淺析中國奧林匹克知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)中的若干問題

淺析中國奧林匹克知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)中的若干問題

關(guān)鍵詞：中國奧林匹克知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)

前言

2001年7月13日，北京取得2008年奧運(yùn)會(huì)主辦權(quán)，在北京奧林匹克申辦委員會(huì)向國際奧委會(huì)遞交的《申辦報(bào)告》及北京市與國際奧林匹克委員會(huì)簽訂的《第29屆奧林匹克運(yùn)動(dòng)會(huì)主辦城市合同》中，中國和北京都做出了保護(hù)奧林匹克知識(shí)產(chǎn)權(quán)的莊嚴(yán)承諾，承擔(dān)起了保護(hù)奧林匹克知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際義務(wù)。為履行這一義務(wù)，維護(hù)相關(guān)權(quán)利人的權(quán)益，并確保2008年奧運(yùn)會(huì)的成功舉辦，依《奧林匹克憲章》和《合同》，我國專門制定了《奧林匹克標(biāo)志保護(hù)條例》、《北京市奧林匹克知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)定》等行政法規(guī)和規(guī)章。它們與《著作權(quán)法》、《專利法》、《商標(biāo)法》、《特殊標(biāo)志管理?xiàng)l例》等法律，及我國加入的《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》、《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》等國際條約，一起構(gòu)成了我國的奧林匹克知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)體系，初步形成了國際公約和國內(nèi)立法雙軌并行的保護(hù)模式。此外，國家各級(jí)工商行政機(jī)關(guān)、司法部門、及中國奧委會(huì)、北京奧組委在預(yù)防和打擊奧林匹克知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為，保護(hù)正當(dāng)權(quán)利人的權(quán)益方面也都取得了可喜的成績(jī)。但是目前，對(duì)相關(guān)規(guī)范性文件的效力和性質(zhì)、中國NOC和北京OCOG的訴訟主體資格等問題仍存在爭(zhēng)議，對(duì)奧林匹克域名侵權(quán)及隱形市場(chǎng)行為等違法行為的保護(hù)機(jī)制還不夠成熟，對(duì)合法使用行為的認(rèn)定也尚待進(jìn)一步明確和細(xì)化，因此，下面筆者將圍繞這些問題展開分析，期能為奧林匹克知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)提供一種不算超前的思路。

一、保護(hù)奧林匹克知識(shí)產(chǎn)權(quán)的相關(guān)規(guī)范性文件的效力和性質(zhì)

奧林匹克知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一類特殊的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，既涉及著作權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)和商業(yè)秘密、技術(shù)秘密等傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體，也包括新經(jīng)濟(jì)時(shí)代所涌現(xiàn)的，諸如域名、數(shù)據(jù)庫等新型客體，甚至還有一些奧林匹克運(yùn)動(dòng)的特有客體，其中以奧林匹克標(biāo)志為其主要內(nèi)容。目前，對(duì)其保護(hù)已形成一套特殊機(jī)制，即在IOC與NOC相互承認(rèn)的基礎(chǔ)上，以《憲章》為依據(jù)，通過簽訂《主辦城市合同》大量約定奧林匹克知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的條款，并由此帶動(dòng)內(nèi)國法的制定，從而具有了國家強(qiáng)制力的保障。然而，若由此斷言，我們已經(jīng)構(gòu)建了國際公約和國內(nèi)立法相結(jié)合的保護(hù)奧林匹克知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律體系，實(shí)際上并不甚嚴(yán)謹(jǐn)。仔細(xì)考察，能夠稱得上專門的、嚴(yán)格意義上的、涉及奧林匹克知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的、由主權(quán)國家簽訂的國際公約只有一個(gè)，即《保護(hù)奧林匹克徽記內(nèi)羅畢公約》，且這一公約的保護(hù)范圍極為有限，僅涉及奧林匹克五環(huán)標(biāo)志。而內(nèi)容相對(duì)詳盡的《憲章》并不能算作法律，那么，根據(jù)《憲章》所訂立的《合同》的性質(zhì)與效力如何？《憲章》所認(rèn)定的奧林匹克知識(shí)產(chǎn)權(quán)的永久性、強(qiáng)制保護(hù)性與我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法的有關(guān)規(guī)定也不一致，又當(dāng)如何處理？若這些問題不能首先加以解決，必然會(huì)從根本上影響到奧林匹克知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的實(shí)效。

關(guān)于《憲章》和《主辦城市合同》的性質(zhì)與效力

“《奧林匹克憲章》是國際奧委會(huì)為發(fā)展奧林匹克運(yùn)動(dòng)所制定的總章程和總規(guī)則。為國際奧委會(huì)所承認(rèn)的國際單項(xiàng)運(yùn)動(dòng)聯(lián)合會(huì)、國家奧委會(huì)、奧委會(huì)組委會(huì)以及洲際或世界性的國家奧委會(huì)協(xié)會(huì)所遵守。”[1]由此可見，《憲章》并不具有國家法律的性質(zhì)?！稇椪隆返闹贫ㄕ摺?shí)施者和管理者系IOC，它僅僅是國際間非政府組織，尚不具有現(xiàn)代國際法上的主體資格。因此，《憲章》也不具有國際法的效力。準(zhǔn)確地講，IOC是根據(jù)內(nèi)國法成立的非營(yíng)利性組織，其法律人格是基于內(nèi)國法有關(guān)社團(tuán)法人的規(guī)定取得的，《章程》在性質(zhì)上屬于法人的自治和約。但由于IOC的國際性，和其成員——各NOC的自愿加入及加入時(shí)遵守章程的承諾，使得《憲章》在世界，其成員范圍內(nèi)得到了普遍遵守和執(zhí)行。另外一方面，由于各NOC在加入時(shí)，普遍取得了國家授權(quán)，成為唯一代表該國家或地區(qū)參與國際奧林匹克事務(wù)的團(tuán)體組織。從這種意義上講，《憲章》在各國的法制環(huán)境中，可能已經(jīng)取得了準(zhǔn)法律的某些要素和特質(zhì)。不過不應(yīng)無視，《章程》和法律依然具有根本差別——不具有強(qiáng)制力。

在北京取得29屆奧運(yùn)會(huì)主辦權(quán)后，北京市人民政府、北京OCOG和IOC簽訂了《合同》，北京方面做出了保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的承諾。該《合同》的合法有效性毋庸置疑，但對(duì)《合同》的性質(zhì)可能存在爭(zhēng)議。它究竟屬于國家契約還是一般涉外合同？筆者認(rèn)為，將《合同》認(rèn)定為一般涉外合同為宜。由于國家契約的理論和實(shí)踐尚不成熟，各國對(duì)國家主權(quán)豁免理論對(duì)國家契約的影響，在態(tài)度上頗不一致。故將《合同》認(rèn)定為國家契約對(duì)合同救濟(jì)方法和爭(zhēng)議解決機(jī)制的選擇并無多大實(shí)際意義。

鑒于此，《主辦城市合同》應(yīng)當(dāng)屬于一般的涉外合同。因此也遵循普適的契約原則：當(dāng)事人意思自治和契約必須忠實(shí)執(zhí)行。另外，合同形式、內(nèi)容和效力等都要受合同準(zhǔn)據(jù)法的調(diào)整，必須遵守有關(guān)國內(nèi)法的強(qiáng)制性規(guī)范，并不得有違該國公共秩序。

關(guān)于奧林匹克知識(shí)產(chǎn)權(quán)的有關(guān)規(guī)范性文件間沖突的協(xié)調(diào)

以《主辦城市合同》為例，由于該合同是依據(jù)《憲章》訂立的，故OCOG承諾對(duì)奧林匹克標(biāo)志予以無期限的、強(qiáng)制性的、無須授權(quán)即可獲得權(quán)利的保護(hù)。這種保護(hù)與我國有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律中規(guī)定的權(quán)利存續(xù)期限并不一致。那么在實(shí)踐中，對(duì)奧林匹克知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)以何作準(zhǔn)呢？

應(yīng)當(dāng)肯定的是，無論是權(quán)利人還是行政管理主管機(jī)關(guān)乃至法院，在處理奧林匹克知識(shí)

產(chǎn)權(quán)糾紛時(shí)，其準(zhǔn)據(jù)法絕不可能是《憲章》，而是首先依據(jù)我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律，其次是當(dāng)事人的合同的相關(guān)規(guī)定。然而，鑒于《憲章》在中國被切實(shí)遵守的現(xiàn)狀，以及中國在申奧過程中的承諾，乃至我國保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)和維護(hù)奧林匹克運(yùn)動(dòng)健康發(fā)展的政策。中國實(shí)際上也是實(shí)行了對(duì)奧林匹克標(biāo)志等知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行無期限、強(qiáng)制性的保護(hù)。這一點(diǎn)，也已經(jīng)形成了國際慣例，在我國行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)都必須予以考慮，并照此辦理。

另外，在《條例》中也表現(xiàn)出了對(duì)奧林匹克知識(shí)產(chǎn)權(quán)加以完全的、無期限的保護(hù)這種傾向，其第二條規(guī)定，依照《憲章》和《合同》來確定IOC、中國NOC和北京OCOG之間的權(quán)利劃分。因此，不必?fù)?dān)心由于IOC的《憲章》的效力限制而使其所擁有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)得不到充分有效的保護(hù)。毫無疑問，IOC在中國也同樣擁有充分完全、無期限和不受限制的產(chǎn)權(quán)。這一點(diǎn)不會(huì)因?yàn)椤渡虡?biāo)法》、《著作權(quán)法》和《特殊標(biāo)志管理?xiàng)l例》等有不同規(guī)定而有所改變，因?yàn)橹袊写吮Ｗo(hù)義務(wù)。

二、中國奧委會(huì)和北京奧組委的訴訟主體資格

其實(shí)，北京OCOG和中國NOC的訴訟主體資格并不能算作一個(gè)嚴(yán)格意義上的問題。因?yàn)?，不僅上述兩者均是具有獨(dú)立法人資格的團(tuán)體組織，而且它們也擁有各自特定的奧林匹克知識(shí)產(chǎn)權(quán)。不過正是由于它們的特殊地位，在奧林匹克知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)益分配上，它們又與IOC存在著特殊關(guān)系——事實(shí)上，IOC所享有的產(chǎn)權(quán)，在中國境內(nèi)很大程度上是由中國NOC會(huì)和北京OCOG代為行使的。故作為IOC代理人身份與獨(dú)立權(quán)利人的身份交織在一起，在司法實(shí)踐和訴訟過程中加以識(shí)別就成為必要。

筆者認(rèn)為，籠統(tǒng)地劃定北京OCOG與中國NOC在訴訟中主體資格屬于代理人，還是獨(dú)立權(quán)利當(dāng)事人是不適當(dāng)?shù)?。?yīng)該區(qū)分具體情況，將其放置于特定的法律關(guān)系中予以考察才能得出合適的結(jié)論。

作為IOC的代理人

2002年2月7日，IOC致函第29屆OCOG，“授權(quán)這屆奧運(yùn)會(huì)組委會(huì)對(duì)于未經(jīng)授權(quán)的第

三方擅自使用奧林匹克相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)采取行動(dòng)，包括在中國法律執(zhí)行機(jī)關(guān)提出要求或者在中國司法部門提起訴訟?！绷硗猓鶕?jù)《憲章》的規(guī)定，中國NOC也獲得了相關(guān)授權(quán)，即“根據(jù)國際奧委會(huì)的指示，禁止任何第三方在中華人民共和國的領(lǐng)土上使用奧林匹克標(biāo)志。”可見，兩者作為IOC的代理人的訴訟地位是沒有疑問的。IOC的授權(quán)行為作為單獨(dú)行為獨(dú)立于代理關(guān)系，而中國NOC和北京OCOG在訴訟中以IOC的名義為法律行為，其效果直接歸屬于IOC.這符合我國《民法通則》第63、64條關(guān)于委托代理及《民事訴訟法》第58、59條關(guān)于訴訟委托代理的規(guī)定，因此是合法有效的。從IOC給中國NOC的《授權(quán)證明》中也可以明確這一觀點(diǎn)。

值得注意的是，IOC的這類授權(quán)是“保護(hù)奧林匹克標(biāo)志的權(quán)利”，而非“享有奧林匹克標(biāo)志的權(quán)利”，前者是一類訴訟權(quán)利，而不是實(shí)體性權(quán)利。只是前者的授權(quán)范圍中包括了“與實(shí)體權(quán)利緊密相關(guān)的訴訟權(quán)利”。如果在中國境內(nèi)發(fā)生侵犯IOC所有的產(chǎn)權(quán)的行為，中國NOC或北京OCOG完全能夠以IOC代理人的身份在授權(quán)范圍內(nèi)提起侵權(quán)訴訟，而不會(huì)發(fā)生有些法律實(shí)務(wù)工作者所擔(dān)心的，“如果中國奧委會(huì)只能以國際奧委會(huì)代理人的身份參加訴訟，本案將面臨著不得不撤訴或被法院駁回起訴”之后果。

盡管IOC系外國法人，中國NOC或北京OCOG代其提起的訴訟屬涉外民事訴訟，在管轄方面有特殊規(guī)定。但這些都不能成為否認(rèn)二者的代理人身份或必須撤訴否則駁回起訴的理由。

作為獨(dú)立的權(quán)利人

作為獨(dú)立的權(quán)利人，北京OCOG和中國NOC的權(quán)利來源于兩部分：一部分是由其享有完全所有權(quán)的奧林匹克標(biāo)志，如中國NOC的商用徽記、北京奧運(yùn)會(huì)標(biāo)識(shí)等；另一部分是他們僅享有一定范圍使用權(quán)的奧林匹克標(biāo)志，由IOC授權(quán)許可。在北京OCOG和中國NOC的訴訟主體資格上產(chǎn)生爭(zhēng)論的正是由于在認(rèn)定行使代理權(quán)還是行使使用權(quán)上的分歧所致。

根據(jù)《憲章》的有關(guān)規(guī)定，中國NOC是依法唯一代表中國參與國際奧林匹克事務(wù)的團(tuán)體組織，在非營(yíng)利的活動(dòng)范圍內(nèi)享有在中國舉辦的與奧運(yùn)會(huì)和奧林匹克運(yùn)動(dòng)有關(guān)的活動(dòng)中使用奧林匹克名稱、標(biāo)識(shí)、會(huì)歌和格言的權(quán)利，并有在中國領(lǐng)土上保護(hù)上述權(quán)利不受非法使用的責(zé)任和義務(wù)。[10]由此可見，中國NOC對(duì)奧林匹克標(biāo)志在中國境內(nèi)享有“特別許可使用權(quán)”，這種使用權(quán)“不等同于專有權(quán)，但它完全符合實(shí)體權(quán)利的條件，是一種實(shí)體權(quán)利?！盵11]因此，中國NOC如果為了維護(hù)這種權(quán)利而提起訴訟，則自己就具備了完全的適格原告的要素，其身份也不再是IOC的委托訴訟代理人，這類訴訟也就是純粹的國內(nèi)普通民事訴訟而已。

綜上所述，無論是國際奧委會(huì)委托中國NOC、北京OCOG代理訴訟，還是中國NOC基于特別授權(quán)，都可以得知中國NOC和北京OCOG是適格原告或適格原告的代理人。而且在維護(hù)奧林匹克知識(shí)產(chǎn)權(quán)，禁止第三人在中國未經(jīng)許可使用奧林匹克標(biāo)志等行為這一點(diǎn)上，兩種訴訟的效用是一樣的，可謂“殊途同歸”。至于中國NOC和北京OCOG選擇什么樣的身份起訴，完全取決于訴訟成本、具體案情的考慮，這僅僅涉及訴訟策略方面的問題，都不影響他們?nèi)〉迷V訟主體資格。

三、奧林匹克域名的法律保護(hù)

根據(jù)1999年9月《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織保護(hù)馳名商標(biāo)聯(lián)合建議》，域名是指國際互聯(lián)網(wǎng)數(shù)字地址的字母數(shù)字串。一個(gè)完整的域名應(yīng)當(dāng)至少包括兩個(gè)部分：頂級(jí)域名和二級(jí)域名。前者又稱“最高域名”，包括“com”、“net”、“org”、“int”等和國家域名，如“fn”、“cn”等。一個(gè)完整的域名，如http://www：中，“。cn”是頂級(jí)域名，“。com”是二級(jí)域名，“。sina”是三級(jí)域名。而在http://中，“。com”是頂級(jí)域名，“。yahoo”是二級(jí)域名。在這兩個(gè)域名，只是“。sina”和“。yahoo”才是受保護(hù)的對(duì)象。[12]

所謂域名權(quán)，是指“域名持有人對(duì)其注冊(cè)的域名依法享有的專有權(quán)”，但這種專有權(quán)的權(quán)能主要體現(xiàn)為使用，即“域名持有人將域名進(jìn)行技術(shù)意義上的使用，并排除他人干擾的權(quán)利?！睂⒂蛎糜趶V告宣傳或作為服務(wù)標(biāo)記使用，“不是真正意義上的域名使用”。[13]

在網(wǎng)絡(luò)的虛擬世界中，包括IOC、中國NOC和北京OCOG等奧林匹克知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和其他相關(guān)權(quán)利人的合法權(quán)益正面臨著大規(guī)模的國際域名侵權(quán)，亟待制止和糾正。[14]這主要表現(xiàn)為：大量惡意注冊(cè)與奧林匹克和北京2008奧運(yùn)會(huì)等相關(guān)的各類國際域名，它們或?qū)λ?cè)的域名長(zhǎng)期閑置，或刊載與奧林匹克毫無關(guān)聯(lián)的商業(yè)內(nèi)容，或大量非法高價(jià)售賣惡意搶注的上述域名。上述這類行為不僅給奧林匹克權(quán)利人帶來了直接經(jīng)濟(jì)損失，而且損害了中國承諾保護(hù)奧林匹克知識(shí)產(chǎn)權(quán)的莊嚴(yán)形象，妨礙了奧林匹克權(quán)利人的全球網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)略。更為棘手的是，由于域名這一客體的特殊性，解決奧林匹克域名搶注問題并不容易。

首先，就一般域名而言，“絕大多數(shù)國家及有關(guān)民間組織目前均采取‘先注冊(cè)占先’的原則，一般并不負(fù)責(zé)去查詢或檢索注冊(cè)人是否系相應(yīng)文字商標(biāo)或商號(hào)的合法所有人?！盵15]同樣，我國關(guān)于域名注冊(cè)的法律規(guī)定也采用這一原則。[16]可以說尚無國家“在商標(biāo)法或商號(hào)法中明文規(guī)定：拿了他人的注冊(cè)商標(biāo)或商號(hào)去進(jìn)行域名注冊(cè)本身會(huì)構(gòu)成侵權(quán)”。所以“搶注域名本身并不屬于違法行為”，與商標(biāo)的“惡意在先注冊(cè)要區(qū)分開來”。[17]

其次，一般域名與商標(biāo)的作用及獲得途徑完全不同。一方面，如“熊貓”商標(biāo)既可以為彩電廠家所有，也可能被茶葉商家所用，只要其所經(jīng)營(yíng)的商品和服務(wù)類別不同即可“相安無事”。但在網(wǎng)絡(luò)中，“xiongmao”作為域名則絕不可能同時(shí)出現(xiàn)。另外一方面，如果啤酒廠甲進(jìn)行了“yanjing”域名注冊(cè)，比不妨礙啤酒廠乙對(duì)“yan-jing”進(jìn)行域名注冊(cè)。但兩個(gè)啤酒廠絕不可能同樣獲得相同或者相似的“燕京”商標(biāo)注冊(cè)。“正是由于這些原因，目前國際上并沒有輕易斷言域名與商標(biāo)權(quán)一旦沖突，就必然導(dǎo)致商標(biāo)侵權(quán)?！盵18]

我們認(rèn)為：對(duì)奧林匹克域名的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)更高，更為嚴(yán)格。因?yàn)閵W林匹克作為全人類共同的財(cái)富和產(chǎn)權(quán)，從某種意義上說它具備了“社會(huì)公共利益”的要素，從而不同于一般知識(shí)產(chǎn)權(quán)。因此，奧林匹克域名的注冊(cè)不應(yīng)該等同于一般的商業(yè)域名。對(duì)奧林匹克域名提供更為強(qiáng)有力的保護(hù)應(yīng)該是符合正當(dāng)?shù)恼呖紤]的。

因此，諸如“域名注冊(cè)從申請(qǐng)到批準(zhǔn)的異議期問題”、“申請(qǐng)人證明其并非惡意搶注的證據(jù)問題”、“被搶注人的有力證據(jù)能否使域名注冊(cè)機(jī)構(gòu)不經(jīng)法院審理及先行中止搶注者的使用問題”、“各國商標(biāo)權(quán)法或反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)域名搶注的應(yīng)有態(tài)度問題”等，[19]都值得商榷和討論。

鑒于此，結(jié)合國內(nèi)外的立法狀況和司法實(shí)踐對(duì)奧林匹克域名的法律保護(hù)途徑與建議，筆者分析

首先，在我國范圍內(nèi)，相對(duì)來說，奧林匹克域名的搶注問題較容易解決。《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊(cè)暫行管理辦法》第11條做出了對(duì)三級(jí)或三級(jí)以下域名的限制性規(guī)定：“……不得使用公眾知曉的其他國家或者地區(qū)名稱、外國地名、國際組織名稱?！坏檬褂脤?duì)國家、社會(huì)或者公眾利益有損害的名稱?！被趪矣嘘P(guān)政策、法律法規(guī)、行政規(guī)章的原則和精神以及上述第項(xiàng)兜底條款關(guān)于“公眾利益”的規(guī)定，我們認(rèn)為對(duì)“國際組織”一詞在涉及奧林匹克知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)時(shí)應(yīng)作最廣義的擴(kuò)張性解釋，也即對(duì)與IOC有關(guān)的奧運(yùn)域名都限制進(jìn)行注冊(cè)。

但

是，這種方法仍有很大局限。一方面，由于專門的保護(hù)奧林匹克域名的法律很少[20]，大量的無法用“國際奧委會(huì)”名稱加以涵攝，但又和奧林匹克運(yùn)動(dòng)相關(guān)的域名，游離于這種擴(kuò)張性解釋的保護(hù)外，被大量惡意注冊(cè)。如“北京申奧網(wǎng)，”，“北京奧運(yùn)會(huì)，”等。[21]因此，當(dāng)務(wù)之急是參照《憲章》和《合同》等有關(guān)規(guī)定劃定的奧林匹克知識(shí)產(chǎn)權(quán)范圍，通過立法對(duì)奧林匹克域名加以專門保護(hù)。另一方面，由于國際域名的最終管理權(quán)在美國，則上述搶注的域名如果是在外國注冊(cè)的話，對(duì)這種搶注行為要行使我國的司法管轄權(quán)就更困難了。故加強(qiáng)國際協(xié)作，學(xué)習(xí)國外相對(duì)成熟、先進(jìn)的奧林匹克域名戰(zhàn)略應(yīng)該是可行之道。

其次，在涉外搶注奧林匹克域名的事件中，應(yīng)當(dāng)傾向于采用非訴訟模式加以解決。

1．“通過與對(duì)方談話、談判，要求對(duì)方轉(zhuǎn)給或低價(jià)轉(zhuǎn)讓其域名”。[22]如果協(xié)商不成，可以不予理睬，重新另行注冊(cè)即可，如采取加點(diǎn)或聯(lián)字符等方式。

2．涉外仲裁。在仲裁方面，國際上已經(jīng)形成了較為成熟、先進(jìn)的域名爭(zhēng)議解決機(jī)制，可資借鑒。鑒于域名糾紛司法救濟(jì)的局限，聯(lián)合國世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織與國際域名組織于1999年12月共同推出了強(qiáng)制性域名解決機(jī)制，[23]用以支持和保護(hù)在先知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利

根據(jù)該機(jī)制項(xiàng)下的《統(tǒng)一域名爭(zhēng)議解決政策》規(guī)定，仲裁庭裁處域名案件應(yīng)當(dāng)考慮三項(xiàng)要件，即被訴人的域名與投訴人享有的商標(biāo)的相似性；被訴人對(duì)域名本身權(quán)益的正當(dāng)性，域名注冊(cè)與使用是否均為善意。

“值得說明的是，經(jīng)ICANN授權(quán)，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)和香港國際仲裁中心合作成立了‘亞洲域名爭(zhēng)議解決中心’，為亞洲第一家的國際通用頂級(jí)域名爭(zhēng)議解決機(jī)構(gòu)，并于2002年2月正式開始對(duì)外受理案件?！边@無疑為包括中國奧林匹克權(quán)利人在內(nèi)的亞洲乃至全球的飽受域名搶注之苦的在先權(quán)利人提供了新的選擇。

3．即便不得已需要通過法院訴訟模式加以解決，最好可以通過國內(nèi)訴訟，然后根據(jù)兩國雙邊司法協(xié)助協(xié)議加以執(zhí)行，而不選擇國外訴訟。在這方面，我國的司法實(shí)踐是可以大有作為的，《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條即對(duì)涉外域名糾紛案件的界定和管轄問題做出了規(guī)定

最后，我國應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)有關(guān)奧林匹克的防御性域名和商標(biāo)注冊(cè)工作。在美國，其國家奧委會(huì)就注冊(cè)了“USOlympics”、“USOLYMPICCOMITTEE”等各類后綴的數(shù)十個(gè)國際域名，鹽湖城2002年冬奧會(huì)的官方網(wǎng)站也采取了類似措施。這些方面，都值得中國NOC和北京OCOG效仿。

四、有關(guān)奧林匹克名稱的一類特殊合理使用[24]

在奧林匹克運(yùn)動(dòng)之外的學(xué)科領(lǐng)域，“奧林匹克”名稱也被廣泛使用，如“奧林匹克數(shù)學(xué)”、“奧林匹克化學(xué)”、“奧林匹克物理學(xué)”等形形色色的學(xué)科書籍和競(jìng)賽活動(dòng)。在《奧林匹克標(biāo)志保護(hù)條例》第二條明文規(guī)定，“奧林匹克”，“奧林匹亞”等專有名詞均屬于奧林匹克標(biāo)志，其權(quán)利人為IOC.那么，上述學(xué)科書籍和學(xué)科競(jìng)賽活動(dòng)中使用奧林匹克名稱是否屬于侵犯奧林匹克知識(shí)產(chǎn)權(quán)呢？

實(shí)際上，這些學(xué)科書籍及學(xué)科活動(dòng)與奧林匹克均無任何聯(lián)系，而分別來自于相關(guān)機(jī)構(gòu)。“奧林匹克數(shù)學(xué)”、“奧林匹克化學(xué)”、“奧林匹克物理”分別來源于國際數(shù)學(xué)奧林匹克，國際化學(xué)奧林匹克，國際物理學(xué)奧林匹克。這些機(jī)構(gòu)是世界上最具規(guī)模的影響的中學(xué)生數(shù)學(xué)、物理學(xué)、化學(xué)學(xué)科競(jìng)賽的發(fā)起者，而與奧運(yùn)會(huì)、奧林匹克運(yùn)動(dòng)、IOC、中國NOC和北京OCOG并無關(guān)聯(lián)。因此，他們并非奧林匹克標(biāo)志的權(quán)利人。在中國境內(nèi)，他們必須遵守有關(guān)保護(hù)奧林匹克知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律規(guī)定。

那么，應(yīng)當(dāng)如何看待這些學(xué)科書籍中使用奧林匹克名稱的現(xiàn)象呢？筆者認(rèn)為：可以將其視為一種特殊類型的合理使用。主要是因?yàn)椋环矫鎸W(xué)科奧林匹克競(jìng)賽和書籍與奧林匹克運(yùn)動(dòng)僅僅在名稱使用上有所雷同，在內(nèi)容、形式上都毫不相關(guān)，并且這類學(xué)科競(jìng)賽并非營(yíng)利性質(zhì)。學(xué)科書籍的銷售雖屬營(yíng)利性，但對(duì)IOC等權(quán)利人的權(quán)利影響幾乎為零。另一方面，也正是由于兩者迥異的內(nèi)容和形式，并經(jīng)過長(zhǎng)期使用使公眾絕無可能混淆二者或者把兩者聯(lián)系在一起。從而對(duì)奧林匹克運(yùn)動(dòng)贊助企業(yè)的影響力和知名度等權(quán)益也不會(huì)有實(shí)質(zhì)侵害。從根本上講，這種雷同甚至算不上真正意義上的“合理使用”，就更不能認(rèn)定其為侵權(quán)了。只是因?yàn)閷W(xué)科競(jìng)賽的組織者并非奧林匹克名稱的真正權(quán)利人，他們的行為必須符合有關(guān)保護(hù)奧林匹克標(biāo)志的法律規(guī)定。

在實(shí)踐中，事情往往更為復(fù)雜，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形加以認(rèn)定和評(píng)判

1．非學(xué)科書籍中使用奧林匹克名稱。

比如，《XX奧林匹克》、《奧林匹克XX》一類書籍，如果它們的內(nèi)容是介紹奧林匹克運(yùn)動(dòng)，宣傳奧林匹克精神的，那么應(yīng)當(dāng)屬于《憲章》中規(guī)定的典型的合理使用的類型。而一旦這類書籍內(nèi)容與奧林匹克運(yùn)動(dòng)毫無關(guān)聯(lián)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯奧林匹克標(biāo)志權(quán)的行為。

2．學(xué)科書籍中使用奧林匹克名稱。

如果這類書籍在內(nèi)容上是涉及數(shù)學(xué)、化學(xué)等學(xué)科知識(shí)，則書名冠以“數(shù)學(xué)奧林匹克”、“化學(xué)奧林匹克”，可以認(rèn)定為本文意義上的合理使用。這種做法在實(shí)踐中也得到了認(rèn)可。在國家工商行政管理總局商標(biāo)局給新聞出版總署政策法規(guī)司的《關(guān)于〈奧林匹克數(shù)學(xué)〉一書使用“奧林匹克”字樣問題的函》中即表明了上述觀點(diǎn)。

3．書籍中使用除奧林匹克名稱外的標(biāo)志。

以奧運(yùn)五環(huán)標(biāo)志為例，IOC于93年4月將其在我國進(jìn)行了商標(biāo)注冊(cè)，注冊(cè)商品和服務(wù)類別已涵蓋第16類——印刷出版物。而且到目前為止，IOC尚未授權(quán)中國境內(nèi)任何機(jī)構(gòu)出版數(shù)學(xué)、物理和化學(xué)等學(xué)科出版物中使用奧運(yùn)五環(huán)標(biāo)志。因此，不論該書籍是否涉及學(xué)科奧林匹克競(jìng)賽知識(shí)內(nèi)容，如果其在封面、封底、書脊等裝潢上使用奧運(yùn)五環(huán)標(biāo)志，均系侵犯奧林匹克專有權(quán)的行為。

五、隱性市場(chǎng)行為的法律對(duì)策

在侵犯奧林匹克知識(shí)產(chǎn)權(quán)的案件中，既存在著明顯的惡意侵權(quán)行為，如未經(jīng)授權(quán)在商品中直接使用奧林匹克標(biāo)志，也存在著善意的，當(dāng)事人并不知道其行為已經(jīng)侵害奧林匹克知識(shí)產(chǎn)權(quán)的類型。這兩種類型的行為比較容易認(rèn)定，解決起來也相對(duì)容易。但是，在二者之間往往存在著一塊“灰色地帶”，即行為人可能存在著并不明顯的惡意，但給人以某種印象：其產(chǎn)品或服務(wù)于奧林匹克運(yùn)動(dòng)具有某種聯(lián)系，從而使消費(fèi)者對(duì)其產(chǎn)品或服務(wù)產(chǎn)生信賴，并購買之。事實(shí)上，這種行為的性質(zhì)仍然屬于侵權(quán)，而且是近年來IOC與OCOG予以重點(diǎn)打擊和制裁的對(duì)象。這就是下面我們要詳細(xì)說明的“隱形市場(chǎng)行為”。

所謂“隱形市場(chǎng)行為”是指，“沒有贊助奧運(yùn)會(huì)的機(jī)構(gòu)在展示自己時(shí)，有意誤導(dǎo)公眾，把自己描述成奧運(yùn)會(huì)的贊助商或同奧運(yùn)會(huì)有關(guān)的機(jī)構(gòu)，把自己的企業(yè)名稱和產(chǎn)品同奧運(yùn)會(huì)聯(lián)系在一起”，[25]也稱為“隱性商業(yè)行為”、“隱性推銷”等。比如，某某高度酒產(chǎn)品在產(chǎn)品上寫“為北京申奧成功干杯，喝某某酒”等所謂祝賀性廣告，或者某某企業(yè)將印有該企業(yè)名稱或產(chǎn)品標(biāo)識(shí)的服裝、雨具免費(fèi)分發(fā)給消費(fèi)者，使之身著或攜帶上述物品進(jìn)入奧運(yùn)會(huì)場(chǎng)所或在其他出現(xiàn)奧林匹克標(biāo)志的環(huán)境中故意展示。而這些企業(yè)并不向IOC或

北京OCOG交納贊助費(fèi)用。這一類行為即屬于典型的“隱形市場(chǎng)行為”。

“隱形市場(chǎng)行為”作為一種潛在的、暗含的侵權(quán)行為，對(duì)奧林匹克知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)權(quán)利人的權(quán)益的危害絲毫不弱于那種存在著較為明顯的惡意的侵權(quán)行為，從某種程度上講，其危害甚至更大

1．隱形市場(chǎng)行為無需向IOC或OCOG會(huì)支付相應(yīng)贊助費(fèi)用，提供產(chǎn)品或服務(wù)，從而對(duì)奧林匹克知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有人的市場(chǎng)開發(fā)活動(dòng)形成了嚴(yán)重的威脅?！叭绻絹碓蕉嗟钠髽I(yè)采用這種手段，已獲得高回報(bào)、低成本的利益，體育贊助的總額就會(huì)下降，組委會(huì)、國際奧委會(huì)將難以為繼。”[26]

2．隱性市場(chǎng)行為給公眾造成一種假象：由于其將自己企業(yè)與奧林匹克運(yùn)動(dòng)聯(lián)系起來，會(huì)使公眾誤認(rèn)為其在某種程度上是奧運(yùn)會(huì)或IOC的贊助商。從而會(huì)直接減弱那些真正支付贊助費(fèi)并獲得IOC與OCOG認(rèn)可的贊助商的商業(yè)影響。據(jù)悉，IOC的第六期TOP計(jì)劃贊助費(fèi)已達(dá)6000萬美元以上。[27]如果任由隱形市場(chǎng)行為對(duì)合法贊助商的市場(chǎng)戰(zhàn)略加以干擾、侵犯，對(duì)后者的利益將造成巨額損害。

隱形市場(chǎng)行為的上述影響不僅對(duì)IOC、OCOG和贊助商的權(quán)益構(gòu)成侵害，而且也會(huì)破壞公眾心目中公正、嚴(yán)謹(jǐn)、良好的奧林匹克形象。最后損害的將是奧林匹克運(yùn)動(dòng)。因此，IOC一直同隱性市場(chǎng)行為進(jìn)行斗爭(zhēng)，同時(shí)要求OCOG、各國和地區(qū)奧委會(huì)為此一起采取行動(dòng)。據(jù)悉，IOC有關(guān)反對(duì)隱性推銷有一份一百三十多頁的規(guī)則。[28]翻開中國的《條例》，其第4條也明文規(guī)定：“未經(jīng)奧林匹克標(biāo)志權(quán)利人許可，任何人不得為商業(yè)目的使用奧林匹克標(biāo)志。”所謂的“潛在商業(yè)目的”實(shí)際上可以認(rèn)為是“隱性市場(chǎng)行為”的中國化表述。另外，在IOC與TOP計(jì)劃贊助商的協(xié)議中，也將贊助商獲得“隱形的營(yíng)銷保護(hù)”作為一項(xiàng)重要權(quán)利賦予這些企業(yè)。[29]

上述種種事實(shí)和理由，都促使中國在加大對(duì)隱性市場(chǎng)行為的處理和查禁方面必須要更有所作為。因?yàn)?，在現(xiàn)實(shí)中我國出現(xiàn)的大量侵犯奧林匹克知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件都是以這種“隱性”的面貌出現(xiàn)的。如某些企業(yè)借申奧成功祝賀廣告的形式來展示自己；某些房地產(chǎn)公司利用奧林匹克主題開發(fā)樓盤，并冠以“新北京、新奧運(yùn)，住新某某花園”的宣傳口號(hào)等。另一方面，在對(duì)這種隱性市場(chǎng)行為的侵權(quán)認(rèn)定上，由于我國尚欠缺相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，各地執(zhí)法尺度和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，差距很大。據(jù)媒體報(bào)道，一些基層執(zhí)法部門將凡是帶有“奧”字及三環(huán)、四環(huán)標(biāo)志的標(biāo)識(shí)均認(rèn)定為侵犯奧林匹克標(biāo)志專有權(quán)，或者對(duì)擅自使用奧林匹克標(biāo)志的行為認(rèn)為是善意的、動(dòng)機(jī)是良好的，就不作處理等等。[30]

那么，在司法實(shí)踐上中，應(yīng)當(dāng)如何統(tǒng)一認(rèn)定頗為模糊復(fù)雜的“隱性市場(chǎng)行為”的侵權(quán)性呢？其實(shí)，只要準(zhǔn)確地把握一般侵權(quán)行為構(gòu)成的四要件，也就把握住了要害，即行為的違法性；損害事實(shí)的存在；違法行為和損害后果之間的因果關(guān)系；行為人主觀上有過錯(cuò)。[31]實(shí)際上，要從“隱性市場(chǎng)行為”中分離出這樣四項(xiàng)要件并非十分困難。

1．行為的違法性

毋庸置疑，無論是從IOC的相關(guān)規(guī)定還是我國《條例》都可以找到確定隱性市場(chǎng)行為違法性的依據(jù)。而且很明顯，這類行為無一例外都是以作為形式表現(xiàn)出來的。

2．損害事實(shí)的存在

所謂損害，包括直接損害和間接損害。正如前文所述，隱性市場(chǎng)行為無須向IOC和OCOG會(huì)支付贊助費(fèi)、提供產(chǎn)品或服務(wù)，也造成了其他合法贊助商現(xiàn)實(shí)利益的減少、知名度和影響力下降、銷售量減少等損害。據(jù)此，前者顯然可以歸入應(yīng)當(dāng)增加而未增加的利益，后者則屬于不應(yīng)減少而減少的利益。所以，隱性市場(chǎng)行為所對(duì)權(quán)利人造成的損害是現(xiàn)實(shí)存在的。

3．違法行為與損害后果之間的因果關(guān)系

在此處，因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)理解為“相當(dāng)因果關(guān)系”，即“無此行為，雖不必生損害。有此行為，通常即使生此損害者，是為有因果關(guān)系。無此行為，必不生此損害，有此行為，通常不生此種損害，即無因果關(guān)系?！盵32]

在《條例》中將隱性市場(chǎng)行為具體化了，第五條第六款認(rèn)為其表現(xiàn)為“可能使人認(rèn)為行為人與奧林匹克標(biāo)志權(quán)利人之間有贊助或者其他支持關(guān)系而使用奧林匹克標(biāo)志的其他行為。”由是觀之，如果沒有隱性市場(chǎng)行為，則不會(huì)出現(xiàn)使公眾誤解的虛假印象，從而更不會(huì)出現(xiàn)IOC、OCOG乃至贊助商的權(quán)益受損之后果，其間因果關(guān)系顯然成立。

在實(shí)務(wù)具體的認(rèn)定過程中，可以采用“若無，則不”的認(rèn)定檢驗(yàn)方式，同時(shí)采用一個(gè)通常通情達(dá)理之人的認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)來加以衡量……

4．行為人主觀上有過錯(cuò)

一方面，行為人既然沒有采取明目張膽的明顯惡意的侵權(quán)行為，說明其應(yīng)當(dāng)了解奧林匹克知識(shí)產(chǎn)權(quán)受法律保護(hù)的事實(shí)，行為者也應(yīng)該意識(shí)到其行為可能對(duì)奧林匹克知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人之利益造成損害。因此才采用這類模棱兩可、“潛在的”、“隱含的”侵權(quán)手段，以逃避法律規(guī)制?；诖?，可以推定從事此類行為的人具有“故意或重大過失”。另一方面，如果行為人確實(shí)無過失而從事了隱性市場(chǎng)行為，可以認(rèn)定其行為的侵權(quán)性成立，但在是否支持損害賠償時(shí)采納“過錯(cuò)責(zé)任”原則，即無過失的隱性市場(chǎng)行為的當(dāng)事人不承擔(dān)損害賠償責(zé)任，同時(shí)承擔(dān)其他形式的侵權(quán)責(zé)任，如停止侵害、賠禮道歉、恢復(fù)原狀等。這種做法與“無過錯(cuò)即無損害賠償”的民法傳統(tǒng)原則也是相吻合的。

在面對(duì)隱性市場(chǎng)行為時(shí)，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)采取何種方式維護(hù)權(quán)利呢？我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)盡量使用“司法外解決爭(zhēng)議的方法”，不到萬不得已不要輕易動(dòng)用司法救濟(jì)手段。因?yàn)椤胺ㄔ撼绦蛲钦?guī)的、冗長(zhǎng)的和昂貴的。”[33]

綜上所述，隱性市場(chǎng)行為作為一種在我國較為新鮮的侵權(quán)行為，對(duì)奧林匹克知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)構(gòu)成巨大威脅。為履行我國的申奧承諾，在立法、執(zhí)法和司法過程中，對(duì)其都應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)打擊力度。而權(quán)利人也應(yīng)當(dāng)學(xué)會(huì)使用非訴訟程序解決糾紛，提高維護(hù)權(quán)利的效率和成效。

結(jié)語

以上是筆者對(duì)我國奧林匹克知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的一些重點(diǎn)問題的思考，囿于知識(shí)、視野和資料，對(duì)奧林匹克知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)中，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的法律規(guī)制、奧運(yùn)結(jié)束后后續(xù)保護(hù)的法律對(duì)策等問題，沒能繼續(xù)展開討論。但是它們又實(shí)實(shí)在在是奧林匹克知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的熱點(diǎn)、難點(diǎn)或者盲點(diǎn)，亟待法律的回應(yīng)。其實(shí)，愈是深入探討愈會(huì)發(fā)現(xiàn)，這些問題的逐步解決將有賴于社會(huì)各界力量包括立法、司法、理論界等各方的參與和共同努力。

注釋

[1]熊斗寅：《新版〈奧林匹克憲章〉解讀》，載于《體育文化導(dǎo)刊》，2004年第2期。

參見韋經(jīng)建等主編：《國際經(jīng)濟(jì)法概論》，吉林大學(xué)出版社2000年版，第37——41頁。

參見[英]施米托夫：《司法外解決爭(zhēng)議的方法》，載于《國際貿(mào)易法文選》，中國大百科全書出版社1993年版，第653頁。

楊愛軍：《奧組委如何對(duì)付侵權(quán)行為》，載于《工商行政管理》，2002年第9期。

閏衛(wèi)國：《奧林匹克標(biāo)志的保護(hù)和作用》，載于《中華商標(biāo)》，2002第4期。

參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第235—246頁。

“Themaincontentsoftheauthorizationare：theIOCagreesthattheOlympicCommitteeinthatcountrycanpurposerelevantappealinthenamesofIOCagainstillegaluseoftheOlympicbadge，names，oranyotherOlympic-relatedsymbols.”Luoweiguo，DiscussiononLegalProtectionofOlympicSymbols，http://。

參見江偉：《民事訴訟法》，高等教育出版社2004年版，第106頁。

參見王中：《對(duì)奧運(yùn)五環(huán)案原告資格與標(biāo)志權(quán)利的研究》，載于http:///lw/lw_？no=3871.

[10]參見閏衛(wèi)國：《奧林匹克標(biāo)志的保