權利位階論(一)

權利位階論（一）

關鍵詞:權利沖突“權利位階“規(guī)則“原則

內容提要:權利位階是法律世界的客觀現象，反映了權利效力間的高低、強弱或者價值上的輕重關系。權利位階規(guī)則指以直接規(guī)定不同權利之間的效力優(yōu)先順序為內容的法律規(guī)則，依權利位階規(guī)則獲得的權利優(yōu)位是絕對的、確定的。權利位階規(guī)則可分為意定權利位階規(guī)則、法定權利位階規(guī)則。權利位階原則指以確定權利的價值輕重為內容的法律原則，依權利位階規(guī)則獲得的權利優(yōu)位不是絕對的。確定權利位階原則的過程是價值判斷活動。

和諧與沖突相對并共同維持著社會秩序的“陰陽平衡”。與權利和諧關系一樣，權利沖突也是法律世界的正常現象，并表現為兩種或兩種以上的權利相互矛盾或抵觸的關系或者因行使權利而侵害了他人權益的行為[1]。權利沖突阻止了以“簡單結構”型構全部社會關系的企圖，淡化了權利的神圣色彩，給法官制造了選擇難題。和諧社會不能回避權利沖突，而需寬容地對待沖突并使沖突化解機制制度化，以避免沖突失控進而產生破壞性后果。權利位階無疑是所有化解權利沖突之道中最有效而又簡捷的思路。因為權利位階揭示了形式平等的權利間的實質不平等關系，即權利效力上的高低關系或價值上的輕重關系。由權利位階規(guī)則與權利位階原則構成的二元規(guī)范體系為法官提供了可靠的選擇機制：優(yōu)位權利者優(yōu)先予低位權利者得以實現；低位權利者需容忍優(yōu)位權利的“侵害”。

一、權利位階的規(guī)范意義

“位階”意為“依某種次序形成的階梯”，權利位階則指不同權利按照某種次序形成的階梯。直觀之，權利位階構成對權利平等的否定，在奉“平等”為圭臬的社會里這注定會惹來非議?，F實主義者對權利位階持肯定態(tài)度，認為“有權利沖突就必有權利位階，權利位階是解決權利沖突的必然措施?！倍盁o論從純粹的法學理論上還是從實定法的實際運作上來看，權利類型之間的平等，恐怕都是一種獨特的臆想?！薄皺嗬浑A不僅存在于法律體系本身，也存在于具體的個案當中。”理想主義者對權利位階持否定態(tài)度，把法律對權利主體的終極平等關懷視為現實權利關系的鐵則?！懊總€基本權利本身應獨立地得到保障，原則上屬于同等的序列，而不存在位階關系”。兩種相互沖突的權利是同等重要的法律權利，不存在主次之分和何者優(yōu)先的問題。不同類型的權利應獲得無差別的平等保護。權利體系并無類似法律位階的關系，權利體系內的各權利種類之間應是平等。被法律規(guī)定或確認的各種權利，都有各自特定的范圍，體現的都是權利人的一種行為資格，無法區(qū)分這種資格的高低。[10]

其實，權利位階是法律世界的客觀現象。由外延觀之，權利位階指特定權利間的位階而不是以整個權利體系為參照系的權利位階。因為權利體系本身的復雜性以及其應因社會發(fā)展而呈現出的動態(tài)性決定了其不適宜成為構建權利位階的參照系。且由于現實權利沖突多發(fā)生于特定兩位法律主體間，即使我們構建起以整個權利體系為參照系的權利位階也不具備多大實踐價值。權利位階主要指實現意義的權利位階而非存續(xù)意義的權利位階。存續(xù)位階賦予優(yōu)位權利以排他效力，否定了低位階權利之生成，也就徹底消滅了權利沖突或者說所謂的權利沖突僅存在于想象之中。[11]實現位階并不否定相沖突的任何權利之存在，而以寬容的態(tài)度對待權利沖突，承認“只有高位階權利的目的得到滿足，低位階權利的目的才能實現”。這就為化解權利沖突提供了基本依據[12]，避免了權利沖突可能引致的無序化狀態(tài)。

權利位階反映了權利間的實質不平等

權利平等有形式平等、實質平等之分。權利形式平等指權利主體地位平等或法律面前的平等，其打破了身份限制成為自由競爭的市場經濟之前提。權利實質平等則是權利主體社會狀況平等[13]或法律效果平等，自由競爭極少出現平局故權利實質平等亦屬罕見。權利形式平等并不等同于實質平等，也不排斥權利實質不平等。權利形式平等是權利沖突的前提，不承認權利形式平等就會從根本上否認權利沖突。當形式平等的權利平等地適用法律時，法律亦完全可以規(guī)定權利實質不平等的情形，因而權利實質不平等是對權利沖突進行之法律評價，由權利實質不平等建立的權利序列關系即為權利位階。所謂“債權平等”只能是形式平等而絕非實質平等，債權間存在權利位階。債權形式平等要求不論債權發(fā)生先后均應以同等地位并存[14]，而債權在被實現時卻是實質不平等的，例如優(yōu)先權要優(yōu)先于一般債權；附擔保物權的債權也優(yōu)先于一般債權。

權利位階的規(guī)范性格

在法治社會里，司法裁判應為化解權利沖突的最終途徑，對權利沖突案件的“依法審判”首先指依“權利位階”審判。權利位階改變了司法裁判的思維模式，傳統(tǒng)司法裁判屬于“從確認權利到保護權利”的單向作業(yè)，依權利位階裁判權利沖突案件則開創(chuàng)了“以平等對待沖突雙方的權利為起點到通過權利位階選擇高位階權利予以優(yōu)先保護”的雙向選擇機制。申言之，司法裁判并非構建權利位階的途徑而為適用權利位階的結果，權利位階具有明顯的規(guī)范性格：

1．權利位階是體現分配正義的排序法。

龐德教授認為實在法可分為等同法與排序法(thesub-ordinatinglaw)。其中等同法以實現交換正義、經濟效率為主要價值目標，用損害賠償及類似方式體現對普遍的、抽象人格的一般性保護；排序法則以實現分配正義、社會公平為主要價值目標，依靠價值權衡方式優(yōu)先保障某些利益，著重體現對特殊階層、具體人格的照顧性保護。私法、公法分別是等同法、排序法的典型。[15]然而，受福利社會、人權保障等理念之影響，現代社會在平等保護抽象人格的同時總有優(yōu)先保護具體人格之必要；以實現交換正義為主要任務的現代私法也須顧及分配正義[16]，或曰分配正義也應成為社會資源配置的基礎性手段[17]私法與公法、交換正義與分配正義、等同法與排序法并非涇渭分明，私法中亦應存在排序法[18]。如果說權利形式平等體現了等同法，則反映權利實質不平等的權利位階就是排序法，它賦予了相互沖突的權利中某項權利優(yōu)越地位，以體現對優(yōu)位權利者的特殊照顧。

然而，民主社會往往不能單賴權利者的抽象身份確定優(yōu)位者而須在多元的價值追求中進行博弈，依據多樣化的價值標準確定排序以盡量確保平等、自由；效率、公平；個人利益、社會利益等諸元價值同時實現。加之，上列諸元價值標準間一定程度上存在矛盾性，例如維持平等可能是對自由的傷害、維護個人利益可能是對社會利益的侵害。這些因素決定了權利位階往往具備一定程度的不確定性。

2．權利位階是法律規(guī)范而不僅僅是法律解釋技術。傳統(tǒng)民法注重“等同法”而視“排序法”為異類，本應成為化解權利沖突之首要依據的權利位階的規(guī)范性格被抹殺。很多學者認為，化解權利沖突的關鍵問題不是規(guī)范問題而需仰仗“法院對規(guī)范進行解釋和予以適用的手段”[19]。為化解權利沖突而尋找價值秩序并依價值秩序進行權利限制視為對法律漏洞的補充。[20]其實，作為法律技術的法律解釋或法律漏洞補充不能代替作為規(guī)范的權利位階，法律技術應該為解釋或建構法律規(guī)范服務。在權利沖突案件中，離開權利位階規(guī)范的法律解釋或法律漏洞補充將成為“無本之木”。

3．權利位階盡管可依法律直接規(guī)定而生但權利位階不同于法律位階。將二者混為一談易導致依照權利的法律基礎位階確定權利位階的錯誤結論。[21]權利不能建立在無效的法律基礎上，權利沖突也僅指合法權利間的沖突。權利的法律基礎應該是經過法律位階判斷之后的法律。如果創(chuàng)設權利的規(guī)則已經與上位法嚴重抵觸，則該項“權利”往往是無效的。例如“夫權”因違反了憲法上的男女平等規(guī)定而無效。如果創(chuàng)設權利的規(guī)則與上位法抵觸程度不重，則法官應通過合憲性解釋壓縮“權利”的范圍。由此而言，法律位階僅能解決權利是否存在或者權利范圍究竟多大問題卻不能直接建立權利位階。正是因此，在解決肖像權與言論自由的沖突時，“法學家也許無法僅僅以法律效力的等級性等法理原則來支持這種或那種觀點”。[22]

權利位階的實質與形式

1．權利位階實質上是權利效力位階或價值位階。權利具備手段與目的雙重面孔，這決定了以權利為中心的法律思考亦存在兩條基本進路：其一為規(guī)范導向進路，該進路視權利為連接法律規(guī)范的手段[23]，是“法律條件與法律效果相結合的離合器之軸”。[24]規(guī)范導向的進路傾向于采用形式推理：由權利的構成推出權利的效力，權利目的或價值根本不在思考射程內。其二為價值導向的進路，該進路認為權利須受制于目的或價值，權利規(guī)范設計無非是實現權利目的或價值的工具。價值導向的思考使法官跳出形式推理的拘束而依賴實質推理即借助價值之權衡作出判斷。[25]

在規(guī)范導向進路中，權利位階應為依權利效力高低形成的次序，效力高的權利應優(yōu)先于效力低的權利而實現。在價值導向進路中，權利位階應為依照權利價值輕重形成的次序，價值重者應獲得優(yōu)先保護。權利價值位階是價值判斷或權衡的結果。價值判斷并非對兩個孤立事物作簡單評判而需要根據相關一切情形作出的綜合評判。[26]價值的抽象性或難衡量性決定了權利價值位階遠不如效力位階具體、明確。[27][28]然而，價值的決定作用卻導致權利價值位階更具終極意義，[29][30]維持了權利價值位階與效力位階的內在統(tǒng)一性。在較為完備的法律體系內，立法者較多地將自己的價值判斷蘊涵于規(guī)范效力中，通過效力位階反映價值位階。[31]在簡易案件中，法律預設的權利位階較為完備，法官并無進行價值導向思考的自覺，而主要進行規(guī)范導向的思考，依靠權利效力位階化解權利沖突。而在疑難案件中，法律并無配置明確的權利位階，規(guī)范導向的思考或權利效力位階難以給出正確的答案，此時法官必須進行價值導向的思考依賴權利價值位階化解權利沖突。

權利位階反映了權利效力間的高低、強弱或者價值上的輕重關系，在權利位階中居于強勢地位的權利便是優(yōu)先權(priority)。優(yōu)先權應具備下列效力：其一，優(yōu)先權在實現時間上優(yōu)先于劣勢權利；其二，優(yōu)先權構成對劣勢權利的限制。劣勢權利須服從優(yōu)先權的效力、尊重優(yōu)先權的價值。其三、優(yōu)先權優(yōu)先于劣勢權利而獲得保護，低位階權利必須容忍高位階權利對其的損害與“侵犯”。[32]例如緊急避險中生命權應優(yōu)位于他人的財產權，但為了保全生命權并不意味著，避險人的任何避險行為都會導致完全免責。

2．權利位階的形式。權利位階的語言形式為，“……優(yōu)先于……”等。權利位階由權利位階規(guī)則與權利位階原則組成完備的規(guī)范體系。[33]其中權利位階規(guī)則內含明確的構成要件與法律效果，可賦予權利沖突關系中的某項權利以確定的優(yōu)先效力，在權利位階規(guī)則中不允許存在例外。

權利位階原則則是盡力實現之誡命，而沒有十分明確的構成要件與法律效果，可以在不同程度上加以滿足，必須在個案中就與之對立之原則邊際尋求最高的實現。按照權利位階原則，甲權利在某種情形下可能優(yōu)先于乙權利；在另外的情形下也可以是乙權利優(yōu)先于甲權利。

權利位階規(guī)則屬于規(guī)范導向思考的結果；而權利位階原則是權利間價值輕重的體現，最能體現價值導向思考的特征。由于法律原則允許例外的存在，是需要證成的東西，[34]其能否產生確定的優(yōu)先效力尚需綜合具體情形加以判斷。

3．權利位階是不完全法條。以結構是否完整為標準，法條可分為完全法條、不完全法條。法律要件與法律效果齊備的法條稱為完全法條。不完全法條指或就法律效果部分或就構成要件部分做出規(guī)定的法條。不完全法條非與其他法條相結合不足以得出完整的法律判斷。不完全法條包括說明性法條、限制性法條、指示參照性法條、作為指示參照的法定擬制等。[35]權利位階原則的法律構成與法律效果均不明確，其不完全性是顯而易見的，即便權利位階規(guī)則也是不完全法條。權利位階規(guī)則可屬于不完全法條中的指示參照性法條。因為權利位階規(guī)則規(guī)定權利之間的優(yōu)先效力問題，即權利實現的順序或者權利沖突時何種權利具有優(yōu)先地位，屬于對法律規(guī)范適用上的選擇或者補充，而如果不附之以“指示”、“參照”的其他法條不能致其功。例如，《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》法釋〔2000〕44號第79條規(guī)定，同一財產法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權人優(yōu)先于質權人受償。同一財產抵押權與留置權并存時，留置權人優(yōu)先于抵押權人受償。上述條文僅規(guī)定了抵押權與質權相沖突時，抵押權優(yōu)先，至于抵押權應當如何實現則必須結合擔保法關于抵押權的實現的條文才行?？傊?，權利位階規(guī)范是法律體系內設的“沖突法”規(guī)范，它只能提供一種選擇機制，在法律裁判須先予適用。

二、權利位階規(guī)則

權利位階規(guī)則指以直接規(guī)定不同權利之間的效力優(yōu)先順序為內容的法律規(guī)則，作為法律規(guī)則的權利位階具備明確的構成條件及法律后果，依權利位階獲得的權利優(yōu)位是絕對的、確定的。權利位階規(guī)則可分為意定權利位階規(guī)則、法定權利位階規(guī)則。法定權利位階規(guī)則指依照法律的規(guī)定而產生的權利位階，意定權利位階指按照當事人真實意愿自己確定的權利實現順序。[36]

意定權利位階規(guī)則

在權利沖突關系中，雙方當事人可分別以“退讓”的方式容忍對方權利之行使或可就權利之間的效力次序關系達成“協(xié)議”。所謂“退讓”指當事人單方放棄權利、自愿限制權利或暫時不行使部分權利的行為。所謂“協(xié)議”指通過雙方合意達成何種權利優(yōu)先實現的協(xié)議。

意定權利位階規(guī)則為法律行為，其必須符合法律行為的成立、生效要件。由于法律行為以標的確定為成立要件，以產生預期的效果意思為目的，因而被稱為“具有決定性的行為”，與法律或具確定力的判決無異。[37]故意定權利位階只能是“權利位階規(guī)則”而非“權利位階原則”。違反國家禁止性法律、公序良俗的意定權利位階規(guī)則不能產生法律效力。例如在船舶遇難時，兩人共同抓住一塊木板，但木板難以承受兩人的重量，現雙方約定：一方當事人將另一方當事人殺死以求生存。此項約定因違反禁止性的法律或公序良俗而無效。

意定權利位階的內容具備多樣性，例如在相鄰房屋所有人的休息權與娛樂權發(fā)生沖突時，權利人可采取以下方式確定權利位階：休息權優(yōu)先、禁止相對人行使娛樂權；娛樂權優(yōu)先、禁止相對人行使休息權；某段時間內娛樂權人優(yōu)先、休息權人不得干涉娛樂權；休息權人在特定時間內優(yōu)先，娛樂權人不得干涉休息權；只有在娛樂權人采取必要的防護措施才可以優(yōu)先行使娛樂權。意定權利位階既可為解決現實的權利沖突關系而設立，也可以針對尚未現實化的權利沖突關系而設立，其并非對“標的確定性”要件之違反，法院也不得認為這些約定不成立或無效。[38]相反，這對于預防權利沖突的發(fā)生或者一旦發(fā)生權利沖突而解決沖突都十分有利。例如相鄰不動產所有人完全可以在尚未發(fā)生娛樂權與休息權之沖突時，預先設定權利位階規(guī)定特定時間段內休息權優(yōu)先，禁止相鄰方行使娛樂權。

堅持私法自治原則必然要求意定權利位階可以改變法定權利位階，這也表明法定權利位階不屬于強行法。例如，為解決不同抵押權的效力位次，民法特設抵押權順位制度。依此制度只有先順位的抵押權實現了，后順位的抵押權才能實現。然而，先順位抵押權人可以拋棄抵押權順位，也可以協(xié)議轉讓抵押權順位，以使法定后順位抵押權具備優(yōu)先于前順位抵押權的效力。

法定權利位階規(guī)則

1．顯見權利

法律體系中并不存在在任何情況下均優(yōu)位于所有其他權利的絕對優(yōu)先權。時至今日，絕對權恐怕只在一點上是絕對的，即他們絕對不是絕對的權利，因為他們也會構成權利濫用，也有進行權利限制的必要，而之所以要限制絕對權就是因為存在特定情形下優(yōu)位于絕對權、支配權的權益。一般地認為，生命權是人最為寶貴的權利，是優(yōu)先于一切權利的權利。[39]生命權具有優(yōu)先性并不意味著生命權是優(yōu)先于任何法益的絕對優(yōu)先權。在公眾道德觀中，生命權并非絕對優(yōu)位，所謂“寧為玉碎，不為瓦全”也一直為人們津津樂道。在法律上，生命權也絕非在任何情況下均優(yōu)位于所有其他權利，例如，國家可在刑法上設置死刑，依法剝奪生命權。應該特別指出的是，由于自然人的生命處于同樣等級，不同的生命權之間也不具備優(yōu)先性。

首先，生命價值不存在質的差別。為保全生命權而侵害他人生命權的行為不具備免責效力，法律不承認為保護自身的生命權而犧牲他人的生命權的行為的合法性，即便在緊急狀態(tài)下也不例外。[40]一名醫(yī)生為挽救存在70%生存機會的病人而移走另一名只有30%生存機會的病人的醫(yī)療設施，醫(yī)生的行為是違法的。其次，生命價值無法在量上的比較，即不得根據自然人生命的數量進行權衡，不能說為了挽救多數人的生命少數人負有犧牲生命的義務。[41]最后，數人陷入共同生命危險中，客觀上已無法確保全體的共同生存，而任何一位或數位的犧牲可能導致其他人的存活。此時，并無理性標準確定危險共同體中的某人存在犧牲義務，[42]無論在倫理、法律上均存在選擇難題。[43]

盡管不存在絕對優(yōu)先的權利，但有些權利的優(yōu)先效力是顯然的，可被稱為“顯見權利”。其明顯優(yōu)先性性表現為，除法律明確規(guī)定的特殊情形外，這樣的權利無論與其他什么樣的權利相沖突，都居于優(yōu)先地位。換言之，“顯見權利”不是絕對優(yōu)先權，但“如果不存在相沖突的權利或道德義務則是絕對的?！盵44][45]法官可以推定“顯見權利”具備優(yōu)位于其他任何權利的地位，而由主張顯見權利不優(yōu)位者承擔舉證責任。由于顯見權利不優(yōu)位的情形已經為法律所明確規(guī)定，所以這種推定屬于“不能反駁的推定”。[46]顯見權利存在顯見程度上存在差別，這種程度取決于例外情況的多少，生命權無疑應該是顯見程度最高的權利，這應該是“生命權為法律保護的最高法益”的真諦。

2．正常情況下的權利位階

在非正常情況與正常情況下，法律對于權利沖突的態(tài)度不同。前者，法律持一種更為寬容的態(tài)度，允許本不具備優(yōu)先地位的權利居于優(yōu)先地位，也允許高位階的權利位對處于低位階權利效力進行較大程度的壓制。后者，法律則得以綜合考慮各種因素做出更加兼顧兩種權利的判斷，也一般不允許對低位階的權利效力進行較大程度的壓制。

在我國現行的法律體系中存在多樣化的的權利位階規(guī)則。其典型購房人權利優(yōu)先于工程款優(yōu)先受償權；工程款優(yōu)先受償權優(yōu)先于抵押權和其他債權：《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》的規(guī)定，建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權；消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人。擔保物權優(yōu)先法則：《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第79條規(guī)定，同一財產法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權人優(yōu)先于質權人受償。同一財產抵押權與留置權并存時，留置權人優(yōu)先于抵押權人受償。承租權優(yōu)先于所有權：按照《合同法》第229條、第230條規(guī)定，租賃物在租賃期間發(fā)生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權利。上述規(guī)定，實際上承認在不動產承租權與不動產所有權人之間的沖突，以保護承租人的利益為優(yōu)先，從而使承租權進一步的物權化，享有優(yōu)位于所有權的地位。[47]“在先權利”優(yōu)先于“在后權利”：《商標法》第31條規(guī)定，申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。

3．非正常情況下的權利位階

非正常情況主要包括緊急狀態(tài)、破產兩類。國家權力是實現公民權利的工具，其本不具備優(yōu)先于公民權利的地位。而在國家遇到公共緊急狀態(tài)、國家災害或戰(zhàn)爭的條件下，國家可行使自衛(wèi)權，國家權力具備絕對優(yōu)位于公民權利的地位，這被稱為“權利克減”或“緊急失權”[48]。例如法律規(guī)定在公共衛(wèi)生出現緊急狀態(tài)下，公民的部分人身自由權被中止，完全停止效力。當私主體遭遇緊急狀態(tài)的權利位階。正常情形下，自然人的生命、身體、財產權并無優(yōu)于他人的身體、財產的效力，但在緊急狀態(tài)下，法律允許自然人為保全自身的生命、身體、財產而“合法侵犯”他人的人身、財產。

破產的原因是企業(yè)資力不足，此時全體債權人必定不能全部獲得清償，債權不再平等而存在位階。首先，附有擔保物權的債權人享有破產別除權，可將擔保權標的范圍內財產排除破財財產范圍外。其次，破產債權存在順位制度。如我國《企業(yè)破產法》第37條規(guī)定：“破產財產優(yōu)先撥付破產費用后，按照下列順序清償：破產企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費用；破產企業(yè)所欠稅款；破產債權。破產財產不足清償同一順序的清償要求的，按照比例分配?！贝送?，按照國務院《關于在若干城市試行國有企業(yè)破產有關問題的通知》和《關于在若干城市試行國有企業(yè)兼并破產和職工再就業(yè)有關問題的補充通知》的規(guī)定，破產企業(yè)的土地使用權及其他財產，即使已設置抵押，變賣所得也要優(yōu)先用于破產企業(yè)職工安置，而不清償抵押權。破產債權順位制度完全是出于政策上的考慮。[49]這些政策目的主要包括：人道關懷和救助社會弱者的精神，如職工工資優(yōu)先受償權；公共利益需要，如破產法中稅收債權優(yōu)于普通破產債權的主要理由，在于稅收的公益性，即“為了滿足公共欲望與公共需要，必須由國家這個非營利的組織體向營利性的私人經濟主體課征稅收，以此向社會公眾提供公共物品?！盵50]政策考慮取決于具體國情，因而各國的破產債權位階千差萬別。[51]

注釋:

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劉作翔.權利沖突的幾個理論問題[J].中國法學，2002，.

[10]郝鐵川.權利沖突：一個不成問題的問題[J].法學.2004，.

[11]存續(xù)位階剝奪了低位階者享有權利的資格，嚴重影響了當事人間的平等關系。因此，應盡量堅持法律保留主義才能確保其合理性，即除法之明文規(guī)定外法官不得自行創(chuàng)立存續(xù)位階；存續(xù)位階還須符合比例原則，即剝奪一方享有某種權利的資格與維護相對方所享有的更高位階的權利需相稱，否則存續(xù)位階也將因對一方享受權利資格的過分限制或剝奪而無效。由此而言，有學者主張，為化解政府官員的名譽權與新聞自由權的沖突，法律應維護輿論監(jiān)督的優(yōu)先地位，政府官員或政府部門根本就不得享有名譽權。以上見解通過存續(xù)位階化解了政府官員的名譽權與新聞自由權潛在的權利沖突，但卻違背了比例原則而難謂合理。

[12]AleskanderPeczenik,“thePassionforReason”,(edit),“TheLawinPhilosophicalPerspectives”,KluwerAcademicPublishers,

[13],NaturalRights(1894)(3ded.;London,1916).p258.

[14]王澤鑒.債法原理[M].北京：中國政法大學出版社，

[15][美]龐德.法理學[M].鄧正來譯.北京：中國政法大學出版社，

[16]HanochSheinman,“TortLawandCorrectiveJustice”,LawandPhyilosophy,vol22,No1,2003

[17]Gregory.C.Keating，“DistributiveandCorrectiveJusticeintheTortLawofAccidents”,SouthernCaliforniaLawReview,Vol.74,2000p194-195.

[18]羅馬法有共同法、個別法、特權法之分。其中個別法指對一般規(guī)范加以變通的個別規(guī)范，即由于特殊原因而表現為一般規(guī)范的例外的個別規(guī)范，可稱為“個別法”。在狹窄的例外范圍以外被加以適用的一般原則叫做共同法。在個別法外還有特權法。《十二表法》承認“不得適用只針對單個人的法律規(guī)定”的法律原則，明確禁止特權法。在帝國時代，特權法成為個別法的同義語，通常適用于需要對個人或一個階層設立照顧性條件或對他們的負擔、義務豁免的情形。參見[意]彼得羅.彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第10-12頁。

[19][德]羅伯特.霍恩海因.科茨漢斯.G.萊塞.德國民商法導論[M].楚建譯.北京：中國大百科全書出版社，

[20][德]卡爾.拉倫茨.法學方法論[M].陳愛娥譯.北京：商務印書館，

[21]有的學者主張應該按照法律位階確定權利位階，憲法權利優(yōu)位于普通權利是首要的權利位階。參見段仁元廖翔華：《芻議權利行使的原則及限制》，載于《寧德師專學報》2000年第3期；王肅元：《權利沖突及其配置》，載于《蘭州大學學報》1999年第1期；王涌：《權利沖突：類型及其解決方法》，載于《民商法縱論——江平教授七十華誕祝賀文集》，中國法制出版社，2000年，第112-128頁。

[22]蘇力.《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠藥案和言論自由[J].法學研究,1996,(3).

[23]JulesJ.Coleman&JodyK.Kraus,RethinkingtheTheoryofLegalRights,95YALEL.J.1335,1345-46(1986)

[24][美]羅斯科.龐德.法律史解釋[M].鄧正來譯.北京：中國法制出版社，

[25]阿利克西認為，法律世界存在兩種規(guī)范：規(guī)則與原則，與之對應的法律推理模式分別是涵攝與衡平。RobertAlexy,ATheoryofConstitutionalRights,TranslatedbyJulienRivers,Oxford,2002,44f；阿利克西還指出，價值權衡對于權利保護不僅無害，反而是不可或缺的途徑。RobertAlexyConstitutionalRights,Balancing,andRationality，RatioJuris16(2)(2003),page131.

[26]AleskanderPeczenik,“thePassionforReason”,(edit),“TheLawinPhilosophicalPerspectives”,KluwerAcademicPublishers,

[27]KentGreengwalt,ObjectivityinLegalReasoning,in:Greengwalt,LawandObjectivity,OxfordandNewYork,

[28]LawrenceTribe,ConstitutionalCalculus:EqualJusticeorEconomicEfficiency,HarvardLawReview98,

[29]RobertAlexy,“OnBalancingandSubsumption.AStructuralComparison”,RatioJuris,Volume16Issue4(December2003).p433.

[30]AleskanderPeczenik,“thePassionforReason”,(edit),“TheLawinPhilosophicalPerspectives”,KluwerAcademicPublishers,

[31][美]本杰明.N.卡多佐.法律的成長法律科學悖論[M].董炯,彭冰譯.北京：中國法制出版社，2002.

[32]李友根.權利沖突的解決模式初論[A].浙江大學公法與比較法研究所.公法研究[C].北京：商務印書館，

[33]德沃金關于規(guī)則與原則的區(qū)別理論奠定了當代規(guī)范論的基礎：其認為規(guī)則是以全有或全無、有效或無效的方式應用于個案的。規(guī)則中不存在例外或者說即便有例外也被全部列舉。原則應用于個案時并不對個案產生確定性的結果，而之提供裁判理由。原則中存在例外或者說例外不能被全部列舉。多個原則可以同時適用于同一個案，當兩個原則存在沖突時，被認為強度較強的原則對案件裁判具有指導行作用，但另一原則并不因此無效。阿利克西對上述理論尤其是規(guī)則理論進行了修正，其認為只要所涉法體系中未禁止法官創(chuàng)設新的例外，法官根據個案需求可以創(chuàng)設例外。由于人類認知能力有限性無可避免的于未來某個案件創(chuàng)設例外。因此規(guī)則所涉的例外不可能全部列舉。參見顏厥安：《法與實踐理性》，中國政法大學出版社2003年版，第57-62頁。

[34][美]邁克爾.D.貝勒斯.法律的原則——一個規(guī)范的分析[M].張文顯等譯.北京：中國大百科全書出版社，

[35]蘇力.《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠藥案和言論自由[J].法學研究,1996,(3).p139-142.

[36]法律行為是否具有法律規(guī)范性格或法律淵源的地位？對此，學者有不同的看法。否定論者認為，合同雖然在當事人之間產生了法，但它不能給第三人設定義務，因而不是法律淵源。參見[德]卡爾.拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第11頁?？隙ㄕ撜呷琰S茂榮教授指出，“基于私法自治原則之肯認，在法律許可之范圍內，意思表示本身也直接指定其法效意思所意指的法律效果，從而帶有法律規(guī)范的特征，因而也被肯定為法律規(guī)范的一種態(tài)樣?！眳⒁婞S茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第228頁。我們贊成肯定說，并認為，法律行為在當事人之間具備法律規(guī)范的性格，這實際上已為諸多立法例承認，例如《法國民法典》第1134條規(guī)定，依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當于法律的效力。我國《合同法》第8條規(guī)定，依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解