有關政府管制錯位的物權法分析

有關政府管制錯位的物權法分析

摘要：通過案例分析發(fā)現(xiàn)政府在管制對象上錯位。將物權按狀態(tài)結(jié)構(gòu)分類為明確歸屬的本權利與發(fā)揮效用的附屬權利。附屬權利是主體作用于客體的一系列行為集：由本權利決定的可能行為選擇集和受約束的實能行為選擇集；實能行為選擇集又分為市場行為選擇集和社會行為選擇集。政府的作用是以禁止性規(guī)則和限制性規(guī)則約束市場行為選擇集而篩選出社會行為選擇集。物之歸屬和流轉(zhuǎn)狀態(tài)是市場自由，政府界定物權利用的行為正當與否是市場與政府關于物權利用分工的前提。政府的管制對象是物權利用行為的抽象限制和不當行為的具體處置。

關鍵詞：物權；附屬權利；政府管制；行為選擇

一般認為市場失靈的時候便要政府管制。但這只是市場與政府在經(jīng)濟領域發(fā)展階段的分工，還不是政府的職能定位。因為無論是宏觀還是微觀方面，市場失靈部分也不是全部由政府管制，仍然存在市場與政府的分工。這種分工的關鍵是明確政府管制的對象。

一、政府的管制實踐凸顯管制對象的錯位

學者認為現(xiàn)在的政府干預過多，公權力太強，私權利太弱，因而強調(diào)私權神圣與倡導私權優(yōu)位主義。可是，市場經(jīng)濟發(fā)達國家在上世紀初就得出結(jié)論：社會貧富差距懸殊、顯失公平正義、勞資對立、資源和環(huán)境被破環(huán)等后果，均來自于私權神圣下的所有權濫用。現(xiàn)在，由美國次級債產(chǎn)生的金融海嘯也進一步證明，政府對市場管制過松，使私權利的行使缺乏有效約束和監(jiān)管，導致經(jīng)濟失控。根據(jù)歷史經(jīng)驗及眼前的教訓，應當理性思考的不是公權力與私權利誰強或誰弱，而是在市場自由與政府管制的科學分工上，如何合理地給予公權力管制對象準確定位。通過政府近年處置“黑摩的”或“黑車”的案例分析可以認識其準確定位的制度意義。

《物權法》起草期間，《人民法院報》在2003年10月8日的頭版刊載新聞圖片：湖南懷化為強化管理而集中銷毀“黑摩的”，由公安機關把192輛“黑摩的”集中起來壓碎。圖片及其說明從正面宣傳政府對市場的行政管制，認同政府為維護市場秩序而采取強力措施遏制市場的非法進入者。負責起草《物權法》的梁慧星教授在多種場合評價了這幅圖片：“湖南懷化公安局集中銷毀192輛‘黑摩的’的行為，表明我們政府在處理這件事上絲毫沒有物權觀念，沒有保護人民合法財產(chǎn)的意識”。專家沒有指責公權力太強，只是指出公權力行使不當而已。

“沒有物權觀念”，是指對物權沒有思想、認識和價值判斷。對于圖片新聞，究竟是不是政府沒有價值判斷呢？其一，政府的強制行為是為了保護公共利益。摩托運送旅客服務必須經(jīng)過駕駛、行駛、營運三道行政許可的管制，“黑摩的”是指摩托營運時沒有辦理政府許可的市場準入手續(xù)。政府對摩托營運進行管制的目的主要是防止摩托車危害他人安全和損害他人動產(chǎn)或不動產(chǎn)的物。這其中重要目的之一就是為了保護社會所有人的物權。其二，政府意識到了“黑摩的”的物權濫用?！昂谀Φ摹彼姓撸颖苷苤贫米赃M入市場屬于濫用物權，是一種物權利用不受約束的絕對自由行為，政府管制正是為了防止這種物權濫用以保護物權正當行使。其三，政府行為被最高法制部門肯定?！度嗣穹ㄔ簣蟆肥亲罡呷嗣穹ㄔ旱拇翱?，通過這個窗口向社會肯定政府對物權濫用的管制。

法學領域認為政府沒有物權觀念，但政府又必須強化管制，在兩難之中，政府選擇堅持并擴大“沒有物權觀念”的管制方式，僅以一個季度為例：

在2008年1月27日的《重慶晚報》第8版，記者夏祥澤報道：重慶九龍坡區(qū)集中銷毀273輛“黑摩的”。

《廣州日報》在2008年4月10日，刊登了記者陳翔的文章，題目為《“巨爪”搗毀二千多輛黑摩》。

記者唐毅目睹深圳龍崗區(qū)銷毀“黑摩”的陣勢，以《近萬輛黑摩集中銷毀》為題，報道于《南方日報》2008年4月30日第3版，顯示了龍崗區(qū)政法部門查扣“黑摩”的決心。

北京在20個多個點集中銷毀“黑的”6000多輛，是《鳳凰資訊》在2008年4月2日以《北京交管部門集中銷毀黑的》為題報道的。

……。

北京銷毀“黑的”的圖片放在網(wǎng)上，有評論家描繪了網(wǎng)友的心理：許多網(wǎng)友參與評論，想必大家的眼球被新聞圖片的場面所“震撼”，一輛“黑”夏利車被鋼爪輕松抓起，然后從10余米的高度重重摔在地上，成為一堆廢鐵；大多數(shù)網(wǎng)友質(zhì)疑，這些車子還有沒有利用價值，這算不算是一種嚴重浪費。于是評論家指出一條出路，對于罰沒品既需要在“進口處”約束罰沒權的非法行使，也需要盡早立法規(guī)范罰沒品的“出口處”的問題。

其實，公權力處罰的行使不當，不是發(fā)生在“出口處”的銷毀，而是在“進口處”的沒收處罰。按《行政處罰法》第8條規(guī)定：能夠被處罰沒收的只能是非法所得和違法財物。該條法律明確規(guī)定了“進口處”沒收的對象：一是財產(chǎn)取得的來源不合法，“非法”發(fā)生在財產(chǎn)權的設立之前；二是財產(chǎn)本身的功能不合法，一旦投入使用會危害社會，“違法”發(fā)生在財產(chǎn)性物權的設立之中。從事件發(fā)生的階段上來看，兩者都不是發(fā)生在性物權設立后的行使。而黑摩的或黑車的違法，是沒有經(jīng)批準則進入市場，發(fā)生在物權設立之后，是在明確物權歸屬后的物權行使行為，按照法理分析，應當不屬于沒收對象。那么，這當然不是政府“沒有物權觀念”，而是政府處罰的錯位：在物權設立階段上應當處罰物權設立后的行使，卻錯位成物權設立之中或設立之前的物。

二、通過物權狀態(tài)結(jié)構(gòu)分析以明晰政府管制的對象

1、物權按結(jié)構(gòu)分為靜態(tài)歸屬權和動態(tài)行使權

《物權法》第1條規(guī)定：為了明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用，制定本法。明確物的歸屬，是指將動產(chǎn)或不動產(chǎn)物法定為特定主體直接支配的客體。物權歸屬是物權設立的終級目標，設立前的準備、設立中的權利判斷和設立完成的登記等，都是為了明確歸屬。通過物權設立，使自然狀態(tài)的物轉(zhuǎn)化為法律狀態(tài)的客體，賦予了主體享有絕對的排他性控制權，確定了主體以外的任何人承擔不得干涉和侵犯客體的義務，這也包括了公權力行政機關在內(nèi)。物的歸屬權，是處于靜止狀態(tài)的、能夠產(chǎn)生其它權利的根本性權利，稱為靜態(tài)的“本權利”。

明確歸屬后的物權行使是發(fā)揮物權效用的形式。發(fā)揮效用的物權行使有兩條途徑：一是物權流轉(zhuǎn)。明確歸屬后的物權變更、轉(zhuǎn)讓和贈與等，按照市場規(guī)則和合同法的債權規(guī)則進行物權變動，由市場調(diào)節(jié)和約束，基本上不需要政府干預。二是物權利用。這是《物權法》的范疇，《物權法》第2條規(guī)定：因物的歸屬和利用適用本法。在人與人之間既相互依賴又相互沖突的利益關系

中，物權利用的權利能力直接決定了人們的收入狀況。發(fā)揮效用的物權行使權利依附于物之歸屬的本權利，所以物權利用被稱為動態(tài)性“附屬權利”。

靜態(tài)歸屬與動態(tài)行使是物權結(jié)構(gòu)的兩個狀態(tài)。其結(jié)構(gòu)盡管是不可分割的整體，但兩個狀態(tài)有根本區(qū)別，物權歸屬是發(fā)揮效用的核心前提，發(fā)揮效用是歸屬明確的目的。這個內(nèi)在關聯(lián)的區(qū)別決定了兩種狀態(tài)在時間維素上的先后確定性，先有物權歸屬的明確，才能通過物權行使來發(fā)揮物權的效用，實現(xiàn)明確歸屬的目的。

2、物權利用的社會化實現(xiàn)需要政府管制

附屬權利的一個重要特點，是一系列的由物之歸屬所決定的附屬權利束。摩托車行駛權是在確認“摩托車屬于我的”判斷以后的權利，依賴于摩托車的歸屬權。物權利用是一系列由歸屬權引起的又不能獨立存在的權利束：路面行駛權、尾氣排放權、視線無礙權、安全通過權、送客營運權等。附屬權利的另一個特點是表現(xiàn)為一系列的行為選擇集?！按宋餁w屬于我”的判斷不需要外在的行為表現(xiàn)，甚至并不以我對物成立事實上的支配為條件。物權利用必須在一定時間段的空間里通過外在的行為才可以實現(xiàn)權利。附屬權利只是可能性的條件和資格，必須依靠物權主體作用于客體的行為才能發(fā)揮附屬權利的效用。每一個附屬權利可以實施一定的行為，附屬權利束有多少個單一權利就有多少種相應的行為可能，物權主體就有多少種相應行為選擇的集合。

但是，社會不可能允許所有附屬利都能實施相應的行為。因此，表達附屬權利束的行為選擇集分為兩類：可能行為選擇集與實能行為選擇集。這是由物權客體的自然屬性和社會屬性所決定的，物權利用時由客體的自然能力所能具有的行為選擇集，如摩托車有能力在高速公路上以每小時200公里速度行使，這就是客體具有的“可能行為選擇”。因行為發(fā)生在社會而不在真空，那么物權利用的可能行為選擇集必然受到約束，使可能行為選擇集變窄。比如，為了社會效率和公眾安全，禁止摩托上高速公路，就是限制了“可能行為”。因受約束而被擠窄了的行為選擇集屬能夠付諸實施的“實能行為選擇集”。實能行為選擇集因受約束的來源不同繼續(xù)分為兩類：市場行為選擇集和社會行為選擇集?！笆袌鲂袨檫x擇集”，是指可能性行為選擇集受市場因素和市場規(guī)則約束后可能實施的市場行為。經(jīng)濟條件較差的摩托所有者在能源緊張時不得不減少出行頻率，相對優(yōu)裕的人則能盡量發(fā)揮摩托的利用效率，兩者都受市場限制，但前者受到限制力度要大。而市場約束的缺陷在于不是縮小而是放大這種差別，市場激勵的許多行為往往給社會帶來難以挽救的后果。因此對于整個社會來說，還要通過政府管制來對市場行為選擇集進行社會性約束。受到社會約束后的行為選擇集屬于“社會行為選擇集”。

必須的社會行為選擇緣于附屬權利的社會性存在。主要表現(xiàn)為物權利用時依賴社會他人對物權主體提供權利支持，即提供稀缺性互有資源的不同屬性的使用權。摩托車尾氣排在他人也要呼吸的空氣中，空氣屬于相互擁有的、不可分割的、非相容性使用的資源；依賴于相關聯(lián)的社會他人在心理上的容忍、默契和配合等倫理選擇的內(nèi)容。這就要求物權主體尤其是優(yōu)勢物權主體在利用社會他人供給的稀缺性互有資源使用屬性時，不得妨礙和侵害屬于社會他人在該資源上的正當權利。這意味著物權主體在物權利用時應當承擔維護他人權利的義務，應將對方也視為權利的主體，將別人的權利自由作為自己行為的一種約束。因此，“以所有權當然伴有義務，應為一般幸福而利用，稱為所有權之社會化”。

3、政府管制的主要對象是物權利用行為

經(jīng)濟人追求個人利益最大化時又要保障社會公眾利益的社會化，在市場上很難實現(xiàn)。市場作用總是放縱個體經(jīng)濟人理性而不利于集體理性，私人有效率并不導致社會有效率，這就彰顯市場無能。市場失靈是政府管制的理由和時機。政府的作用是以保護公眾利益為目標，阻止有害的市場行為，在物權附屬權利的實際行為選擇中使市場行為選擇集通過約束而提升為社會行為選擇集。市場行為選擇集到社會行為選擇集的進化是政府干預的結(jié)果。

政府干預的社會管制分為抽象管制與具體管制。抽象管制是從市場行為選擇到社會行為選擇過程中，由政府通過“禁止性規(guī)則”和“限制性規(guī)則”兩種管制形式，弱化甚至減損了市場狀態(tài)可能利用的部分附屬權利，規(guī)范和允許符合社會利益的行為，給物權人行為設定自由的邊界。禁止摩托車擅自駕駛、行駛和營運；限制許可行駛的摩托車行駛速度、行駛路線、裝載量等。政府干預的具體管制又稱直接管制，主要是政府相對于特定主體的特定行為給予管制。普遍禁止的部分解除過程中，由政府對符合法定條件的主體準許從事其某種行為的事先管制；政府對實施被許可行為的檢查、監(jiān)督的事中管制；對違反了禁止規(guī)則和限制規(guī)則行為給予處罰的事后管制?？傊?，無論是哪種情況的政府管制，歸納起來就是：管制的角色，管制的政府是博弈的仲裁者和規(guī)則的制定者而非市場的參與當事人；管制的作用，管制狀態(tài)直接影響資源的均衡配置和市場均衡的存在，是一種利益分配；管制的對象，其對象是明確物之歸屬后的物權利用行為，而且不是全部的物權利用行為。

三、政府物權觀念的錯位導致政府管制失靈

一般情況下，除了因為公共利益的征收和對行政違法的沒收以外，政府管制并不將靜態(tài)物的歸屬和動態(tài)物的流轉(zhuǎn)為對象，物是誰的判斷以及改變判斷后的歸屬主體，都由市場起作用。政府管制的領域是動態(tài)物權的利用行為，而且正當利用行為仍然由市場自由選擇，政府能做的是界定和保護正當行為、處置非正當行為。因為“看不見的手”不能識別物權利用行為的正當性與否，這種市場失靈必須依靠政治時代的政府根據(jù)公共利益的價值取向界定市場行為的正當性與不正當性。通過政府界定的“篩選”是市場和政府在市場失靈時明確分工。這樣看來，絕大部分財產(chǎn)享有權是市場的自由；政府管制的限制只是弱化了附屬權利的某些利用權；政府管制時處置的是對被界定為不當行為的懲罰；政府的宏觀限制和微觀處置都不同于市場但又離不開市場；市場失靈時靠政府管制來彌補，政府管制也失靈時靠充分利用市場和社會的力量，因此市場與政府又是不可截然分開的。

政府對“黑摩的”的事后處置，應該是經(jīng)營者的不當利用行為。由于摩托的歸屬權和摩托的動態(tài)行駛權不加區(qū)別，將必須處置的物權利用行為錯位成不能處置的物權歸屬，因而銷毀了經(jīng)營者合法所有客體物。這種錯位，在行政管理中出現(xiàn)的頻率很高，將擺地攤者的稱桿以及三輪車毀壞、將違規(guī)建筑炸掉等。政府管制錯位因背離懲罰目的而不能矯正市場行為，結(jié)果是治不勝治，還給社會財富造成不應有損失。問題的嚴重性是法律適用方面政府管制錯位造成的損害還是局部性的，從立法上規(guī)定行政管制對象的錯位則其損害是普遍而長時期的。我國《行政許可法》第53條規(guī)定，就明顯存在法定政府管制的錯位，而政府又必須依法行政，因此，該規(guī)定長期阻礙政府職能的轉(zhuǎn)變和歸位：《行政許可法》第12條第2項規(guī)定：有限自然資源的開發(fā)利用、公共資

源的配置等設定行政許可。該法第53條規(guī)定：“實施本法第12條第2項所列行政許可的，行政機關應當通過招標、拍賣等公平競爭方式作出決定。……行政機關按照招標、拍賣程序確定中標人、買受人后，應當作出準予行政許可的決定，并依法向中標人、買受人頒發(fā)行政許可證件”。從第53條規(guī)定可以明確：其一，許可對象，是稀缺的自然資源與公共資源等物的歸屬；其二，許可程序，按照民事的招標、拍賣等市場競爭方式；其三，許可效力，民事的招標、拍賣成交，就因此應當做出準予的許可決定；其四，許可目的，通過行政許可決定稀缺資源的買賣，即用行政許可決定取代市場配置。

將稀缺資源通過行政決定改變物的歸屬權并頒發(fā)許可證，而不是對明確歸屬后的稀缺資源的開發(fā)利用行為給予市場準入，這就明顯地沖突法律。其一，同一法律內(nèi)部明顯沖突?！缎姓S可法》第2條規(guī)定：本法所稱行政許可，是指對申請人經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動的行為。明確了行政許可的對象是準予“其從事特定活動”，而同一法律的第53條規(guī)定行政許可是配置稀缺的資源，其對象是物而不是行為。其二，行政法與民法明顯沖突。主要是與《物權法》及其特別法的規(guī)定相沖突?！段餀喾ā返?5條規(guī)定：“國有財產(chǎn)由國務院代表國家行使所有權”。國有物權由政府以平等的民事物權主體身份行使，而《行政許可法》第53條規(guī)定是，稀缺的國有物權由政府以強制的行政主體身份行使，這屬于政府干預的抽象。

《行政許可法》明確規(guī)定政府管制對象是一定活動的行為，這符合物權狀態(tài)結(jié)構(gòu)的原理分析。法律規(guī)定某些行為必須實行許可制度屬于政府干預的抽象管制，在法定條件下是否準許特定申請者從事某種行為屬于具體管制，無論那種管制的許可都是一定的行為活動。但是，在最為稀缺的不可再生資源的物權歸屬和物權流轉(zhuǎn)方面，法律卻變了臉，反過來規(guī)定有限資源只能由政府配置。在此，政府抽象管制與具體管制的對象卻不是關于資源的利用行為而是資源的歸屬，法律錯位了。然而，學者自有其理由：“在有限資源領域，完全靠市場自發(fā)調(diào)節(jié)來配置資源，不僅會導致資源配置的嚴重不公，而且還會導致資源配置的低效率”。因此，稀缺資源應當由行政決定配置。至今，學者仍認為《行政許可法》第53條關于特別許可配置稀缺的資源有其合理性：“這是《行政許可法》對特許權配置的一項重大制度改革。對于這一改革多數(shù)學者持樂觀態(tài)度。”并且進一步肯定：由于招標、拍賣的公平競爭，不僅有效地配置了資源，而且有利于解決信息不對稱的問題，防止暗箱操作，對行政許可機關形成約束機制。

贊賞稀缺資源由政府直接配置，其根本原因是沒有認識到政府管制對象的錯位：政府在民事主體與行政主體的雙重職能中，以公權力管制取代民事主體的市場配置。這個原因的形成機制是民法學與行政法學過分地獨立，缺乏科學地結(jié)合起來的整體構(gòu)建。其后果相當嚴重，已經(jīng)給