我國他物權(quán)制度的重新構(gòu)造

我國他物權(quán)制度的重新構(gòu)造

他物權(quán)，是權(quán)利人依法對他人所有之物享有的限制性物權(quán)，它與自物權(quán)相對應，二者共同構(gòu)成了民法中完整的物權(quán)體系。他物權(quán)制度萌芽于奴隸社會，形成于羅馬法時期，至近代而趨于完備，它基本上適應了市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，為當今社會中普遍流行的做法——利用他人財產(chǎn)組織生產(chǎn)經(jīng)營，最大限度地發(fā)揮財產(chǎn)的社會經(jīng)濟效益——提供了法律規(guī)范。改革開放以來，我國在他物權(quán)制度建設(shè)方面的缺位狀況開始得到改變，但仍不理想。今天，借鑒古今中外的立法和司法實踐經(jīng)驗，結(jié)合我國的具體情況，重新構(gòu)造包括用益物權(quán)和擔保物權(quán)在內(nèi)的中國式他物權(quán)體系，是社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的必然要求，也是我國社會主義法制建設(shè)的一個重要內(nèi)容。

作者楊立新，1952年生，副教授，最高人民檢察院民事行政檢察廳工作人員；尹艷，女，1969年生，中國人民大學法學院民法專業(yè)博士研究生。

在市場經(jīng)濟日益發(fā)展的當今世界，各國立法都越來越重視民法中他物權(quán)制度的法律調(diào)整作用，并且積極加強他物權(quán)的立法建設(shè)，使之能夠適應市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求。我國立法也已經(jīng)擯棄了將物權(quán)歸結(jié)為單一所有權(quán)的傳統(tǒng)做法，初步建立了他物權(quán)的體系。筆者認為，我國現(xiàn)行的他物權(quán)制度仍然存在著某些缺陷，因此有必要在認真研究的基礎(chǔ)上對其進行重新構(gòu)造。

一

按照近、現(xiàn)代民法觀念，他物權(quán)是物權(quán)的有機組成部分，與自物權(quán)即所有權(quán)相對應，二者共同構(gòu)成完整的物權(quán)體系。

我國民法學界在他物權(quán)概念的界定方面沒有原則分歧，但不同的學者所強調(diào)的重點各不相同。一種是強調(diào)他物權(quán)是對所有權(quán)人的財產(chǎn)所享有的物權(quán)，認為他物權(quán)是“根據(jù)法律規(guī)定或當事人的約定，由他人對所有權(quán)人的財產(chǎn)所享有的占有、使用、收益和處分的權(quán)利”《德國民法典》沿襲了羅馬法的優(yōu)良傳統(tǒng)，借鑒了《法國民法典》的編纂經(jīng)驗，采用了先進的立法技術(shù)，充分適應了資本主義壟斷市場經(jīng)濟的需要。它創(chuàng)設(shè)了將用益物權(quán)和擔保物權(quán)統(tǒng)一規(guī)定為他物權(quán)制度，并將其置于物權(quán)體系之中的新體

例?！兜聡穹ǖ洹分械乃餀?quán)包括了地上權(quán)、地役權(quán)、用益權(quán)、限制的人役權(quán)、抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)?，F(xiàn)代他物權(quán)制度至此而臻完備。

在市場經(jīng)濟日趨發(fā)達的當代社會，利用他人的財產(chǎn)組織生產(chǎn)經(jīng)營活動，以最大限度地發(fā)揮財產(chǎn)的經(jīng)濟效益，已經(jīng)成為普遍的做法。他物權(quán)作為所有權(quán)與其權(quán)能分離的基本形式，也得到了新的發(fā)展。以《日本民法》為例，在它于1898年頒行時便有著較為完備的他物權(quán)規(guī)定，隨著市場經(jīng)濟和科學技術(shù)的不斷發(fā)展，這些規(guī)定又不斷地得到修訂和補充。例如，為適應對土地的利用從地表向地下和空中發(fā)展的需要，該法于1966年依第93號法律追加第269條之二，規(guī)定：“地下或空間，因定上下范圍及有工作物，可以以之作為地上權(quán)的標的。于此情形，為行使地上權(quán)，可以以設(shè)定行為對土地的使用加以限制?！薄扒翱畹牡厣蠙?quán)，即使在第三人有土地使用或收益權(quán)利的情形，在得到該權(quán)利者或有以該權(quán)利為標的的權(quán)利者全體承諾后，仍可予以設(shè)定。于此情形，有土地收益、使用權(quán)利者，不得妨礙前款地上權(quán)的行使。”這就使地上權(quán)具有了嶄新的內(nèi)容。

簡要地回顧他物權(quán)的歷史演進過程，我們可以得出一些較為清晰的認識。

隨著社會生產(chǎn)方式的發(fā)展變化，所有權(quán)與其權(quán)能相分離是歷史發(fā)展的必然趨勢，建立完善的他物權(quán)制度是社會經(jīng)濟高度發(fā)展的客觀要求。在原始社會，財產(chǎn)實行共同占有、使用、收益、處分，所有權(quán)與其權(quán)能不可能明顯地分開。隨著奴隸社會生產(chǎn)關(guān)系的建立，私有制成為社會的基本經(jīng)濟形態(tài)，這就提供了所有權(quán)與其權(quán)能相分離的客觀條件。在封建社會，封建的租佃關(guān)系為所有權(quán)與其權(quán)能的分離提供了更進一步的條件。在資本主義社會，自然經(jīng)濟徹底瓦解，社會化的大生產(chǎn)極大地擴大了社會分工和協(xié)作范圍，生產(chǎn)經(jīng)營方式發(fā)生了深刻的變化，從而使所有權(quán)與其權(quán)能相分離成為一種普遍現(xiàn)象，他物權(quán)制度也相應地越來越發(fā)達。關(guān)于這一點，僅從反映土地的所有權(quán)與其使用、收益權(quán)相分離的法律制度——永佃權(quán)的發(fā)生、發(fā)展就可以看得很清楚。3000多年以前兩河流域的份地制度中已經(jīng)出現(xiàn)了永佃權(quán)的萌芽，后來的封建租佃關(guān)系逐漸使永佃權(quán)發(fā)育完備。而在資本主義農(nóng)業(yè)中，土地所有權(quán)與其權(quán)能的分離又有了進一步的發(fā)展，形成了永佃權(quán)的高級形式?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展使得利用他人財產(chǎn)來組織生產(chǎn)經(jīng)營活動、創(chuàng)造經(jīng)濟和社會效益的做法成為普遍的行為方式，物權(quán)法也隨之從以重視和保護財產(chǎn)的所有關(guān)系為中心逐步轉(zhuǎn)向了以重視和保護財產(chǎn)的利用為中心。他物權(quán)制度的最終目的，是使財產(chǎn)能夠最大限度地發(fā)揮作用，創(chuàng)造更好的社會經(jīng)濟效益，這也是生產(chǎn)方式不斷發(fā)展的必然結(jié)果。

他物權(quán)制度的建立和完善不但固定了所有權(quán)與其權(quán)能相分離的社會關(guān)系，而且確認了這種分離的基本形式和不同種類。一般財產(chǎn)的所有權(quán)與使用權(quán)相分離，構(gòu)成用益權(quán)；耕地的土地所有權(quán)與使用、收益權(quán)相分離，構(gòu)成永佃權(quán)；建筑用地的所有權(quán)與使用權(quán)相分離，構(gòu)成地上權(quán)；等等。各種不同的情況都需要由他物權(quán)制度作出明確的認定。此外，他物權(quán)制度還規(guī)定了財產(chǎn)的所有者和使用利用人之間的權(quán)利義務關(guān)系，并調(diào)整該種社會關(guān)系協(xié)調(diào)發(fā)展。

從他物權(quán)自身體系的發(fā)展狀況上看，可以說已經(jīng)趨于完備。他物權(quán)制度自萌芽至今歷時3000多年，與所有權(quán)相輔相成，已成為現(xiàn)代物權(quán)法中不可或缺的兩大支柱之一。他物權(quán)自身分為用益物權(quán)和擔保物權(quán)兩個部分，前者由地上權(quán)、地役權(quán)、用益權(quán)、永佃權(quán)構(gòu)成，后者由質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)、留置權(quán)構(gòu)成，這已經(jīng)被各國立法所確認。現(xiàn)代科技的發(fā)展要求豐富他物權(quán)的具體內(nèi)容，卻沒有突破他物權(quán)的自身體系，日本民事立法的實踐證明了這一點。由此可見，現(xiàn)代立法中的他物權(quán)制度對于市場經(jīng)濟的發(fā)展有著高度的適應性。依據(jù)本國的實際情況，建立與各國立法協(xié)調(diào)一致的他物權(quán)制度，對于發(fā)展中國家來說是十分必要的。

二

中國他物權(quán)的發(fā)展歷史，可以分為古代法和現(xiàn)代法兩個時期。古代法時期即古代中華法系的他物權(quán)發(fā)展、形成時期。據(jù)考證，地上權(quán)制度在西周已經(jīng)出現(xiàn)，質(zhì)權(quán)也產(chǎn)生在秦以前。北齊時出現(xiàn)了獨具特色的典權(quán)，宋代產(chǎn)生了永佃權(quán)。抵押權(quán)起于何時，較難確定，但元朝已有成例。至于地役權(quán)、地基權(quán)在古代文獻中亦有記載，但不多，當是視為不急之處所致。

因此，可以說，我國已初步建立了他物權(quán)體系。

我國現(xiàn)行他物權(quán)立法體系的局限性

我國現(xiàn)行的他物權(quán)體系存在著相當大的局限性。

1.他物權(quán)體系設(shè)置不科學。他物權(quán)是民法中一個完整、嚴密、科學的法律制度。從《德國民法典》開始，他物權(quán)立法就改變了分散規(guī)定的體例，完全納入到物權(quán)法體系之中，分成用益物權(quán)和擔保物權(quán)兩大系列，并為后世立法所遵循。然而，在我國的《民法通則》中，卻將他物權(quán)分割開來，將用益物權(quán)納入財產(chǎn)權(quán)之中，將擔保物權(quán)納入債權(quán)之中。這種做法與《法國民法典》相類似，但事實證明《法國民法典》對他物權(quán)的規(guī)定是不盡科學的。擔保物權(quán)具有嚴格的物權(quán)性，它不可能也不應該成為債權(quán)法的組成部分。否則，用益物權(quán)與擔保物權(quán)，以至他物權(quán)與整個物權(quán)體系的內(nèi)在邏輯聯(lián)系便遭到了破壞。

2.他物權(quán)的基本概念不完備、不準確。在立法上沒有使用他物權(quán)的概念，僅使用“與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”的概念。后者不能概括他物權(quán)的全部內(nèi)涵和外延，實際上指的是用益物權(quán)的某些內(nèi)容。這樣，在立法上就沒有與財產(chǎn)所有權(quán)即自物權(quán)相對應的概念。用“與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”的概念指稱用益物權(quán)，既不準確，也

不嚴謹。它不能概括用益物權(quán)的全部內(nèi)容，且表述累贅、拗口。在立法上沒有使用擔保物權(quán)的概念，抵押權(quán)和留置權(quán)缺少其上位概念，無法與用益物權(quán)相對應。

3.現(xiàn)行的用益物權(quán)體系既不合理，亦不完整。最典型的用益物權(quán)體系，應當包括地上權(quán)、地役權(quán)、永佃權(quán)、德國和瑞士法中規(guī)定的用益權(quán)和我國古法中固有的典權(quán)。在我國現(xiàn)行用益物權(quán)體系中，沒有設(shè)立地役權(quán)、永佃權(quán)，地上權(quán)和典權(quán)雖然在司法實務上予以適用，但立法未明文規(guī)定。已設(shè)立的土地使用權(quán)、國有資源使用權(quán)，有的屬于地上權(quán)，有的與用益權(quán)相類似。至于土地承包經(jīng)營權(quán)，實際上相當于永佃權(quán)，而國營企業(yè)經(jīng)營權(quán)則是一個獨具特色的用益物權(quán)。凡此種種，均未以他物權(quán)的體系予以規(guī)范。

4.將抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)合二為一統(tǒng)稱為抵押權(quán)實屬失當。抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)，歷來是兩個不同的擔保物權(quán)種類，其適用對象、行使方式乃至成立條件均不相同，抹煞二者差別必然造成適用上的混亂。

5.現(xiàn)行司法解釋規(guī)定的典權(quán)適用范圍過窄。典權(quán)原則上適用于一般不動產(chǎn)，包括土地、房屋，以及在他人不動產(chǎn)上設(shè)置的用益物權(quán)。我國目前只準許房屋出典，范圍很窄。在我國，集體所有的土地應準許出典；取得土地使用權(quán)和農(nóng)村土地承包權(quán)者，也應當準許其出典?！睹穹ㄍ▌t》第80條、第81條規(guī)定的土地，國有或集體所有的林地、草原、荒地、灘涂不得設(shè)置抵押的規(guī)定，均因《憲法修正案》關(guān)于準許土地使用權(quán)等有償轉(zhuǎn)讓的規(guī)定而失去其效力，依此，對土地及土地使用權(quán)設(shè)典當無問題。

6.規(guī)定相鄰權(quán)為他物權(quán)不甚合理。自羅馬法創(chuàng)設(shè)相鄰權(quán)，將其納入所有權(quán)的體系，作為對所有權(quán)行使的限制性措施［f］，后世立法均沿此制。將相鄰權(quán)認作他物權(quán)顯然混淆了自物權(quán)與他物權(quán)的界限。

我國他物權(quán)立法局限的成因

我國現(xiàn)行他物權(quán)立法之所以出現(xiàn)上述局限，其原因主要有以下幾點：

1.過于輕視法律的繼承性。人類社會生產(chǎn)方式和文明發(fā)展的繼承性決定了法的繼承性，而就立法而言，在各個法律部門中最具有繼承性的就是民法，其中包括他物權(quán)立法。

新中國的法制建設(shè)，在相當長的時間內(nèi)沒有充分認識到法的繼承性特點，在廢除了國民黨時期的法律以后，對他物權(quán)問題采取全盤否定的態(tài)度，沒有從舊法關(guān)于他物權(quán)的規(guī)定中吸收其合理因素。在制定《民法通則》的過程中，不敢借鑒、繼承民國民法及外國民法中的合理因素，無疑是導致他物權(quán)立法局限的一個重要原因。

2.不能徹底破除前蘇聯(lián)民事立法思想的影響。在全盤廢除舊法體系的同時，我們曾經(jīng)把前蘇聯(lián)的法律當成社會主義法律的典范。前蘇聯(lián)民事立法只承認所有權(quán)，不承認他物權(quán)，我國的民事政策、法律和民法理論則亦步亦趨——既不敢提出他物權(quán)的明確概念，也不敢采用他物權(quán)立法的獨立格局，而是簡單地強調(diào)物權(quán)制度的階級性，這就難免造成一些混亂。

3.導致我國他物權(quán)立法局限的根本原因，在于對社會主義社會經(jīng)濟制度認識的局限。長期以來，我們陷入了視市場經(jīng)濟為社會主義的“異己”的理論誤區(qū)，他物權(quán)制度受到排斥就是這種錯誤認識的必然產(chǎn)物。

今天，黨的十四屆三中全會確定的建立社會主義市場經(jīng)濟體制的大政方針從根本上為在我國建立他物權(quán)制度開辟了道路?？梢哉J為，重新構(gòu)造他物權(quán)制度的條件已經(jīng)成熟。

三

關(guān)于他物權(quán)重新構(gòu)造的基本設(shè)想

筆者認為，重新構(gòu)造我國他物權(quán)制度的指導思想應當是：

1.借鑒國外立法經(jīng)驗。他物權(quán)制度在國外經(jīng)過數(shù)千年的發(fā)展已很完備，在相當程度上滿足了市場經(jīng)濟的需要。這種作為人類共同精神財富的立法經(jīng)驗，對于重新構(gòu)造我國的他物權(quán)制度無疑有著重大的借鑒意義。

2.繼承本國立法傳統(tǒng)。前已述及，我國古代法律中原有某些與現(xiàn)代他物權(quán)制度十分接近的規(guī)定，如關(guān)于典權(quán)、永佃權(quán)的規(guī)定；本世紀30年代，當時的中國政府制定并頒布了以西方國家和日本的民事立法為藍本的民法，其中關(guān)于他物權(quán)的立法頗具特色。繼承中華民族古代和近代的立法精華，對于重新構(gòu)造我國的他物權(quán)制度顯然具有直接和便捷的意義。

3.吸收司法實務經(jīng)驗。盡管在建國后的30多年中我國的他物權(quán)立法處于空白狀態(tài)，但司法實務機關(guān)在實際操作中依據(jù)法理和政策，處理了大量的他物權(quán)糾紛案件，積累了一定的經(jīng)驗。例如，最高人民法院發(fā)布的有關(guān)典權(quán)的司法解釋就多達數(shù)十件?！睹穹ㄍ▌t》頒布以后，司法機關(guān)在實踐中積累了大量有關(guān)他物權(quán)制度的正反兩方面經(jīng)驗，特別是現(xiàn)行他物權(quán)制度的缺陷在司法實踐中暴露得比較充分，認真總結(jié)這些經(jīng)驗無疑具有重要的實際意義。

4.審度本國具體情況。在物權(quán)法中，所有權(quán)制度在法的類型上具有明顯的差別，需要按照我國的基本制度進行構(gòu)造；而他物權(quán)制度則具國際化而少民族性。重新構(gòu)造他物權(quán)制度，應當注重采用國際通用的立法和慣例，與各國先進立法接軌。同時要考慮我國的具體國情，以適應社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的需要。

重新構(gòu)造他物權(quán)的基本設(shè)想是：

1.調(diào)整他物權(quán)的體系結(jié)構(gòu)。對此，應從宏觀上著眼，改變他物權(quán)體系被割裂為物權(quán)法和債權(quán)法兩個部分的狀況，把他物權(quán)建設(shè)成為物權(quán)法中與所有權(quán)相對應的完整的制度。最基本的工作，是把擔保物權(quán)從債權(quán)法中回復到物權(quán)法中，在物權(quán)法中構(gòu)建完整的用益物權(quán)和擔保物權(quán)兩大系列。同時，對用益物權(quán)應當改變“與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”的表述，直接稱之為用益物權(quán)；還應當把擔保物權(quán)從“債的擔?！敝蟹蛛x出來，直接稱之為擔保物權(quán)。

2.完備用益物權(quán)系統(tǒng)。鑒于我國目前用益物權(quán)立法雜亂、不完備的現(xiàn)狀，重新構(gòu)造的重點是理順用益物權(quán)的體系，完備具體的用益物權(quán)類型。

補充地上權(quán)、地役權(quán)，改變目前調(diào)整這些法律關(guān)系無法可依的狀況，使其納入用益物權(quán)的體系。

創(chuàng)設(shè)用益權(quán)，將國營企業(yè)經(jīng)營權(quán)、國有資源使用權(quán)改造成為用益權(quán)的具體內(nèi)容，改變這些以用益為其基本特征的民事權(quán)利過于雜亂的狀況，以統(tǒng)一的用益權(quán)包容之。

改造農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)為永佃權(quán)，使之既可容納當前農(nóng)村土地耕種的現(xiàn)實法律關(guān)系，又可為將來農(nóng)村土地的大規(guī)模集約化、現(xiàn)代化經(jīng)營提供法律依據(jù)，成為具有我國特色的公有制基礎(chǔ)上的新型永佃權(quán)。

擴充典權(quán)范圍。首先應將典權(quán)納入用益物權(quán)體系，改變目前只靠司法解釋調(diào)整的狀況；其次是擴大典權(quán)適用范圍，讓其在經(jīng)濟生活中發(fā)揮更大的作用。

將相鄰權(quán)排除出他物權(quán)體系，歸入自物權(quán)體系。

3.調(diào)整擔保物權(quán)體系。最重要的是將抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)分開。抵押權(quán)只適用于擔保物不轉(zhuǎn)移占有的場合，質(zhì)權(quán)則調(diào)整動產(chǎn)、不動產(chǎn)及權(quán)利轉(zhuǎn)移占有的關(guān)系，故應設(shè)立動產(chǎn)質(zhì)權(quán)、不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)。此外，還應保留并完善留置權(quán)。

4.完善他物權(quán)的具體內(nèi)容。對他物權(quán)立法體系作如上調(diào)整以后，應當全面完善各項他物權(quán)制度的具體內(nèi)容。我國目前的民事立法過于簡略，不便操作，在實踐中往往造成司法解釋機關(guān)越權(quán)解釋的弊端。因此，他物權(quán)的具體內(nèi)容應予詳細規(guī)定，避免上述缺陷。

重新構(gòu)造用益物權(quán)的具體設(shè)想

1.地上權(quán)

地上權(quán)是在他人的土地上營造建筑、隧道、溝渠等工作物或培植林木而使用該他人土地的權(quán)利。對于我國現(xiàn)行立法中是否存在地上權(quán)的問題，學者們有不同見解。有人認為我國沒有地上權(quán)，僅承認立法中規(guī)定的國有土地、自然資源的使用權(quán)。實際上，永佃權(quán)并不為封建社會所獨有。目前我國的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)，就是一種新的永佃權(quán)，以它為基礎(chǔ)創(chuàng)設(shè)我國的新型永佃權(quán)制度是可行的。

從概念上看，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)不是一個嚴格的法律用語。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)所反映的，是農(nóng)民耕種集體所有的土地，并向集體交納承包費的土地耕種形式。這種用語既不簡明又不具法律概念的特點。確認永佃權(quán)這一反映各國土地租佃耕作關(guān)系的統(tǒng)一概念，無疑具有合理性。

從內(nèi)容上看，將農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)改造成新型永佃權(quán)的基本條件是存在的。首先，永佃權(quán)的主體一方是土地所有人，另一方是租佃耕作人，雙方構(gòu)成永佃關(guān)系。由于永佃權(quán)在我國歷史上是剝削農(nóng)民的制度，人們對它往往存有偏見。實際上，永佃權(quán)的土地所有人并不僅僅為封建地主。在古羅馬，土地所有人就包括國家；在現(xiàn)代資本主義社會里還包括土地資本家。在我國農(nóng)村，土地所有人是農(nóng)村集體組織，農(nóng)民是耕地的使用人，這符合永佃權(quán)的主體要求。其次，永佃

權(quán)的客體與農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的客體完全一致，均為耕地和草場。再者，永佃權(quán)的內(nèi)容是租佃，土地承包經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容是承包，二者雖有差異，但在基本方面相同，如二者均為使用他人耕作土地而經(jīng)營、收益，均須向土地所有人交納佃租或承包費，均準許轉(zhuǎn)佃、轉(zhuǎn)包。既然永佃權(quán)與土地承包經(jīng)營權(quán)的基本內(nèi)容相同，就不必舍棄準確的、統(tǒng)一的永佃權(quán)概念不用而使用不準確的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的概念。

此外，用永佃權(quán)代替農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)還存在著一種思想障礙。對于永佃權(quán)，人們往往只看到了、記住了它歷史上的剝削功能，沒有看到、記住它固定租佃關(guān)系，維護佃戶利益的一面。新型的永佃權(quán)借鑒原有形式，其主體完全是社會主義土地所有者和租佃者，既不含有剝削成分，又有利于固定雙方當事人的法律關(guān)系，使租佃者享有更廣泛的權(quán)利，為將來大農(nóng)業(yè)的發(fā)展打下法律基礎(chǔ)。

我國的社會主義永佃權(quán)，是指農(nóng)民支付地租，永久在農(nóng)村集體組織所有的土地上耕作或畜牧的用益物權(quán)。它是使用集體土地為收益的他物權(quán)，既不需有耕作物與牲畜的存在方成立，也不會因耕作物與牲畜的滅失而消滅；它是以耕種或畜牧為目的的他物權(quán)，而不論其耕種或畜牧經(jīng)營的規(guī)模；它是支付佃租而取得土地使用權(quán)的權(quán)利，因而佃租就是使用土地的對價；它是永久存續(xù)的權(quán)利，為物權(quán)，而非租賃權(quán)這種債權(quán)。

建構(gòu)我國的永佃權(quán)，應當規(guī)定其取得方式，這包括原始取得和繼受取得。原始取得是農(nóng)民從農(nóng)村集體組織手中依法律行為而取得，應按永佃合同方式進行，并作物權(quán)登記。繼受取得包括繼承或永佃權(quán)的轉(zhuǎn)讓，亦應采取要式行為并作物權(quán)登記。

應當明確永佃權(quán)人的權(quán)利和義務。永佃權(quán)人對租佃的土地有占有、使用和收益權(quán)，對于侵害其地上物及永佃權(quán)者得行使物上請求權(quán)以為救濟，對于其使用的土地范圍內(nèi)享有相鄰權(quán)，對其享有的權(quán)利有讓與、抵押或出典權(quán)。永佃權(quán)人負有支付佃租的義務，有佃地出租的禁止義務。

應當規(guī)定永佃權(quán)消滅的原因及后果。撤銷，轉(zhuǎn)讓，積欠佃租達一定時期，拋棄，滅失，征用，混同，都將導致永佃權(quán)的消滅。永佃權(quán)消滅后，原永佃權(quán)人有恢復土地原狀的義務，并可取回土地上的收益。

4.用益權(quán)

用益權(quán)是一種具體的用益物權(quán)。它產(chǎn)生于羅馬法，后世德國、瑞士法均設(shè)用益權(quán)，認其為人的役權(quán)之一種，謂對于物或權(quán)利不加變更，而由物或權(quán)利收取利益的他物權(quán)。用益權(quán)中的物上用益權(quán)，與我國的國營企業(yè)經(jīng)營權(quán)、國有自然資源使用權(quán)非常接近，如《德國民法典》規(guī)定的森林和礦山經(jīng)營的用益權(quán)，與我國的森林經(jīng)營權(quán)和采礦權(quán)基本一致；關(guān)于聚合物上的用益權(quán)，則與國營企業(yè)經(jīng)營權(quán)相似。因此，可以將國營企業(yè)經(jīng)營權(quán)和國有資源使用權(quán)加以改造，重新構(gòu)造成新型的用益權(quán)。

有的學者不同意這種觀點，認為用傳統(tǒng)民法上的用益權(quán)概念來概括社會主義國有企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)是不適當?shù)?。理由是，國家財產(chǎn)權(quán)不能因設(shè)定企業(yè)的用益權(quán)而成為“虛所有權(quán)”；用益權(quán)一般以用益人的生存為期限，而企業(yè)財產(chǎn)權(quán)的存在沒有明確的時間限制；國營企業(yè)財產(chǎn)權(quán)由法律規(guī)定產(chǎn)生和消滅，而用益權(quán)則是通過繼承、時效、契約取得；用益權(quán)不包括處分權(quán)，企業(yè)財產(chǎn)權(quán)含有處分權(quán)［i］。筆者認為，盡管二者之間存在著種種區(qū)別，國有企業(yè)財產(chǎn)權(quán)的用益權(quán)性質(zhì)卻是無法否認的。

這種新型的用益權(quán)，是指法人或者公民依照法律或者約定，占有、使用、收益國家所有的財產(chǎn)而不得損壞其財產(chǎn)本質(zhì)的他物權(quán)。其中國家為用益物所有人，占有、使用、收益用益物的法人或者公民為用益權(quán)人。用益物可以是工廠，即聚合物，也可以是國家的自然資源。國家與用益權(quán)人就此種用益物經(jīng)營工廠、開采礦藏、經(jīng)營森林、使用資源而形成的法律關(guān)系，就是用益權(quán)民事法律關(guān)系。它較好地解決了國家財產(chǎn)所有權(quán)與其權(quán)能分離的具體形式問題，有利于正確處理國家與用益權(quán)人的利益關(guān)系。

我國的用益權(quán)可分為兩種。一種是國有企業(yè)經(jīng)營權(quán)，另一種是國有資源使用權(quán)。其取得，一是國家授權(quán)，如國有企業(yè)的用益權(quán)，由國家授權(quán)取得；二是國家審批，如采礦權(quán)、用水權(quán)等，由使用人申請，經(jīng)主管部門批準取得；三是某些用益權(quán)應準許依合同締結(jié)而取得。用益權(quán)的取得為要式行為，非經(jīng)登記，不生物權(quán)效力。

用益權(quán)人享有占有、使用、收益用益物的權(quán)利，就用益物享有物上請求權(quán)和不動產(chǎn)相鄰權(quán)，享有用益權(quán)的轉(zhuǎn)讓權(quán)和添附物取回權(quán)。其義務是支付對價，提供防止用益物損毀的擔保，保持用益物的原用途，終止用益權(quán)時將用益物返還。

用益物所有人享有收取用益物價金的權(quán)利，有對用益人違法或不當使用用益物的監(jiān)督權(quán)，在可證明其權(quán)利受到危害時請求用益權(quán)人設(shè)立擔保，在保留用益權(quán)的前提下有權(quán)對財產(chǎn)進行處分。

用益權(quán)因期限屆滿、權(quán)利撤銷、用益人死亡或消失、權(quán)利拋棄而消滅。

5.典權(quán)

典權(quán)是指承典人支付典價，占有、使用、收益出典人的不動產(chǎn)，出典人在一定期間內(nèi)找回典價贖回典物的用益物權(quán)。

典權(quán)是我國古代就有的制度。新中國在立法上始終沒有確認典權(quán)，但在現(xiàn)實生活中始終存在典權(quán)關(guān)系。重新構(gòu)造他物權(quán)，必須在立法上承認這種制度。其中最重要的工作，就是擴大典權(quán)的適用范圍。

我國的典權(quán)原來只有私有房屋的出典，近年來有擴大的趨勢。事實上，房屋、土地，山林等不動產(chǎn)，都可以設(shè)立典權(quán)，地上權(quán)、永佃權(quán)、不動產(chǎn)用益權(quán)，作為出典的權(quán)利，可以與不動產(chǎn)一起出典，轉(zhuǎn)典的本身，就是典權(quán)出典。很多學者認為土地為國家或農(nóng)村集體組織所有，不能出典。其實國有土地、集體土地既然可以準許有償轉(zhuǎn)讓使用權(quán)，便應當準許出典。

我國的典權(quán)制度經(jīng)過了千余年的發(fā)展，至民國已較完備。在重新構(gòu)造典權(quán)的時候，關(guān)于典權(quán)的取得，典權(quán)的典期、回贖期，回贖、絕賣、找貼作死，以及出典人、承典人雙方各自的權(quán)利與義務，都不妨參照民國民法的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合我國社會主義市場經(jīng)濟的特點，努力制定出科學的典權(quán)立法來。

重新構(gòu)造擔保物權(quán)的具體設(shè)想

1.抵押權(quán)

我國《民法通則》所設(shè)抵押權(quán)的不科學處有二，一是質(zhì)押合一，二是設(shè)于債權(quán)之內(nèi)。重新構(gòu)造抵押權(quán)，必須明確其擔保物權(quán)的性質(zhì)，必然將抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)分開。

對于抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)的區(qū)分標準，各國的規(guī)定不同。筆者認為，我國重新構(gòu)建的抵押權(quán)，應當是指抵押權(quán)人在債務人或第三人提供的不轉(zhuǎn)移占有的財產(chǎn)上設(shè)置，用以督促債務履行，當債務人不履行債務時，抵押權(quán)人得依照法律規(guī)定，以抵押物折價或變賣抵押物價款優(yōu)先受償?shù)膿Ｎ餀?quán)。這種物權(quán)的基本性質(zhì)，是確保債務清償?shù)膿７绞?；是設(shè)置于他人財產(chǎn)上的他物權(quán)；抵押物不轉(zhuǎn)移占有而異于質(zhì)權(quán)；抵押權(quán)的實質(zhì)是優(yōu)先受償權(quán)。

重建抵押權(quán)的另一項工作，就是完善抵押權(quán)的具體內(nèi)容。

首先，應當規(guī)定抵押權(quán)的取得。其基本方式為設(shè)定，由抵押人與抵押權(quán)人依抵押合同為之，采書面形式訂立，并應進行抵押權(quán)登記。抵押合同是從合同，附屬于主合同而存在，隨主合同的生效而生效，隨主合同的消滅而消滅。抵押合同產(chǎn)生的是物權(quán)，即抵押權(quán)，而不是債權(quán)。抵押權(quán)也可依讓與而取得，如主債權(quán)轉(zhuǎn)移，債權(quán)受讓人取得債權(quán)，繼

受取得抵押權(quán)。

其次，應當規(guī)定抵押權(quán)擔保債權(quán)的范圍。一是原債權(quán)的全額，二是原本債權(quán)所生的法定利息，三是債務人因債務履行遲延所應給付的利息，四是實行抵押權(quán)時所支出的必要費用。

再次，應當規(guī)定抵押權(quán)的效力。一是在抵押權(quán)人與抵押人之間產(chǎn)生權(quán)利義務關(guān)系。抵押權(quán)人的權(quán)利主要是物上追及權(quán)和優(yōu)先受償權(quán)；抵押人的權(quán)利是，在抵押期間占有抵押物并繼續(xù)使用收益，就抵押物的剩余價值有權(quán)另設(shè)抵押權(quán)。二是對抵押物的所有權(quán)產(chǎn)生限制效力，抵押人不得擅自處分抵押物，經(jīng)同意而讓與他人時，抵押權(quán)不受影響。三是對不動產(chǎn)設(shè)定抵押后，準許抵押人在其物上設(shè)置用益物權(quán)，但不得影響抵押權(quán)的實現(xiàn)。四是抵押人對抵押物負有價值保全義務。

最后，應當規(guī)定抵押權(quán)實現(xiàn)的期限和方式，《民法通則》在這方面缺漏較大。抵押權(quán)實現(xiàn)的期限，始于債務人履行債務期限屆滿之時，終于主債權(quán)訴訟時效屆滿之時。抵押權(quán)人應于此期限內(nèi)行使抵押權(quán)。關(guān)于抵押權(quán)實現(xiàn)的方式，應規(guī)定申請由人民法院進行，依照法定程序拍賣或變賣或以抵押物抵償債務。

2.質(zhì)權(quán)

重新構(gòu)建擔保物權(quán)，必須規(guī)定獨立的質(zhì)權(quán)。這既是市場經(jīng)濟發(fā)展的要求，也是基于質(zhì)權(quán)本身的復雜性?！睹穹ㄍ▌t》將質(zhì)權(quán)歸并于抵押之內(nèi)，是明顯的錯誤。

質(zhì)權(quán)，是指質(zhì)權(quán)人占有債務人或第三人移交的財產(chǎn)或權(quán)利，以擔保債權(quán)，在債務人不履行債務時，質(zhì)權(quán)人得依照法律規(guī)定，以質(zhì)物或權(quán)利折價優(yōu)先受償?shù)膿Ｎ餀?quán)。它的性質(zhì)是擔保物權(quán)；其標的物即質(zhì)物，既可以是動產(chǎn)、不動產(chǎn)，也可以是權(quán)利；其擔保方式是擔保物轉(zhuǎn)移歸質(zhì)權(quán)人占有；其實質(zhì)，也是優(yōu)先受償權(quán)。

我國的質(zhì)權(quán)制度應包括以下內(nèi)容：

質(zhì)權(quán)的設(shè)定。質(zhì)權(quán)應依合同而設(shè)定。質(zhì)權(quán)人應與出質(zhì)人就質(zhì)權(quán)的設(shè)立和擔保債權(quán)的關(guān)系訂立質(zhì)權(quán)合同。以動產(chǎn)設(shè)質(zhì)者，應將其物交質(zhì)權(quán)人占有；以不動產(chǎn)設(shè)質(zhì)者，應將其物及產(chǎn)權(quán)證明書等一并交付質(zhì)權(quán)人，并經(jīng)物權(quán)登記；以權(quán)利設(shè)質(zhì)，則應區(qū)分情況，交付債權(quán)文書或證券。完成設(shè)定和交付行為，質(zhì)權(quán)即生效力。此種設(shè)定為質(zhì)權(quán)的原始取得，質(zhì)權(quán)讓與、質(zhì)權(quán)繼承，為質(zhì)權(quán)的繼受取得。

質(zhì)權(quán)的擔保范