要件為

標(biāo)準(zhǔn)劃分的行為）

①要式行為：需要符合特定的形式要件才能產(chǎn)生法律效力

的行為，如婚姻、不動產(chǎn)所有權(quán)之轉(zhuǎn)移、票據(jù)之轉(zhuǎn)讓等

②非要式行為：不需要滿足特定形式要件即能產(chǎn)生法律效力

的行為。如一般貨物買賣合同，可以書面約定，可以口頭約定，也

可以電子信息形式約定，表意一致即為成立，并不要求特定形式。

公法領(lǐng)域的行為一般都是要式行為，非要式行為一般存在私法領(lǐng)域

6.單方行為與多方行為（行為發(fā)生效力的主體）

①一方主體作出行為即能發(fā)生效力的是單方行為，比如行

政決定、司法判決、公民放棄財產(chǎn)所有權(quán)、放棄債權(quán)等

②需要兩方以上共同作出行為方能發(fā)生效力的為多方行為,

比如合同、締結(jié)婚姻等

7.個人行為與組織行為（行為所體現(xiàn)的意志）

①個人行為：體現(xiàn)單個自然人意志的行為

②組織行為：體現(xiàn)組織意志的行為

③在理解組織行為時不能忽視組織的法律主體屬性，因?yàn)橛行?/p>

行為雖由人群作出，但仍屬個人行為。比如，犯罪組織所組織實(shí)

施的犯罪行為，仍是個人行為；游行的人群發(fā)生沖突也是個人行為

④有些行為看似是個人作出的，但仍是組織行為，如獨(dú)任法

官作出判決就屬于組織行為

《法律行為結(jié)構(gòu)》

---法律行為主體

1.法律行為主體是法律行為的實(shí)施者，任何法律行為都是由法

律行為主體實(shí)施的行為。但是，社會活動的參與者能否成為法律行

為主體或成為哪一類法律行為主體，則是由法律規(guī)定

2.法律關(guān)系主體的基礎(chǔ)是權(quán)利能力，法律行為主體的基礎(chǔ)是行

為能力或責(zé)任能力。比如，嬰兒能夠成為法律關(guān)系的主體，但不

是法律行為的主體

一一法律內(nèi)容的內(nèi)在方面

1.行為認(rèn)知與控制能力

①行為認(rèn)知是行為主體對行為本身和行為意義的了解。它的

內(nèi)容是知識性的，即知道自己做什么，如何做，將產(chǎn)生什么樣的后

果。任何法律行為都以一定認(rèn)知因素為基礎(chǔ)，認(rèn)知狀況是法律確定

行為是否為法律行為以及是何種法律行為的重要因素

②控制能力所說明的是行為主體的行為受自己意志支配的狀況

體現(xiàn)：

1）行為主體的意志能支配自己的行為而不受自身其他因素的制

約

2）自身意志不受他人強(qiáng)制，具有自主性、獨(dú)立性

2.動機(jī)

①人們的行為都是由動機(jī)推動的。動機(jī)是推動人們作出某種

行為的內(nèi)在心理動力。“就單個人來說，他的行動的一切動力，都

一定要通過他的頭腦，一定要轉(zhuǎn)變?yōu)樗囊庵镜膭訖C(jī)，才能使他行

動起來"

②動機(jī)是引起行為發(fā)生的因素，但由于它通常深藏不露，因

此，法律在調(diào)整行為時更多地是考量行為的目的而不是動機(jī)因素，

只是在調(diào)整某些行為時才將其作為考量因素

3.目的

①與自然界運(yùn)動的情形不同，“在社會歷史領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行活動

的，是具有意識的、經(jīng)過深思熟慮或憑激情行動的、追求某種目的

的人，任何事情的發(fā)生都不是沒有自覺的意圖，沒有預(yù)期的目的"

②動機(jī)是深層的，而目的是外顯的、直接的；動機(jī)決定目的，

目的表現(xiàn)動機(jī)

4.目的的意義：

①目的決定了行為后果的內(nèi)容和行為的法律效力

1）如果目的存在錯誤，比如違反社會的善良風(fēng)俗，行為即不

產(chǎn)生法律效力

②目的構(gòu)成法律行為的核心內(nèi)容，決定法律行為的功能方向

1）立法目的所表達(dá)的是國家立法的基本意圖，是該法發(fā)生社會

作用的方向。當(dāng)法律規(guī)范不清晰而需要進(jìn)行解釋時，立法目的就成

了法律解釋的重要依據(jù)

③目的狀況作為事實(shí)因素之一決定法律行為的性質(zhì)。這種情況

出現(xiàn)在事實(shí)性行為中，即行為的法律后果并不是行為主體追求的目

的，而是法律根據(jù)行為特點(diǎn)賦予的

1）法律在確定行為的法律后果時，只將主體的行為目的與對行

為結(jié)果的影響作為一種事實(shí)因素來對待，而不將其做為權(quán)利義務(wù)追

求的主觀意志來對待

2）無因管理，行為目的是為防止他人利益受損，因而在沒有得

到受益人授權(quán)的情況下提供管理，這種行為的目的和實(shí)際結(jié)果都具

有合法性，而法律對這種行為的肯定就是使無因管理行為得產(chǎn)生無

因管理之債，即管理人有權(quán)請求受益人償付管理事務(wù)所支出的合理

費(fèi)用

④沒有外在的行為因素，行為的內(nèi)在方面是無從表現(xiàn)的。如

果不結(jié)合行為的外部表現(xiàn)來考量行為的內(nèi)在方面，不以實(shí)際發(fā)生的

行動來追循人們的主觀因素，而僅以人們的主觀意志因素作為規(guī)定

法律后果的根據(jù)，這就給主觀臆斷提供了廣闊空間，歷史上的許多

惡法就是這樣的

——法律行為的外在方面

1.法律行為的外在方面是法律行為的客觀表現(xiàn)，是可以觀察到

的人們活動狀況，它受法律行為的內(nèi)在方面支配，是法律行為內(nèi)在

方面的外部表現(xiàn)

2.行為方式

①行為方式：以一定的行動、手段和過程表現(xiàn)出來的行為狀態(tài)

1）行動

①行動指行為主體由身體所作出的影響外界的動作，當(dāng)這種動

作是在行為主體意志支配下作出時被稱為行為

②行動影響外界的方式：

一種是以物理力量直接作用于對象以影響外界的，如交付貨

物、收取貨款、搶劫財物等

另一種是通過其表達(dá)意志影響外界的，如要約、承諾、起訴

2）手段

①手段指行為主體為達(dá)致行為目的而采取的行為方法及所借

助之工具

②手段與行動是有聯(lián)系的，任何行動都是包含著手段的行

動，任何手段也都體現(xiàn)了行動之中。手段的選擇受制于行為目的，

同時受制于行為認(rèn)知、價值判斷等意志的因素

3）過程

①行為過程，指一個完成形態(tài)的行為從發(fā)生到結(jié)束的步驟及時

間順序。行為通常不是在一瞬間完成的，而是包含一些步驟及順序

的過程，比如郵遞契約書，殺人未遂

②法律對行為進(jìn)行調(diào)整，過程是其中一個重要因素。對于重要

的行為，法律一般以規(guī)范形式確定其完整形態(tài)，進(jìn)而確定其法律后

果

③在私法領(lǐng)域，由于活動的多樣性和復(fù)雜性，以及需要行為

主體主動性的發(fā)揮，法律通常只就重要的行為過程提供大致模式，

而同時給予行為主體較大的自治空間

④在刑法領(lǐng)域，只要實(shí)施了法律禁止的行為，即被視為

具有行為的完成形態(tài)

2.行為結(jié)果

①行為結(jié)果是行為所產(chǎn)生的對自然或社會的影響，是行為造

成的自然或社會的某種變化

②法律所關(guān)注的行為只是有社會影響的行為

③法律是根據(jù)行為結(jié)果所包含的社會影響的程度來決定是否將

某種行為納入調(diào)整范圍

④有形的社會影響：被人打傷、房屋被燒毀

無形的社會影響：城市中駕車高速行駛和存放爆炸物品

⑤法律將行為結(jié)果納入行為構(gòu)成要素時，其考量的因素和作用

的機(jī)制包含以下幾個方面：

1）行為與結(jié)果的因果關(guān)系。

法律上將自然或社會的某種變化歸結(jié)為行為結(jié)果，必定因?yàn)樘?/p>

定行為與這種變化之間存在客觀因果聯(lián)系，即行為是引起自然或社

會變化的原因，自然或社會變化是行為作用的結(jié)果。這種因果關(guān)系

必須是客觀的，是不以人們的想象變化的

法律調(diào)整中一般注重的是直接因果關(guān)系，對于結(jié)果多因的情

況則注重主因和次因的分類

2）結(jié)果與行為的內(nèi)在方面的關(guān)系

行為結(jié)果與行為的內(nèi)在方面存在緊密關(guān)聯(lián)，因?yàn)槿说男袨榭偸?/p>

意志行為，是人的意志選擇和控制的活動。所以，調(diào)整法律行為時

一般都將結(jié)果與行為的內(nèi)在方面結(jié)合起來考慮，以確定行為的性質(zhì)

和法律后果。比如，刑事犯罪分類中的故意犯罪，就是以其內(nèi)在方

面存在追求犯罪結(jié)果的目的來確定的；過失犯罪則是因?yàn)樾袨檎J(rèn)知

方面存在過錯

3）法律根據(jù)行為與結(jié)果的關(guān)聯(lián)以及結(jié)果的社會影響狀況，對行

為賦予肯定的或否定的法律后果。這是法律對行為作出調(diào)整的方

式之一，即亦行為及后果為根據(jù)，再加上法律后果，進(jìn)而影響人們

的行為選擇和控制。這種調(diào)整的方式可表述為“行為+結(jié)果（社會影

響）+法律后果（肯定或否定）"

4）法律將行為結(jié)果與法律后果設(shè)為一體，以引導(dǎo)行為，將人們

所追求的目的與法律后果設(shè)為一體，以確定人們行為的效力，實(shí)現(xiàn)

對行為的調(diào)整。這種調(diào)整方式可以表述為“行為+法律后果（社會影

響+法律形式）〃。比如，在合同法調(diào)整的情況下，締約行為引起合

同關(guān)系，合同關(guān)系是法律關(guān)系，是締約行為的法律后果。其中，合

同關(guān)系的社會內(nèi)容是雙方已約定將做某事，其法律形式則是從法律

上說雙方具有做某事的權(quán)利義務(wù)

《法律責(zé)任》

《法律責(zé)任的概念》

一一法律責(zé)任的概念

1.處罰論

①它把法律責(zé)任定義為責(zé)任主體必須接受的"處罰〃、"懲罰〃或

"制裁"

②缺陷：它主要適用于刑事法律責(zé)任和行政法律責(zé)任，而很難

解釋以補(bǔ)償損失為主要目的的民事法律責(zé)任。這類民事法律責(zé)任并

不具有懲罰或者制裁的特點(diǎn)和作用

2.后果論

①它把法律責(zé)任定義為責(zé)任主體必須承擔(dān)的不利后果

②后果論的主要缺陷在于，"不利后果〃的含義過于寬泛。在很

多情況下，承擔(dān)法律上不利后果并不意味著承擔(dān)法律責(zé)任

3.義務(wù)論

①它把法律責(zé)任定義為責(zé)任主體必須承擔(dān)的某種義務(wù)

②相對于處罰論、后果論來說，義務(wù)論對法律責(zé)任的解釋更為

合理，它既能全面地涵蓋各類法律責(zé)任，也準(zhǔn)確地揭示了法律責(zé)任

的強(qiáng)制性

③缺陷：沒有充分說明法律責(zé)任這種后產(chǎn)生的義務(wù)與作為其前

提的原定義務(wù)之間的聯(lián)系與區(qū)別

4.綜上所述：法律責(zé)任的定義為一一由于責(zé)任主體違法法定或

約定的義務(wù)而必須承擔(dān)的具有直接強(qiáng)制性的特定義務(wù)，亦即由于違

反第一性義務(wù)而引起的第二性義務(wù)。這個定義被法學(xué)界稱為"第二性

義務(wù)論〃或"新義務(wù)論〃

5."第二性義務(wù)論〃的優(yōu)點(diǎn):

①它可以把法律責(zé)任置于法的邏輯聯(lián)系中

1）如果說法律規(guī)范是以條文形式作出的權(quán)利和義務(wù)規(guī)定，法律

關(guān)系是人們根據(jù)法律規(guī)范而形成的權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系，那么法律責(zé)

任就是違反前述第一性義務(wù)而引起的第二性義務(wù)

②它既說明了法律責(zé)任的必為性，也說明了法律責(zé)任的當(dāng)

為性

——法律責(zé)任的構(gòu)成要件

L主體

①這里所稱的主體是指責(zé)任主體，即違反法定或約定的義

務(wù)、并具有責(zé)任能力因而必須承擔(dān)法律責(zé)任的人，包括自然人、

法人和國家。具有責(zé)任能力是行為人承擔(dān)法律責(zé)任的前提條件。如

果行為人雖然實(shí)施了違法行為，但并不具有責(zé)任能力，則行為人不

承擔(dān)法律責(zé)任

②對于法人而言，其責(zé)任能力不像自然人那樣需要關(guān)注年齡

和精神狀態(tài)，而是從法人成立時起便具備

③在多數(shù)情形下，責(zé)任主體應(yīng)當(dāng)是行為主體，即違反法定或約

定義務(wù)的行為人。但在某些情形下，責(zé)任主體可能不是行為主體。

比如，連帶責(zé)任和替代責(zé)任，無過錯責(zé)任

2.主觀心理狀態(tài)

①主觀心理狀態(tài)：行為人實(shí)施違法行為或違約行為時的心理狀

態(tài)，一般又稱為主觀過錯

②現(xiàn)代社會將主觀過錯作為法律責(zé)任構(gòu)成的要件之一，不同

的主觀心理狀態(tài)對認(rèn)定某一行為是否有責(zé)任及承擔(dān)何種法律責(zé)任有

著直接的聯(lián)系

③故意過錯：明知自己的行為會發(fā)生危害社會、損害他人的

結(jié)果，希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理狀態(tài)

過失過錯：應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生損害他人、危害社

會的結(jié)果，因疏忽大意而沒有預(yù)見，或已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，

以致發(fā)生這種結(jié)果的心理狀態(tài)

無過錯責(zé)任：不需要考量行為人的主觀狀態(tài)，只要存在法律

規(guī)定的情形就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，比如產(chǎn)品責(zé)任、危險責(zé)任

等

3.行為

①這里所稱的行為，包括違法行為和違約行為

②行為是法律責(zé)任的核心構(gòu)成要素

4.損害結(jié)果

①損害結(jié)果：違法行為或違約行為對他人的合法權(quán)益或社會利

益所造成的損失和傷害。損害結(jié)果既包括既得利益的損害，又包括

預(yù)期利益的喪失

②但是，并非所有法律責(zé)任的構(gòu)成都要求有損害結(jié)果的存

在。比如，生產(chǎn)、銷售有毒有害食品，傳授犯罪方法，非法侵入計(jì)

算機(jī)信息系統(tǒng)

5.因果關(guān)系

①一類是