中國近代侵權(quán)法之理論創(chuàng)新及評析

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體現(xiàn)于:（一）包括侵權(quán)法在內(nèi)的傳統(tǒng)民法的弱小傳統(tǒng)的專制皇權(quán)和重農(nóng)抑商導(dǎo)致民事法律的不發(fā)達。我國古代民事法律方面的戶、婚、錢債、侵權(quán)、田土以及繼承等糾紛 ,這些在封建專制統(tǒng)治者心目中都是無足輕重的的“薄物細故” ,皇權(quán)才是一切的核心,才是統(tǒng)治者的主要著眼點 ,私人之間的權(quán)利保護顯然為次要的。鑒于此類民事糾紛一般既不會引起社會的動蕩或國家的危亡,又不會威脅人身或生命的安全 ,所以即使被官府受理與那些與皇權(quán)相關(guān)的大要案相比 ,也因其僅為“細故”而只實行一審終審制 [2]。審判官也會盡量將其大事化小 ,小事化了。作為理想的狀態(tài) ,不論是在律文上 ,還是實踐中 ,都只能是由地方官“自理”,而不得煩瀆上聽。 這無疑是封建立法者重刑輕民的根源之一。重農(nóng)抑商的思想首倡者為秦國的商鞍 ,他第一次提出了 “事本禁的主張 [3]。歷代封建統(tǒng)治者均予以采用。這就導(dǎo)致了自然經(jīng)濟的繁榮而商品經(jīng)濟的凋敝。自然經(jīng)濟占據(jù)主導(dǎo)地位導(dǎo)致了民事法律的不發(fā)達 ,民事權(quán)利無從得以系統(tǒng)的確立和受到保護 ,更不用說形成系統(tǒng)的侵權(quán)法規(guī)范體系和侵權(quán)法觀念。（二）不存在現(xiàn)代法意義上的侵權(quán)法眾所周知 ,中國古代法以刑法為主。在中國古代 ,對較嚴重的侵權(quán)行為或侵害人身權(quán)利的行為在大多數(shù)情況下都按犯罪予以制裁,而其制裁結(jié)果往往又附帶民事賠償內(nèi)容。為只適用民事賠償 ,但這畢竟縱然也有部分侵權(quán)行?這樣的規(guī)定至多只因此我們認為 ,我國古代不存在獨立的現(xiàn)代法意義上的侵權(quán)行為法,或者說沒有獨縱然也有部分侵權(quán)行?這樣的規(guī)定至多只因此我們認為 ,我國古代不存在獨立的現(xiàn)代法意義上的侵權(quán)行為法,或者說沒有獨以上為我國傳統(tǒng)侵權(quán)法制度及法觀念的墨守與局限的簡要體現(xiàn)。究其原因 ,不外乎我國古代商品經(jīng)濟的不發(fā)達和法律關(guān)系的簡單等等,但筆者認為,傳統(tǒng)民事法之不發(fā)達還有一原因為我國古代律學(xué)的發(fā)達。 律學(xué)的發(fā)達不利于形成包括侵權(quán)法在內(nèi)的民事法學(xué) ,這個命題可能在學(xué)界會引發(fā)不同觀點。 但筆者認為,秦統(tǒng)一六國以后,明令“若有學(xué)法者,以吏為師”,用官學(xué)取代了私學(xué) ,沉重打擊了法學(xué)的自由研究。 古代中國法律思想所具有的此種單一性 ,是以維持和依靠一個在精神上尊奉一套共同價值準則的文官集團為其特征的。 “這個龐大的官僚群體由清一色的讀書人組成 ,它們不曾受過何種專門訓(xùn)練 ,但卻飽讀經(jīng)書 ,熟知由圣賢教誨中引申出來的治理國家的各種原則。 事實上 ,正是這種價值上的強烈認同意識而不是法律,把它們塑造成一個有著自覺意識的群體 ,從而保證了這樣一個農(nóng)業(yè)大國在行政上的統(tǒng)一性。 ”[4]我國古代將有關(guān)法律的學(xué)問稱之為律學(xué) ,其主要內(nèi)容是引據(jù)儒家經(jīng)義 ,注解法律條文 ,以追求法律上的統(tǒng)一適用。但我們贊同滋賀秀三的觀點 ,即“律學(xué)盡管在技術(shù)上可以精細煩瑣 ,但作為整體卻局限在一個狹窄的范圍內(nèi),在自己的文明中所占的比重終究無法與西洋的法學(xué)相比。 ”[5]即律學(xué)絕不等同于理論涵攝和創(chuàng)新的自由法學(xué)研究。 筆者認為,我國古代僅有律學(xué)而無系統(tǒng)的民法理論 ,我國古代的民事法學(xué)實際上是隱含于儒家治國安邦的理學(xué)之中。二、中國近代侵權(quán)法之理論涵攝及創(chuàng)新（一）中國近代侵權(quán)法理論之形成此后 ,中國本土的諸多學(xué)者及部分日本民法學(xué)者對中國民法學(xué)進行了較為全面而深入的研究

取得了一系列的成果。在中國近代民法學(xué)形成和發(fā)展的過程中,李取得了一系列的成果。在中國近代民法學(xué)形成和發(fā)展的過程中,李宜琛、胡長清、黃右昌、李祖蔭、梅仲協(xié)、史尚寬、曹杰、李謨及日本學(xué)者我妻榮等人的成果具有重要的意義。 由此,清末開始的民法學(xué)理論引進基本完成 ,中國近代民法學(xué)理論包括侵權(quán)法理論得以形成。（二）中國近代侵權(quán)法理論之涵攝自梅謙次郎《民法講義》一書進入中國以來 ,侵權(quán)法（又稱不法行為法 ）的理念及規(guī)則便進入中國人的視野。值得追問的是,我國近代民法和民法學(xué)中的“侵權(quán)行為”一詞又是從何而來?按照現(xiàn)代學(xué)者的考證 ,我國近代民法和民法學(xué)中的“侵權(quán)行為”一詞,源自日本民法中的“不法行為法” ,而日本民法之用法又系《德國民法典》第二編“債之關(guān)系法”第七章之第二十五節(jié)標題 unerlaubteHandlung一詞 （其含義即是 “不許行為”之轉(zhuǎn)譯。 我國清朝末年編纂 《大清民律草案》 時,譯為“侵權(quán)行為”之后的《民國民律草案》和《民國民法》均予以沿用。民法理論學(xué)說也相隨采用。 “侵權(quán)行為法”一詞即由此而來 ,在如今的法學(xué)界,侵權(quán)行為法一詞已成為研習民法之基本概念。但“侵權(quán)行為”這一用語之采納 ,也并非所有的學(xué)者均表贊成 ,民國學(xué)者即多有批評,認為從語義學(xué)上嚴格說來 ,“侵權(quán)行為”和“不法行為”兩用語均不夠妥切。 “不法行為及侵權(quán)行為二說 ,均僅足以表明此行為性質(zhì)之一面。蓋此行為乃以違反法律與侵害權(quán)利二者為要素。雖違反法律 ,而未侵害權(quán)利 ,固不成有責行為。 雖侵害權(quán)利 ,而非不法行為,亦不成有責行為” [10]。自清末修律及民國時期 ,近代侵權(quán)法之理論框架基本形成且已有較為深入之研究,完全顛覆了我國古代的侵權(quán)法思想。茲