我國基金犯罪的刑事立法分析

我國基金犯罪的刑事立法分析

D924：A1000-5242(2011)010034-11基金犯罪是一種全新的刑事犯罪，特別是近年來，基金“老鼠倉”犯罪尤其受到人們的關(guān)注。2009年，全國人大常委會頒布的《刑法修正案(七)》專門設(shè)置了利用未公開信息交易罪，純粹意義上的基金犯罪的立法開始攝入立法者視野。然而，就目前而言，我國刑法學(xué)界對基金犯罪的研究還遠遠沒有展開，系統(tǒng)研究基金犯罪的刑法學(xué)專著至今未見出版，已發(fā)表的關(guān)注基金犯罪而又有一定影響的學(xué)術(shù)論文亦屬鳳毛麟角，甚至可以說基金犯罪研究已經(jīng)成為目前我國刑法理論中的薄弱環(huán)節(jié)。這種現(xiàn)狀與金融證券界和經(jīng)濟法學(xué)界關(guān)于基金研究的文獻汗牛充棟，著作不知凡幾的熱烈場面之間形成了鮮明的對照，與司法實踐中基金違規(guī)、違法案件頻發(fā)的現(xiàn)狀之間亦產(chǎn)生了強烈的反差。正是由于我國基金犯罪的立法和理論研究均處于起步階段，未來立法應(yīng)采取什么樣的指導(dǎo)思想，立法的具體內(nèi)容為何，以及現(xiàn)有法律應(yīng)如何完善等不少問題亟須從理論上予以深入探討。基于此種考慮，筆者嘗試在本文中對我國基金犯罪的刑事立法問題作具體探討和分析。一、我國基金犯罪的刑事立法沿革我國基金犯罪的刑事立法最早體現(xiàn)在2003年10月28日第十屆全國人大常委會第五次會議通過的《中華人民共和國證券投資基金法》。該法第十一章“法律責(zé)任”中的許多條文均規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。如《證券投資基金法》第88條規(guī)定：“基金管理人、基金托管人違反本法規(guī)定，未對基金財產(chǎn)實行分別管理或者分賬保管……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！钡?9條規(guī)定：“基金管理人、基金托管人有本法第二十條所列行為之一的……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！钡?0條規(guī)定：“基金管理人、基金托管人有本法第五十九條第一項至第六項和第八項所列行為之一的……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！敝皇钱?dāng)時刑法中并未規(guī)定明確的基金犯罪，所以，不少條文所提及的“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，只屬于宣言性的規(guī)定。這些規(guī)定可以看成是附屬刑法的立法表現(xiàn)，成為我國最早的基金犯罪刑事立法。2006年6月29日第十屆全國人大常委會第二十二次會議通過的《刑法修正案(六)》增設(shè)了違法運用資金罪，該罪名間接涉及廣義上的基金犯罪?！缎谭ㄐ拚?六)》第12條第2款規(guī)定：“社會保障基金管理機構(gòu)、住房公積金管理機構(gòu)等公眾資金管理機構(gòu)，以及保險公司、保險資產(chǎn)管理公司、證券投資基金管理公司，違反國家規(guī)定運用資金的，對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰?！薄缎谭ㄐ拚?六)》關(guān)于違法運用資金罪的設(shè)立與《證券投資基金法》的規(guī)定有所不同，它就有關(guān)犯罪設(shè)立了具體罪名，并有具體的罪狀和獨立的法定刑，不再是宣言意義上的附屬刑法，而是刑法典意義上的刑事立法。其中，“社會保障基金管理機構(gòu)”和“證券投資基金管理公司”作為犯罪主體地位的確立，表明我國開始出現(xiàn)基金犯罪的概念。當(dāng)然，該罪名雖然間接涉及基金犯罪，但主要還是懲治有關(guān)機構(gòu)對于公用資金的違法挪用，與挪用公款(挪用資金)的區(qū)別還不是很大，其侵犯的客體主要是資金的使用權(quán)，并未完全體現(xiàn)基金犯罪的獨有特征。真正就保護基金領(lǐng)域而在我國刑事立法上專門設(shè)立的基金犯罪是利用未公開信息交易罪。2009年2月28日第十一屆全國人大常委會第七次會議通過的《刑法修正案(七)》就基金“老鼠倉”犯罪作出了明確規(guī)定。其中第2條第2款規(guī)定：“證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險公司等金融機構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動，情節(jié)嚴重的，依照第一款的規(guī)定處罰?！痹撘?guī)定的出現(xiàn)標(biāo)志著我國基金犯罪已正式成為獨立的一類犯罪而進入立法者的視野，基金秩序和基金制度作為一類犯罪的客體逐步從證券犯罪中分離出來而予以獨立。二、我國基金犯罪的刑事立法政策從刑事實體法角度看，刑事立法政策主要包括定罪刑事政策和刑罰刑事政策。定罪刑事政策主要解決的是犯罪化與非犯罪化(即犯罪圈劃定)和刑事法網(wǎng)的疏密程度問題，而刑罰政策主要解決對于犯罪如何配置相應(yīng)刑罰的問題。①就基金犯罪的具體刑事立法政策而言，筆者認為，總體上應(yīng)該采取嚴而不厲、輕重得當(dāng)、具體明確、及時應(yīng)對的政策思想。(一)未來基金犯罪立法應(yīng)嚴密刑事法網(wǎng)，對嚴重的基金違規(guī)違法行為采取犯罪化的對策犯罪化問題是刑事立法政策中的首要問題，也是刑事立法的政策選擇問題。研究證明，對于不同類型的犯罪，入罪率不同，其威懾力是各不相同的。美國犯罪學(xué)家根據(jù)犯罪學(xué)、心理學(xué)及科學(xué)實驗的研究表明，由于犯罪原因的復(fù)雜性，刑罰對突發(fā)性暴力犯罪的一般預(yù)防作用極其微小，但對于行動前仔細計算利害得失的冒險者所實施的經(jīng)濟財產(chǎn)類犯罪，刑法提高入罪率(擴大犯罪圈)比單純地增加刑罰量(提高法定刑)更能控制犯罪的發(fā)生。②基金犯罪作為一種智能型金融、經(jīng)濟犯罪，犯罪人通常在實施犯罪之前即對犯罪成本的高低和犯罪收益的大小進行過分析評估。如果一個國家經(jīng)濟違法行為和犯罪的界限模糊，存在大量刑事失范現(xiàn)象，則意味著經(jīng)濟犯罪的成本較低，行為人易于渾水摸魚，增加逃避刑事處罰的機會。如果通過刑事立法明確基金違規(guī)違法行為與基金犯罪的界限，使基金活動中各個主要環(huán)節(jié)的嚴重危害行為都受到刑法的嚴格規(guī)制，對于“理性”的基金犯罪者而言，無疑會加大犯罪成本，提高犯罪風(fēng)險。當(dāng)基金犯罪成本高于基金犯罪收益時，基金犯罪人就會因為得不償失而放棄基金犯罪的實施。另外，基金犯罪多為基金從業(yè)人員，有的屬于基金經(jīng)理等白領(lǐng)人士，這些人比較看重自己的身份和榮譽，對于他們來說，犯罪身份被社會確認即視為不齒，有時甚至比受到其他懲罰更具有威懾力。所以，對于抗制基金犯罪而言，嚴密刑事法網(wǎng)才是更為重要和明智的選擇。正因為如此，在非犯罪化比較盛行的西方諸國，對于包括基金犯罪在內(nèi)的經(jīng)濟犯罪領(lǐng)域，卻并非一概排斥犯罪化。在強調(diào)嚴重基金違規(guī)行為入罪的必要性時，我們必須直面刑法的謙抑性或者最后性原則，即這兩者之間是否存在矛盾？筆者認為，動用刑法手段來介入基金領(lǐng)域與刑法的謙抑性或最后性特征是不矛盾的，“過度干預(yù)”和“無為沉默”都是兩種極端的做法。所謂刑法的謙抑性或最后性，是指刑法應(yīng)基于謙讓抑制的立場，在必要及合理的最小限度內(nèi)予以適用的思想。③刑法的最后手段性決定了其實施應(yīng)當(dāng)是有節(jié)制的。但刑法的謙抑性或最后性并不是絕對的，刑法干預(yù)經(jīng)濟生活并非一成不變，每個國家完全可以根據(jù)社會形勢發(fā)展的需要及國家對于社會秩序的保障，將某類違法行為視其嚴重程度而作為犯罪加以規(guī)定。因為行為的犯罪化與非犯罪化實質(zhì)上是個人自由與國家利益相互博弈的結(jié)果。國家將某種行為犯罪化，必然會限制個人自由；相反，個人自由擴張，國家和社會秩序就得作出部分讓步。這兩者是矛盾和對立的，立法只能是在對這兩者利益權(quán)衡的基礎(chǔ)上所作出的抉擇。在我國，伴隨著市場經(jīng)濟體制改革的進程，刑法的觀念和功能也發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變，即從注重刑法的政治功能向注重促進經(jīng)濟功能的轉(zhuǎn)變。所以，刑法對于基金領(lǐng)域中的嚴重違規(guī)、違法行為必須積極介入。我國立法機關(guān)顯然也正在朝著這方面努力，近年來立法機關(guān)對于金融違規(guī)、違法行為入罪的幅度和范圍遠遠高于其他犯罪，出罪則是極少數(shù)的個例(如關(guān)于融資、融券行為的非犯罪化)。如1995年6月30日，第八屆全國人大常委會第十四次會議通過了《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，該《決定》設(shè)置的金融犯罪有二十多個。1997年修訂后刑法在分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”中專門設(shè)立“破壞金融管理秩序罪”和“金融詐騙罪”，條文包括從第170條至第200條，共31個條文。1998年12月29日全國人大常委會通過的《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》也是對金融犯罪的立法，而且是刑法修訂后唯一的單行刑法。1999年12月25日全國人大常委會頒布施行的《刑法修正案》在原刑法規(guī)定的證券犯罪的基礎(chǔ)上，增加了期貨犯罪。2001年12月29日全國人大常委會頒布施行的《刑法修正案(三)》第7條擴大了洗錢罪的對象范圍。2005年2月28日全國人大常委會通過的《刑法修正案(五)》設(shè)置了妨害信用卡管理罪。2006年6月29日全國人大常委會通過的《刑法修正案(六)》從第10條至第16條共有7個條文涉及金融犯罪的立法。2009年2月28日全國人大常委會通過的《刑法修正案(七)》則新增了基金犯罪。因此，從總體上看，我國金融犯罪立法的犯罪圈是逐步擴張的，而這種擴張是適應(yīng)我國金融犯罪形勢需要的。立法對我國經(jīng)濟發(fā)展過程中出現(xiàn)的破壞國家金融管理秩序的嚴重危害行為作出入罪反應(yīng)是及時和必要的，否則，將可能會破壞國家和社會的正常經(jīng)濟秩序，損害公民的合法權(quán)益。從基金行為來說，目前我國的刑事立法政策應(yīng)該取向于入罪，因為有的基金違規(guī)、違法行為已經(jīng)嚴重危害到了我國金融管理秩序，造成國家、集體和其他公民個人較大的經(jīng)濟損失，必須予以懲治。刑法的謙抑性在行為已經(jīng)產(chǎn)生嚴重危害的情形下應(yīng)讓位于入罪的要求。正是在這種刑事立法政策的要求下，我國《刑法修正案(六)》設(shè)立了有關(guān)基金犯罪，如背信運用受托財產(chǎn)罪和違法運用資金罪。《刑法修正案(七)》所設(shè)立的金融從業(yè)人員“老鼠倉”犯罪更主要是針對基金領(lǐng)域而言的，可以說是為了懲治基金“老鼠倉”、整頓基金管理市場而采取的刑事立法對策。因此，基金犯罪的犯罪圈逐漸擴大必將成為我國未來刑事立法的一個發(fā)展趨勢。(二)未來基金犯罪立法應(yīng)適度配置基金犯罪的刑罰強度，改變重刑化的立法結(jié)構(gòu)④[意]貝卡里亞著，黃風(fēng)譯：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社，1993年，第42頁。在近現(xiàn)代社會，人類一直在追求刑罰的理性化。近現(xiàn)代理性刑罰理論一般認為，對罪犯進行懲罰是刑罰的本質(zhì)屬性，但不是刑罰的目的。貝卡里亞認為，刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個感知者，也不是要消除業(yè)已犯下的罪行，其目的僅僅在于阻止罪犯重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍。他用經(jīng)典力學(xué)解釋認為，刑罰就是制造一種阻力，來抵消犯罪的引力。④根據(jù)預(yù)防犯罪的刑罰目的觀，對犯罪進行刑事處罰，是國家對犯罪所作出的自衛(wèi)手段；國家對犯罪設(shè)立刑事處罰的目的是為了有效地預(yù)防犯罪，從而維護社會秩序的良好運行；預(yù)防犯罪所需的刑罰限度應(yīng)當(dāng)根據(jù)罪惡大小而定。依據(jù)上述刑罰設(shè)置原理來審視我國經(jīng)濟犯罪的刑事政策，可以發(fā)現(xiàn)，長期以來我國一直強調(diào)的是經(jīng)濟犯罪的刑罰重罰政策。就我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的基金犯罪來說，刑法為基金犯罪所配置的刑罰總體上還是比較重的，這是受到了我國刑罰整體結(jié)構(gòu)重刑化的影響。例如，關(guān)于擅自設(shè)立基金機構(gòu)犯罪和偽造、變造、轉(zhuǎn)讓基金機構(gòu)經(jīng)營許可證、批準文件犯罪，根據(jù)《刑法》第174條的規(guī)定，法定最高刑為10年有期徒刑；非法經(jīng)營基金業(yè)務(wù)犯罪，根據(jù)《刑法》第225條的規(guī)定，法定最高刑為15年有期徒刑；背信運用受托基金財產(chǎn)犯罪和違法運用基金財產(chǎn)犯罪，根據(jù)《刑法修正案(六)》第6條的規(guī)定，法定最高刑為10年有期徒刑；關(guān)于基金“老鼠倉”犯罪，根據(jù)《刑法修正案(七)》第2條的規(guī)定，法定最高刑也為10年有期徒刑。由此可以看出，我國基金犯罪的法定最高刑一般均為10年有期徒刑。而相對而言，國外有關(guān)金融犯罪的刑期一般均為3年左右，有的甚至大多采用罰金刑處罰?？梢姡覈鸱缸锏男塘P總體上還是屬于重刑化結(jié)構(gòu)，并且過分依賴自由刑，而對罰金刑重視不夠。筆者認為，我國基金犯罪的刑事立法政策既要強調(diào)將嚴重的危害基金管理秩序的行為予以犯罪化，不放縱犯罪，又要在入罪后不能單純地采用重刑化的手段，一味地強調(diào)重刑懲治。未來基金犯罪立法在刑罰配置上的立法政策應(yīng)該是逐步地降低自由刑的法定最高刑，并且適當(dāng)提高罰金刑的適用比例。(三)未來基金犯罪的立法技術(shù)應(yīng)該盡量體現(xiàn)立法的明確性要求刑法的明確性要求對刑法的所有內(nèi)容，如犯罪的構(gòu)成要件、刑事責(zé)任和刑罰等，都要作出明白、確切、清晰的規(guī)定，盡量避免或減少在立法規(guī)定中出現(xiàn)含糊不清、難于理解或容易產(chǎn)生分歧的內(nèi)容?！胺傻男再|(zhì)要求它盡可能地表達明確，以使每一個人都能夠清楚地了解，如果違反了它，盡可能受到它所規(guī)定的某種制裁；相反，如果避免違反它，那么也就不會受到法律的任何打攪”。⑤立法明確正是在這個意義上成為克服司法恣意的解毒劑，無論是形式化的還是實質(zhì)化的罪刑法定觀，都以立法明確性作為實現(xiàn)罪刑法定原則的起點，只是在明確性程度上略有差異而已。因此，“現(xiàn)代法治國家普遍承認這樣一條原則：刑法不具有明確性，即沒有法律效力”。⑥基金犯罪的立法也需要體現(xiàn)明確性原則，盡量將有關(guān)罪狀予以明確化。但從現(xiàn)有刑法規(guī)定看，基金犯罪立法的明確性仍存在一定問題。如關(guān)于基金“老鼠倉”犯罪，《刑法修正案(七)》第2條規(guī)定，“證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險公司等金融機構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動，情節(jié)嚴重的”，構(gòu)成犯罪。在該規(guī)定中，何謂“內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息”，仍是一個不明確的概念。有關(guān)犯罪主體，《刑法修正案(七)》表述為“證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險公司等金融機構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員”，其中“有關(guān)監(jiān)管部門”的說法也比較籠統(tǒng)、模糊，哪些算是有關(guān)的，哪些算是無關(guān)的，根據(jù)什么標(biāo)準來確定，并不明確。筆者認為，1997年修訂后的刑法在體現(xiàn)立法的明確性方面要強于后續(xù)的幾個刑法修正案，未來我國基金犯罪的刑法立法需要進一步改變這種模糊性條款過多的情況。(四)未來基金犯罪的刑事立法應(yīng)采取及時應(yīng)對的經(jīng)驗型立法方法我國的刑法立法是采用“成熟一條，制定一條”的經(jīng)驗型立法思想，還是采用超前型的立法思想，在理論上曾有過爭議。超前型立法論者認為，刑事立法不但要強調(diào)實踐性，而且要有超前性，⑦如果片面強調(diào)“刑法只能解決成熟的問題”，只能被動地應(yīng)付現(xiàn)階段出現(xiàn)的犯罪新情況。⑧而超前立法則能充分地反映社會未來的發(fā)展趨勢和未來犯罪變化的特點，適應(yīng)歷史發(fā)展的要求，保證刑事立法的相對穩(wěn)定性。⑨“為保證經(jīng)濟刑事立法的超前性落到實處，還需要從微觀上，保證經(jīng)濟刑事立法所確立的經(jīng)濟犯罪構(gòu)成要件及其法定刑具有超前性，即應(yīng)當(dāng)反映出具體的經(jīng)濟犯罪的發(fā)展趨勢及特點”。⑩經(jīng)驗型立法者認為，只有對一定的社會關(guān)系內(nèi)容具備比較豐富的實踐經(jīng)驗后，才能以法律規(guī)范的形式對這部分社會關(guān)系加以調(diào)整?！傲⒎ㄕ邞?yīng)該把自己看做一個自然科學(xué)家。他不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律，他把精神關(guān)系的內(nèi)在規(guī)律表現(xiàn)在有意識的現(xiàn)行法律之中。如果一個立法者用自己的臆想來代替事情的本質(zhì)，那么我們就應(yīng)該責(zé)備他極端任性”。(11)馬克思的這一經(jīng)典論斷強調(diào)了立法者應(yīng)當(dāng)從實際出發(fā)，即尊重客觀實際，從客觀存在的經(jīng)濟、政治、文化等實際情況出發(fā)進行立法，而不能從主觀臆想出發(fā)。所以，“刑事立法應(yīng)當(dāng)特別慎重，不應(yīng)脫離本國實際過度超前立法”。(12)筆者認為，基金犯罪立法不能采取超前型立法方法。理由主要有如下三點：第一，刑法本身謙抑性的要求。根據(jù)刑法謙抑理論，在經(jīng)濟行為處于違法與犯罪邊緣或交叉時，我們首先盡量采用其他社會控制方法(如民事、行政法律手段)來調(diào)整社會關(guān)系。只有當(dāng)其他法律不能調(diào)整，且如果不用刑法調(diào)整可能會出現(xiàn)不可控制的局面時才能運用刑法。刑法所保護的秩序應(yīng)該是“社會必要秩序”，并摒棄“剩余秩序”，以秩序的最小化換取公民自由權(quán)利的最大化。(13)刑法只有在不得已時才能有限適用。我國臺灣地區(qū)學(xué)者王建今說：“若以任何法律效果能制止不法行為時，則應(yīng)盡可能避免刑罰之使用，也即只有在其他法律效果不足以生效時，才適用刑罰。換言之，把刑罰保留作為非不得已的最后手段。”(14)另外，從刑法本身來講，刑法是一種不得已的惡。用之得當(dāng)，個人與社會兩受其益；用之不當(dāng)，個人與社會兩受其害。因此，對于刑法的可能擴張和濫用，我們必須保持足夠的警惕。從此角度講，基金犯罪立法只能采用事后的、審慎的態(tài)度，而不能超前立法。第二，經(jīng)濟行為復(fù)雜性的要求。由于經(jīng)濟活動本身牽涉面較廣，涉及的社會關(guān)系又紛繁復(fù)雜，所以，其合法與非法、正當(dāng)與不當(dāng)?shù)慕缦迺r常難以劃清，有時甚至正處于兩種性質(zhì)彼此交匯的結(jié)合點上，事實上根本就不可能作“非此即彼”的判斷。對這些“模糊狀”行為，從科學(xué)、理性的原則出發(fā)，理應(yīng)優(yōu)先適用非刑事性質(zhì)的經(jīng)濟、民事、行政、道義規(guī)范的調(diào)整手段去加以干預(yù)。刑法的過度擴張也不利于保障經(jīng)濟行為主體的人權(quán)，違背刑法的人道原則。因為刑法的效果是將行為人作為罪犯，并處以一定的刑罰，重則剝奪其生命自由，輕則罰金、沒收財產(chǎn)，這些都是對個人自由和權(quán)利的干預(yù)。既然民主社會中個人享有最大限度的自由權(quán)和自主權(quán)，那么法所涉及的就應(yīng)該是最低限度而不是最高限度的。(15)正如意大利刑法學(xué)家曼托瓦尼所言：“刑法體系的發(fā)展是無止境的。人們要想保障該體系的完好性和有效性，就應(yīng)該針對擴張刑法體系的定罪化作用力，保持一種非刑事化的反作用力，把所有不再具有重大社會意義的行為放到次要的位置上去。”(16)因此，對于基金犯罪的刑事立法，應(yīng)確立刑法是“不得已措施”和“最后防線”的觀念，堅決摒棄刑法適用上的“優(yōu)先性”做法。第三，基金行為自由性的要求?；鹗袌鍪峭顿Y者進行投資活動和交易的場所，它具有市場經(jīng)濟的特征。市場經(jīng)濟的本質(zhì)要求法律特別是刑法對于市場經(jīng)濟的自由給予充分的保護，不輕易地介入屬于市場自由調(diào)節(jié)的范圍。刑法對于基金市場的保護不能違背市場經(jīng)濟的自由精神，違背了市場經(jīng)濟的規(guī)律，也就違背了刑法為市場經(jīng)濟保駕護航的初衷。尤其是基金市場本身就具有投機與投資相結(jié)合的特征，其存在需要以一定的自由、寬松的環(huán)境作為條件。在這種環(huán)境下，如果刑法過度地介入，就可能扼殺市場經(jīng)濟的生存條件，這樣當(dāng)然不利于基金市場的健康發(fā)展。總之，對于基金犯罪的刑事立法，我們不能脫離現(xiàn)實而采用超前的做法，而只能根據(jù)基金犯罪的發(fā)展特點，逐步地進行立法修改和補充，指望制定出一部“一勞永逸”的刑法典是不切實際的幻想。三、我國基金犯罪的刑事立法模式(一)現(xiàn)有立法模式的局限性刑法理論一般認為，我國立法機關(guān)規(guī)制刑事犯罪通常采用刑法典、單行刑法和附屬刑法三種立法模式。目前，我國基金犯罪立法采用的是以刑法典為主、附屬刑法為輔的立法模式。采用這種模式的優(yōu)點是刑法規(guī)范內(nèi)容集中，便于操作。但現(xiàn)有的立法模式也存在較大的局限性，其弊端主要體現(xiàn)在以下三個方面：1.刑法修正案處于頻繁變動之中。就基金犯罪而言，2006年6月29日全國人大常委會通過的《刑法修正案(六)》增加了背信運用受托財產(chǎn)罪和違法運用資金罪，2009年2月28日全國人大常委會通過的《刑法修正案(七)》增設(shè)了金融從業(yè)人員“老鼠倉”犯罪行為的規(guī)定。但是，金融從業(yè)人員的“老鼠倉”行為只是眾多基金違規(guī)違法行為中上升到需要以犯罪加以處罰的一種行為，如果其他類似基金違規(guī)違法行為又趨嚴重，勢必在不久的將來，刑法修正案又需要加以修改，再增加相關(guān)的基金犯罪，從而使得刑法典處于經(jīng)常性的變動之中，不利于維持刑法典的權(quán)威性和穩(wěn)定性。從目前的形勢來看，將來的《刑法修正案(八)》又要進行較大幅度的修改。自1997年刑法修訂到現(xiàn)在，幾乎每隔一年多就要出臺一個刑法修正案，立法變動相當(dāng)頻繁。筆者認為，刑法修正案與刑法典均涉及公民生死、自由的基本權(quán)利，應(yīng)該保持一定的穩(wěn)定性。如果人們對一個法律條文還未真正、充分地了解，過了一年半載，該條文又被修改或變化了，人們就會無所適從，相關(guān)規(guī)定也無法得到切實遵守。相反，如果立法機關(guān)將基金犯罪規(guī)定在相關(guān)的附屬刑法中，只需要在非刑事法律修改或制定時對相關(guān)刑事規(guī)范作出相應(yīng)變化即可，不必涉及修改刑法典或連續(xù)出臺刑法修正案的問題。2.缺乏法律之間的協(xié)調(diào)性和直接的可操作性。我國刑法立法通常將罪與刑的法律規(guī)范只設(shè)置于刑法典中，刑法以外的行政管理和經(jīng)濟運行等其他法律均不能有獨立的罪刑條款，這種刑法立法體制在當(dāng)今世界唯獨我國(港、澳、臺地區(qū)除外)存在，其他國家和地區(qū)的刑法規(guī)范均由刑法典與附屬刑法兩大部類組成。在國外刑法的立法模式中，刑事犯(自然犯)規(guī)定在刑法典里，行政犯(法定犯)基本上存在于刑法以外的法律中，后者數(shù)量均絕對超過前者，而且罪狀相當(dāng)細密。相反，如果將行政犯納入刑法典，即使不采用空白罪狀，也只能是概約性的敘明罪狀。在我國立法實踐中，由于部門法觀念很強，幾乎每個部門法都有各自的“地盤”，所以在一些非刑事法律規(guī)范中制定附屬刑事責(zé)任條款時，幾乎很少邀請刑法學(xué)者和專家參與其中，參與立法的學(xué)者一般都是本部門法的相關(guān)專家，他們對刑法并不太熟悉或缺乏深入研究，從而使得其在設(shè)定附屬刑事責(zé)任條款時，并未審慎地從刑法角度加以思考，這就會導(dǎo)致附屬刑事責(zé)任條款與刑法典之間的不協(xié)調(diào)、不配套、不銜接，最終使得這些刑事責(zé)任條款變成一紙具文。(17)我國現(xiàn)行經(jīng)濟犯罪的立法模式不可避免地使刑法規(guī)范與其所依托的相關(guān)法律形成毛與皮相分離的狀態(tài)?！靶谭ㄒ酝獾钠渌?法律)一概不許有罰則條款，這是典型的人治下的法制”。(18)如果經(jīng)濟犯罪行為的罪刑條款直接規(guī)定在有關(guān)經(jīng)濟法律中，則皮與毛相連而結(jié)合成一體。我國的附屬刑法條款往往只是在規(guī)定其他經(jīng)濟違法行為的其他法律責(zé)任之后，才籠統(tǒng)地規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。這些規(guī)定既未具體明確“構(gòu)成犯罪”所需的構(gòu)成要件，又未規(guī)定具體刑事處罰辦法或指明依照哪一具體法律規(guī)定“追究刑事責(zé)任”，因而是一種內(nèi)容不確定的刑事條款。正因如此，我國的附屬刑法條款不具有如國外附屬刑法那樣直接適用的效力，即缺乏可操作性。例如，我國《證券投資基金法》第89條規(guī)定，“基金管理人、基金托管人有本法第二十條所列行為之一的，責(zé)令改正，沒收違法所得；違法所得100萬元以上的，并處違法所得1倍以上5倍以下罰款；沒有違法所得或者違法所得不足100萬元的，并處10萬元以上100萬元以下罰款；給基金財產(chǎn)或者基金份額持有人造成損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任；對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，暫?；蛘呷∠饛臉I(yè)資格，并處3萬元以上30萬元以下罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！薄蹲C券投資基金法》第20條規(guī)定，基金管理人不得有下列行為：(1)將其固有財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)混同于基金財產(chǎn)從事證券投資；(2)不公平地對待其管理的不同基金財產(chǎn)；(3)利用基金財產(chǎn)為基金份額持有人以外的第三人牟取利益；(4)向基金份額持有人違規(guī)承諾收益或者承擔(dān)損失；(5)依照法律、行政法規(guī)有關(guān)規(guī)定，由國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定禁止的其他行為。上述5種行為在我國刑法中并無相對應(yīng)的基金犯罪罪名，所以難以適用，缺乏可操作性。3.未能體現(xiàn)基金犯罪的特點。刑法典作為規(guī)定刑事責(zé)任和刑罰的基本法，比較容易為公眾熟悉和了解，因而不能朝令夕改，必須保持一定的穩(wěn)定性。而基金犯罪是一種極其活躍的犯罪，其原因在于它與金融創(chuàng)新活動息息相關(guān)。只要有新的金融活動產(chǎn)生，就必然會出現(xiàn)相應(yīng)的侵犯這種基金關(guān)系的犯罪，而基金活動恰恰就是一種處于不斷發(fā)展、變化中的社會活動。刑法典的相對穩(wěn)定性與基金犯罪的復(fù)雜多變性是一對無法調(diào)和的矛盾，它們之間的沖突反映了內(nèi)容與形式之間的矛盾運動規(guī)律。當(dāng)一部刑法典剛頒布施行時或刑法修正案剛修正通過時，它總是基本適合當(dāng)時的基金活動，適合由這種基金活動所決定的基金犯罪內(nèi)容。但隨著基金活動的發(fā)展及由此引起的基金犯罪的變化，刑法典或刑法修正案因受其穩(wěn)定性的制約，必然會逐步落后于基金活動的發(fā)展，并逐步不適應(yīng)基金犯罪的變化，從而形成了刑法典、刑法修正案的規(guī)定與不斷發(fā)展、變化的基金活動日益不協(xié)同的局面。如在2006年6月29日全國人大常委會通過的《刑法修正案(六)》中，立法機關(guān)已設(shè)置了背信運用受托財產(chǎn)罪和違法運用資金罪等基金犯罪，但是僅僅過了3年，在2009年2月28日全國人大常委會通過的《刑法修正案(七)》中又增設(shè)了金融從業(yè)人員的“老鼠倉”犯罪。可見，基金活動的快速發(fā)展，使得刑法典或刑法修正案難以跟上這種變化。因此，以刑法典或刑法修正案作為基金犯罪主要的立法模式，無法反映出基金犯罪與其他刑事犯罪的區(qū)別。(二)我國基金犯罪立法模式的應(yīng)然選擇對于我國基金犯罪立法模式的選擇，筆者主張穩(wěn)定性較強的基金犯罪可規(guī)定在刑法典中，而其他變動較大的基金犯罪可采用附屬刑法的立法模式。理由是：1.附屬刑法型模式針對性強，協(xié)調(diào)性高，操作性強，功效性大。我國的證券、期貨市場是在20世紀80年代中期隨著國有企業(yè)改革的展開，為服務(wù)于為國企籌資的目的而逐漸出現(xiàn)的，至今也只能算剛剛起步，離成熟的證券、期貨市場還相當(dāng)遙遠。而基金市場更是近幾年才出現(xiàn)的新事物，比證券、期貨的發(fā)展還要晚。目前管理層和立法者對基金市場各種現(xiàn)象的認識存在模糊性，也有相當(dāng)大的分歧，在對嚴重危害基金管理秩序的犯罪進行規(guī)范時，對基金犯罪范圍的劃定、刑事責(zé)任的設(shè)立等方面認識的模糊性更嚴重，分歧更大，不適宜采用刑法典立法模式。同時，由于基金市場的發(fā)展迅速，需要立法作出及時的回應(yīng)，我國的基金犯罪宜借鑒國外及有關(guān)地區(qū)立法經(jīng)驗而采用附屬刑法的立法模式。在這種模式下，因為基金犯罪立法是針對基金犯罪而設(shè)，具有較強的專門性，能夠配合基金法律的有關(guān)規(guī)定，針對各種違反基金法律規(guī)定的、具有不同基金管理秩序危害性的行為，規(guī)定適當(dāng)?shù)?、具體的基金犯罪及其刑事責(zé)任，便于促進基金市場參與者和刑事司法人員對基金犯罪的完整認識和具體操作，能夠?qū)鸱缸镞M行有效的懲罰、控制和預(yù)防。2.在基金非刑事法律中創(chuàng)制新的犯罪并不違背罪刑法定原則。因為基金非刑事法律是由立法機關(guān)制定的，立法機關(guān)有權(quán)對原有法律進行修改、補充或創(chuàng)制新的罪名，這與全國人大常委會頒行刑法修正案或單行刑法并沒有越權(quán)一樣?！缎谭ā返?條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰?！边@條規(guī)定主要在于從立法上徹底否定罪刑擅斷，它所要求的是罪與刑的法定化，并沒有強制地要求只有刑法才能規(guī)定罪與刑。同時，條文的表述也是“法律”，而不是“本法”，這就明白無誤地告訴我們，罪刑法定原則不排斥金融非刑事法律直接設(shè)定犯罪構(gòu)成與刑罰的條款。當(dāng)然，行政法規(guī)不能采用上述方式，“在國務(wù)院頒布的經(jīng)濟、行政法規(guī)中，原則上不允許設(shè)置具有獨立罪名和刑罰的刑法規(guī)范”。(19)因為行政法規(guī)是由國務(wù)院制定的，行政機關(guān)無權(quán)修改、補充或創(chuàng)制新的罪名，否則，行政權(quán)力就將侵越立法權(quán)力的領(lǐng)域，違背罪刑法定原則。在我國刑事立法實踐中，有關(guān)經(jīng)濟犯罪、行政犯罪的規(guī)定出現(xiàn)了大量的空白罪狀，這種“委任立法”往往涉及某個具體犯罪構(gòu)成要件的填補問題，如“違反國家規(guī)定”、“違反××管理規(guī)定”、“違反××法規(guī)”等。而這些在效力上低于法律的行政法規(guī)、部門規(guī)章往往成為法官填補空白罪狀的依據(jù)，這種做法違背了罪刑法定原則所追求的民主性和明確性要求。全國人大常委會如果能在一些基金非刑事法律中直接規(guī)定相關(guān)犯罪的罪狀和法定刑，則可以克服這方面的缺陷，使某個基金犯罪的構(gòu)成要件更加明確。我國《刑法》第101條也規(guī)定：“本法總則適用于其他有刑罰規(guī)定的法律，但是其他法律有特別規(guī)定的除外。”這條規(guī)定含有承認除刑法典之外的其他法律直接對犯罪與刑罰進行規(guī)定的意思，這一點在刑法理論界應(yīng)當(dāng)說是一個不爭的事實。因此，既然刑法典本身的規(guī)定都允許附屬刑法規(guī)范的創(chuàng)制性立法，并將其視為有內(nèi)在聯(lián)系的一個方面，那么，我們也應(yīng)當(dāng)走出自我設(shè)置的束縛和認識誤區(qū)，不再排斥附屬刑法規(guī)范的創(chuàng)制性立法。在基金非刑事法律中直接設(shè)定犯罪構(gòu)成和刑罰的條款會不會破壞刑事立法的統(tǒng)一性呢？答案是否定的。因為根據(jù)憲法的規(guī)定，國家立法權(quán)是由全國人大及其常委會來行使的，因而無論是刑法，還是其他法律，都是由全國人大或者其常委會按照憲法規(guī)定的職權(quán)來制定的，其他國家機關(guān)沒有制定法律的權(quán)力。這種立法權(quán)的統(tǒng)一性，就在客觀上保證了附屬刑法規(guī)范的創(chuàng)制性立法與整個刑事立法的協(xié)調(diào)統(tǒng)一性。形象地說，設(shè)定犯罪構(gòu)成和刑罰的條款如同一堆積木，只不過是由統(tǒng)一行使制定權(quán)的主體將其放在不