法律漏洞與司法適用

法律漏洞與司法適用

【內(nèi)容提要】法律漏洞是客觀現(xiàn)象，其可分為必然漏洞和偶然漏洞，公法漏洞和私法漏洞，真漏洞和假漏洞，公開(kāi)的漏洞和隱藏的漏洞四大類(lèi)。面對(duì)法律漏洞，司法者應(yīng)分清類(lèi)型，采用不同的處理規(guī)則。

【關(guān)鍵詞】法律漏洞/司法適用/刑法規(guī)范……

所謂法律漏洞，指的是“法律規(guī)范對(duì)于應(yīng)規(guī)定之事項(xiàng)，由于立法者之疏忽未預(yù)見(jiàn)，或者情況變更，致就某一法律事實(shí)未設(shè)規(guī)定”的法律現(xiàn)象。［1］法律漏洞是一客觀現(xiàn)象，再完美的法律都無(wú)法完全避免疏漏。

司法者面對(duì)法律漏洞時(shí)，如何適用法律以解決實(shí)際問(wèn)題，并盡量使司法與法律的意旨相符，是一個(gè)不容回避而又棘手的問(wèn)題。且看以下兩個(gè)案例。

案例一：偷稅9萬(wàn)元可以定罪，偷稅15萬(wàn)元反倒不能定罪！

公安機(jī)關(guān)在查處一經(jīng)濟(jì)犯罪案件時(shí)，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人隱匿收入，進(jìn)行虛假的納稅申報(bào)，少繳應(yīng)納稅款，遂一并立案?jìng)刹?。?jīng)偵查查實(shí)，犯罪嫌疑人偷稅數(shù)額約9萬(wàn)元，占應(yīng)納稅額的12％。根據(jù)刑法第二百零一條第一款的規(guī)定，偷稅數(shù)額占應(yīng)納稅額的10％以上不滿30％并且偷稅數(shù)額在1萬(wàn)元以上不滿10萬(wàn)元的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處偷稅數(shù)額1倍以上5倍以下罰金。犯罪嫌疑人的偷稅行為顯然符合刑法規(guī)定，公安機(jī)關(guān)于偵查終結(jié)后將該案移送人民檢察院審查起訴。在審查起訴過(guò)程中，檢察官發(fā)現(xiàn)，該案其他犯罪事實(shí)清楚，但是偷稅犯罪一節(jié)遺漏了部分事實(shí)，遂自行補(bǔ)充偵查。最終查實(shí)，偷稅數(shù)額共計(jì)15萬(wàn)元，占同期應(yīng)納稅額近20％。此時(shí)，問(wèn)題發(fā)生了。不查不要緊，這一補(bǔ)充偵查，雖然犯罪金額增加了，然而卻無(wú)法定罪了。問(wèn)題的癥結(jié)正出在刑法第二百零一條的規(guī)定。

刑法第二百零一條規(guī)定：“納稅人采取偽造、變?cè)?、隱匿、擅自銷(xiāo)毀帳簿、記帳憑證，在帳簿上多列支出或者不列、少列收入，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報(bào)而拒不申報(bào)或者進(jìn)行虛假的納稅申報(bào)的手段，不繳或者少繳應(yīng)納稅款，偷稅數(shù)額占應(yīng)納稅額的百分之十以上不滿百分之三十并且偷稅數(shù)額在一萬(wàn)元以上不滿十萬(wàn)元的，或者因偷稅被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次行政處罰又偷稅的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處偷稅數(shù)額一倍以上五倍以下罰金；偷稅數(shù)額占應(yīng)納稅額的百分之三十以上并且偷稅數(shù)額在十萬(wàn)元以上的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處偷稅數(shù)額一倍以上五倍以下罰金?！?/p>

按照該條規(guī)定，前述案件如果按照公安機(jī)關(guān)認(rèn)定的偷稅數(shù)額和比重，符合刑法規(guī)定，構(gòu)成偷稅罪無(wú)疑；而增加認(rèn)定了偷稅數(shù)額和比重，反而無(wú)法定罪。因?yàn)樾谭▽?xiě)得明白，偷稅罪的兩個(gè)量刑幅度沒(méi)有一個(gè)可以適用于本案。第一個(gè)量刑幅度適用的情形是：偷稅數(shù)額占應(yīng)納稅數(shù)額10％以上不滿30％并且偷稅數(shù)額在1萬(wàn)元以上不滿10萬(wàn)元，本案偷稅比重為20％，但偷稅數(shù)額達(dá)15萬(wàn)元，顯然已超過(guò)了第一個(gè)量刑幅度規(guī)定的上限即10萬(wàn)元；而第二個(gè)量刑幅度適用的情形是：偷稅數(shù)額占應(yīng)納稅數(shù)額的比重為30％以上并且偷稅數(shù)額在10萬(wàn)元以上，本案雖然數(shù)額為15萬(wàn)元，但是卻不符合另一個(gè)必要條件即比重只有近20％，未達(dá)到30％這一定罪下限。

因此，本案行為事實(shí)，已溢出刑法規(guī)定的偷稅罪法定要件的范圍之外，不可入罪。行為不能定罪，就不應(yīng)追究刑事責(zé)任，這本無(wú)什么可以說(shuō)道的，因?yàn)閷?duì)付違法行為的，自然還有行政處罰這一制裁方式，刑法作為后盾法，當(dāng)用則用，而不當(dāng)用時(shí)，自然應(yīng)退避三舍，否則濫施刑罰，也是與罪刑法定原則不符的。然而，讓人不解的是，偷稅9萬(wàn)可以定罪，再多偷6萬(wàn)，偷稅數(shù)額達(dá)15萬(wàn)元，按照罪刑適應(yīng)原同，本應(yīng)刑罰更重才是，奈何卻無(wú)法定罪了？

細(xì)心人一看便知，刑法在這里出現(xiàn)了一個(gè)漏洞！刑法對(duì)偷稅罪的構(gòu)成要件，采用數(shù)額加比例的方法，自然無(wú)可非議，問(wèn)題是，立法時(shí)顯然只考慮到了比例和數(shù)額的銜接，卻忽略了數(shù)額和比例同時(shí)緊密銜接必然會(huì)使一部分重于定罪起點(diǎn)的危害行為無(wú)法處于刑事規(guī)范的適用范圍之內(nèi)。一般而言，定罪要件中，各量刑幅度的犯罪數(shù)額或者比例緊密相接，能夠有效避免法網(wǎng)的疏漏，這已經(jīng)成為一個(gè)常識(shí)；然而，當(dāng)數(shù)額和比例同屬于定罪的必要要件時(shí)，從表面上看，兩個(gè)量刑幅度的比例和數(shù)額都緊密相接，似乎法網(wǎng)嚴(yán)密，然而，卻必然造成了漏洞。

案例二：法院無(wú)權(quán)隨意減輕量刑，卻有權(quán)隨意免刑？！

某地在打拐行動(dòng)中，破獲一批拐賣(mài)兒童的犯罪案件。其中一被告人拐賣(mài)兒童一名，事實(shí)清楚，證據(jù)充分，被告人亦無(wú)法定減輕情節(jié)。但法院認(rèn)為被告人犯罪情節(jié)較輕，判處法定最低刑五年有期徒刑似乎太重，便欲減輕，但刑法規(guī)定，無(wú)法定減輕情節(jié)而要在法定刑以下量刑的，須報(bào)最高法院核準(zhǔn)。于是，一不作二不休，徑直對(duì)被告人判處罪名成立但免予刑事處罰。

問(wèn)題是：法院無(wú)權(quán)減輕處罰，倒可以免予處罰，這符合法律邏輯否？

刑法第六十三條第一款規(guī)定：“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰。”第二款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。”據(jù)此，全國(guó)人大在修訂刑法時(shí)，將法外量刑的權(quán)力統(tǒng)一收歸最高人民法院。任何法院未經(jīng)最高法院核準(zhǔn)，在被告人不具有法定減輕情節(jié)的情況下，不得自行法外開(kāi)恩。因此，省以下各級(jí)法院無(wú)權(quán)隨意減輕處罰。

但是，減輕不行，干脆免刑不是更好嗎？因?yàn)楦鶕?jù)刑法第三十七條規(guī)定：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”。比如，拐賣(mài)兒童罪，法定最低刑為五年有期徒刑。如無(wú)法定減輕情節(jié)，最低得判五年有期徒刑?，F(xiàn)在，法院認(rèn)為，被告人犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰，遂直接引用刑法第三十七條免予刑事處罰。一般認(rèn)為，大凡犯罪，均有輕重程度的不同。既然刑法總則中規(guī)定犯罪情節(jié)輕微的可以免予刑事處罰，則法院據(jù)此對(duì)某被告人免予刑事處罰，自屬依法辦事，何來(lái)不妥？問(wèn)題是，如果法院如此判案正確的話，那刑法第六十三條關(guān)于無(wú)法定減輕處罰情節(jié)而又要在法定刑以下判處刑罰時(shí)須報(bào)經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)的規(guī)定，還有什么意義呢？在量刑時(shí)，法院無(wú)權(quán)對(duì)刑罰在數(shù)量上作部分的減少。舉輕明重，是否意味著法院更加無(wú)權(quán)對(duì)刑罰在數(shù)量上作全部的免除？

前述二則案例，提示了一個(gè)重要的法律現(xiàn)象：法律漏洞，司法如何應(yīng)對(duì)？

一、法律漏洞的原因

法律漏洞的出現(xiàn)有各種原因，據(jù)此，我們可以將法律漏洞作出相應(yīng)的分類(lèi)。

其一便是必然漏洞。有的法律漏洞是必然發(fā)生的，不可避免的。一方面，是因?yàn)樯鐣?huì)的發(fā)展速度太快，情況在不斷地變更，導(dǎo)致法律出現(xiàn)空白。正如菲利所說(shuō)：“法律總是具有一定的粗糙與不足，因?yàn)?，它必須在基于過(guò)去的同時(shí)著眼未來(lái)，否則就不能預(yù)見(jiàn)未來(lái)可能發(fā)生的全部情況。現(xiàn)代社會(huì)變化之疾之大使刑法即使經(jīng)常修改也趕不上它的速度。”［2］另一方面，是因?yàn)槿说恼J(rèn)識(shí)能力有限，難免掛一漏萬(wàn)。阿蒂亞說(shuō)：“制定法律的過(guò)程的確是一個(gè)十分復(fù)雜的過(guò)程。有時(shí)發(fā)生意外之事，使判決或法規(guī)產(chǎn)生并非期望的結(jié)果，而這些結(jié)果如果制定法律者具有遠(yuǎn)見(jiàn)卓識(shí)的話那也是可以預(yù)見(jiàn)的。一種很普通的情形是，在大多數(shù)場(chǎng)合運(yùn)用得挺好的總則在極少見(jiàn)的和預(yù)料不到的情況中產(chǎn)生了不公正。兩千年來(lái)所有人類(lèi)經(jīng)驗(yàn)都證實(shí)，無(wú)論立法的準(zhǔn)備工作多么小心周到，預(yù)料不到的副作用還是會(huì)發(fā)生?！保?］其實(shí)，法律的每一次修改，都意味著對(duì)前次法律漏洞的彌補(bǔ)。1979年刑法制定之時(shí)，立法者認(rèn)識(shí)和預(yù)見(jiàn)到社會(huì)上會(huì)存在一些擾亂經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)秩序的不法行為，但是卻無(wú)法預(yù)料，未來(lái)的中國(guó)會(huì)從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，更無(wú)法預(yù)料，投機(jī)不再成為破壞經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪而是社會(huì)接受的一種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)方式，擾亂經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪會(huì)與擾亂社會(huì)秩序的犯罪合流進(jìn)而形成另一種“社會(huì)”——官商黑結(jié)合的“黑社會(huì)性質(zhì)的犯罪”。于是，1997年刑法便廢止了一些罪名、多出了不少相關(guān)的罪名。

其二便是偶然漏洞。偶然的漏洞是原本可以避免的，它既與社會(huì)形勢(shì)變更無(wú)關(guān)，也與立法者認(rèn)識(shí)能力無(wú)涉，往往是因?yàn)橛谜Z(yǔ)表述的原因?qū)е路沙霈F(xiàn)漏洞。偶然的法律漏洞或者是立法技術(shù)缺陷所致，或者是立法者一時(shí)疏忽造成。從立法過(guò)程上看，立法機(jī)關(guān)制定法律，“必須迎合法規(guī)的最后使用者以及要對(duì)它進(jìn)行投票通過(guò)或者作出決定的議會(huì)議員的需要”。比如，20世紀(jì)90年代以后的刑事立法，由于經(jīng)濟(jì)的改革，使社會(huì)利益的分化重整加速，導(dǎo)致了某些經(jīng)濟(jì)犯罪猖獗，然而因地方保護(hù)主義存在卻呈現(xiàn)出司法軟弱的狀況，于是便招致了對(duì)司法的責(zé)備，而司法機(jī)關(guān)和司法人員卻以抱怨法律條文欠缺可操作性作為自我辯護(hù)，在此情況下，立法便不厭其煩地細(xì)化再細(xì)化，將以前立法表述中的定罪要件“情節(jié)嚴(yán)重”或者“數(shù)額較大”等概括性規(guī)定，改為具體的數(shù)額和比例。智者千慮，必有一失。為了嚴(yán)密，使刑法規(guī)范的包容性大大減少，一旦考慮不周，便造成了難以彌補(bǔ)的漏洞。正是在這種背景下，如案例一那樣的法律漏洞便產(chǎn)生了。

二、法律漏洞的類(lèi)型

除了根據(jù)發(fā)生原因所作的劃分外，法律漏洞還可作其他的分類(lèi)。

1.公法漏洞和私法漏洞。法律區(qū)分為公法和私法，是當(dāng)今各國(guó)完善法律體系的重要前提。公法與私法在適用范圍和調(diào)整方法上具有明顯的差別，因此，二者對(duì)漏洞的處理規(guī)則亦有本質(zhì)的不同。如，公法系裁判規(guī)范非行為規(guī)范，采權(quán)力法定原則，因此，當(dāng)公法出現(xiàn)漏洞時(shí)，一般而言，作有利于被告人或者相對(duì)人的理解，以體現(xiàn)法律限制公權(quán)力的法治原則。而私法的漏洞，則具有相對(duì)的性質(zhì)，蓋因私法總則中有帝王條款，法律授權(quán)司法者可對(duì)私法為價(jià)值補(bǔ)充。由是觀之，私法不存在漏洞。但從分則角度觀察，仍然存在著法律未規(guī)定的事項(xiàng)，或者雖有規(guī)定，但因立法者疏忽而使規(guī)范本身不能踐行立法意旨，因此漏洞還是存在的。而私法則既是裁判規(guī)范，又是行為規(guī)范，采權(quán)利推定原則。當(dāng)私法發(fā)生漏洞時(shí)，為保障權(quán)利，使相類(lèi)似案件得到相同之處理，使非相類(lèi)似案件得到不同處理，因此，法官可以類(lèi)推適用法律，并有權(quán)對(duì)實(shí)證法律的規(guī)范漏洞根據(jù)立法目的排除適用或者擴(kuò)張適用，甚至可以在規(guī)范完全缺如時(shí)進(jìn)行創(chuàng)造性補(bǔ)充，即法官造法。真漏洞和假漏洞。所謂真漏洞，又稱外部缺漏，指法律規(guī)范對(duì)于應(yīng)規(guī)定之事項(xiàng)，由于立法者之疏忽、未預(yù)見(jiàn)，或者情況變更，致就某一法律事實(shí)未設(shè)規(guī)定而形成的缺漏，它無(wú)法在法律規(guī)定的文字內(nèi)通過(guò)體系內(nèi)的解釋或價(jià)值補(bǔ)充得以解決，而必須由法官在法律之外，根據(jù)法理探求法律目的，進(jìn)行“造法運(yùn)動(dòng)”方可填補(bǔ)。所謂假漏洞，又稱內(nèi)部缺陷，指法律規(guī)范實(shí)際存在，但卻有疑義，或者概念過(guò)于抽象，有待通過(guò)解釋確定真義或者通過(guò)價(jià)值判斷使之具體化。公開(kāi)的漏洞和隱藏的漏洞。所謂公開(kāi)的漏洞，是指依照規(guī)范意旨，原應(yīng)積極地設(shè)其規(guī)定而未設(shè)規(guī)定所形成的法律漏洞；所謂隱藏的漏洞，是指依照規(guī)范意旨，應(yīng)當(dāng)消極地設(shè)限而未限制所形成的法律漏洞。［4］。

三、司法適用

如上所述，法律漏洞分必然漏洞和偶然漏洞、公法漏洞和私法漏洞、真漏洞和假漏洞、公開(kāi)的漏洞和隱藏的漏洞四大類(lèi)。前一種分類(lèi)，對(duì)立法活動(dòng)意義重大，而后三種分類(lèi)對(duì)司法適用規(guī)則具有決定性作用。

首先，在司法活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)先分清法律漏洞是否真的存在，即分清真假漏洞。要確定所遇問(wèn)題是需要解釋、裁量的法律內(nèi)部事項(xiàng)，還是需要類(lèi)推、限縮或者擴(kuò)張、造法的法律外部缺漏。如果所遇問(wèn)題是假漏洞，則無(wú)論公法私法，規(guī)則均是一致的，即在司法權(quán)限內(nèi)依法釋法，如擴(kuò)張解釋、限縮解釋和價(jià)值判斷等，不必?fù)?dān)心司法權(quán)力越界侵犯立法權(quán)力管轄的事項(xiàng)。

比如，案例二所提示的問(wèn)題，正是一個(gè)假漏洞。刑法第三十七條規(guī)定的免予刑事處罰，法院可以徑行適用；而刑法第六十三條規(guī)定的減輕量刑，則需要報(bào)經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)。這二者之間的關(guān)系存有沖突而生疑義，但是，這種疑義通過(guò)體系化的法律解釋即能得到處理，因而這種疑義僅僅是法律規(guī)范內(nèi)部的值得解釋的事項(xiàng)而已；尚不屬于需要從外部予以補(bǔ)充的法律漏洞。如果說(shuō)刑法第三十七條是一個(gè)普通規(guī)范，因而可以適用于任何罪案的話，那么，刑法第六十三條則是一個(gè)特殊規(guī)范，只適用于部分罪案。按照特殊法優(yōu)于普通法的規(guī)則，如果“免予刑事處罰”的適用程序與“在法定刑以下判處刑罰”的適用程序競(jìng)相存在或者沖突時(shí)，后者優(yōu)先，即應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用法定刑以下量刑須報(bào)經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)的程序。

兩個(gè)程序競(jìng)相存在的情況是指：如果一個(gè)罪案應(yīng)當(dāng)適用的法定最低刑不是刑法規(guī)定的最輕刑種，而是重于最輕刑種以上的刑罰為最低刑時(shí)，在無(wú)法定減輕或者免除處罰情節(jié)的情況下，要適用免予刑事處罰，勢(shì)必越過(guò)減輕處罰這一幅度。如拐賣(mài)兒童罪，應(yīng)當(dāng)適用的法定最低刑是五年有期徒刑，被告人無(wú)任何法定減輕或者免除處罰的情節(jié)，若要適用刑法第三十七條的規(guī)定免予刑事處罰，則必須越過(guò)以下幾個(gè)幅度——先從五年有期徒刑遞減至五年以下至六個(gè)月有期徒刑、從有期徒刑減至拘役、從拘役減至管制、從管制減至單獨(dú)適用罰金附加刑，最后才減至零刑罰即免予刑事處罰。對(duì)這樣的罪案直接適用刑法第三十七條規(guī)定的免予刑事處罰，實(shí)際上經(jīng)過(guò)了多達(dá)五次的減輕刑罰。既然存在著減輕刑罰的情況，就必須適用刑法第六十三條規(guī)定的報(bào)經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)的特殊程序。否則，就屬于下級(jí)法院對(duì)最高法院專(zhuān)屬權(quán)力的侵奪。

其次，如果所遇問(wèn)題是真漏洞，則必須分清是私法漏洞還是公法漏洞，在此基礎(chǔ)上，兼顧漏洞是公開(kāi)的還是隱藏的。如前所述，公法私法的調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方法旨趣差異極大，各自奉行不同的原則。

在公法如刑事法制，實(shí)行權(quán)力法定如罪刑法定原則，法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰，該原則的立法宗旨是為了約束刑事司法權(quán)力的濫用，以保障犯罪嫌疑人的權(quán)利。因此，對(duì)刑法的漏洞，應(yīng)當(dāng)按照有利于被告人的規(guī)則決定司法適用的方向