不動產(chǎn)權(quán)范文10篇

不動產(chǎn)權(quán)范文10篇

一、房地產(chǎn)估價的理論依據(jù)和原則

房地產(chǎn)估價是指房地產(chǎn)專業(yè)估價人員，依據(jù)待估房地產(chǎn)的估價目的，遵循房地產(chǎn)的估價原則和程序，在充分了解和把握待估房地產(chǎn)的基本狀況、房地產(chǎn)市場資料和深化分析房地產(chǎn)價格影響因素的基礎(chǔ)上，選擇科學而合適的估價方法，并結(jié)合估價人員的閱歷，對房地產(chǎn)在肯定產(chǎn)權(quán)狀態(tài)和肯定時點的市場價值所做出的推想和推斷。依據(jù)房地產(chǎn)的概念可知，房地產(chǎn)估價包括地產(chǎn)的估價、房產(chǎn)的估價以及房地結(jié)合體的估價。

市場經(jīng)濟中，房地產(chǎn)是一種商品，但它和一般的商品又有本質(zhì)的區(qū)分。這種區(qū)分主要是由于房地產(chǎn)自身的特點打算的。房地產(chǎn)包括房產(chǎn)和地產(chǎn)，而房產(chǎn)(也即建筑物)是固著于土地上的人工建筑物，房產(chǎn)的很多性質(zhì)和特點取決于其所占據(jù)的土地，尤其是房地產(chǎn)的價格更是受土地區(qū)位的肯定影響。因此，房地產(chǎn)的特點主要取決于土地的特點，房地產(chǎn)估價的相關(guān)理論依據(jù)也由此而產(chǎn)生。本節(jié)主要分析土地的特點，由此而推導出房地產(chǎn)估價的理論依據(jù)。

（一）土地空間位置的固定性

土地的空間位置，即是土地的自然地理位置，其空間位置的固定性源于土地本身是不行移動的物質(zhì)。由于土地空間位置的固定性，也隨之打算了固著于其上的建筑物的不行移動性，最終形成了位于肯定空間位置的房地產(chǎn)。從物的形態(tài)來看，房地產(chǎn)是不行移動的，但是，在市場經(jīng)濟中房地產(chǎn)既然是一種商品，它就必定具有流淌性。房地產(chǎn)的流淌是房地產(chǎn)相關(guān)權(quán)益的流淌而非實體的流淌。此外，由于房地產(chǎn)空間位置的固定性，房地產(chǎn)市場中的消費者和投資者對當前及將來的房地產(chǎn)市場行情、走勢通常缺乏必要的了解和熟悉，且房地產(chǎn)是一類價值量較大的商品，進入的門檻較高，因此，從市場理論來講，房地產(chǎn)市場是一類典型的不完全市場。

因此，進行房地產(chǎn)估價，必需熟識市場理論，并深化分析房地產(chǎn)市場的特別性。由此可見，以討論市場要素及其規(guī)律的市場理論是房地產(chǎn)估價的理論基礎(chǔ)之一。

（二）土地數(shù)量的有限性

土地是不行移動的物質(zhì)，而地球的表面積是有限的，不管人們?nèi)绾翁岣咄恋乩盟胶屠贸潭?，都不行能超越地球表面積這一極限。對于一個國家、一個區(qū)域或者一個城市而言，具有同樣的土地面積約束。因此，土地數(shù)量是有限的，它是客觀實在，不隨人們的意愿而發(fā)生轉(zhuǎn)變。土地數(shù)量的有限性以及人口數(shù)量的無限增長，導致了人們對土地的獨占性和壟斷望，即人們期望能占有土地并獲得收益，由此產(chǎn)生了土地權(quán)利。這表明，以討論物為基礎(chǔ)的產(chǎn)權(quán)類型、特征的產(chǎn)權(quán)理論是房地產(chǎn)估價的又一理論基礎(chǔ)。

（三）土地使用的耐久性，即土地使用價值的永存性

一般說來，無論是生產(chǎn)資料，還是生活資料，它們都會在使用中丟失其使用價值，然而土地則能被人類永久使用，并不丟失其使用價值。而且在正常使用和愛護下，土地的肥力還會不斷提高和改善，即使土地的肥力喪盡，土地還可以改作他用，所以土地的使用價值是永久不會消逝的。由于土地使用的長久性，加上人口數(shù)量的不斷增長，土地在使用過程中就會保持持續(xù)的效益并且不斷地增值。土地使用的長久性、收益的持續(xù)性、增值性表明，討論商品價值規(guī)律的價格理論在房地產(chǎn)估價中具有重要的作用，這是房地產(chǎn)估價的又一理論基礎(chǔ)。

二、房地產(chǎn)估價的原則

（一）合法原則

房地產(chǎn)估價是對房地產(chǎn)價值的一種推想和推斷，這其中必定帶有估價人員肯定的主觀意志，因此必需削減這種主觀性。行之有效的措施就是制定相應的法律、法規(guī)。這些基本法規(guī)有《土地管理法》、《城市規(guī)劃法》、《城鎮(zhèn)國有土地有償出讓、轉(zhuǎn)讓暫行條例》等。估價人員不僅要熟識這些法規(guī)，而且要做到依法評估。

（二）最佳利用原則

最佳利用原則，是基于經(jīng)濟學中的利潤最大化原理，是指房地產(chǎn)的使用給全部人帶來的長期經(jīng)濟效益。因此，在進行房地產(chǎn)估價時，對于合法前提下的最佳使用，就不應當受現(xiàn)實的使用狀況所限制，而應對在何種狀況下才能最有效使用作出正確的推斷。比如，市區(qū)中的荒地，其最佳使用方式可能是住宅用地，所以就不能用荒地的估價法來評估這塊土地的價格。

（三）公正原則

公正原則是指評估人在進行估價時，必需堅持公正、公正的原則，嚴格根據(jù)規(guī)定的規(guī)范、程序和方法，客觀地推斷房地產(chǎn)的價值。

（四）替代原則

替代原則是基于經(jīng)濟學中的替代原理。該原則是房地產(chǎn)估價的三個主要估價方法(市場比較法、成本法和收益法)的基礎(chǔ)。

三、房地產(chǎn)估價方法概述

（一）市場比較法

依據(jù)市場理論，在人們購進或售出房地產(chǎn)這一重大商品時，總是試圖在同一地區(qū)或接近地區(qū)查找與購進或售出的房地產(chǎn)相類似的房地產(chǎn)，以作為其購進或售出該房地產(chǎn)的參照物，并在仔細分析交易對象的特別性的基礎(chǔ)上，通過交易雙方的談判，最終形成交易價格?？梢?，房地產(chǎn)價格是在房地產(chǎn)交易雙方理性經(jīng)濟行為下形成的雙方都能夠接受的價格。房地產(chǎn)估價應遵循理性經(jīng)濟主義的這一假定，模擬正常的交易行為，以獲得客觀公正并為大家所接受的房地產(chǎn)價格。這一經(jīng)濟思想即是經(jīng)濟學中的替代原理，由這一基本原理動身而漸漸形成的以市場為基礎(chǔ)的估價方法，稱作市場比較法。

1.市場比較法的概念

房地產(chǎn)估價的市場比較法，又稱比較法，是指將待估房地產(chǎn)與同一供需圈內(nèi)近期已經(jīng)了交易的類似房地產(chǎn)進行比較，并依據(jù)后者已知的成交價格，修正得到待估房地產(chǎn)在肯定時點、肯定產(chǎn)權(quán)狀態(tài)下市場價值的一種估價方法。這里所述的類似房地產(chǎn)，又稱比較案例，是指在用途所處地區(qū)等方面與被估房地產(chǎn)相同或相像的房地產(chǎn)，類似房地產(chǎn)在市場比較法中通常被稱為交易實例房地產(chǎn)。因此，市場比較法適用于有較多可比案例，且要求房地產(chǎn)市場比較發(fā)達、比較案例與待估房地產(chǎn)具有替代性的狀況。

2.市場比較法的估價步驟

市場比較法的估價步驟主要有:

(1)搜集交易案例

搜集大量的房地產(chǎn)市場交易案例資料，是運用市場比較法評估房地產(chǎn)價格的前提和基礎(chǔ)。假如資料缺失，則難以保證評估結(jié)果的客觀性，甚至無法采納比較法進行估價。因此，在搜集案例時要作到:

①搜集的交易案例資料內(nèi)容應當全面，不能缺項漏項;

②交易案例資料的搜集要留意平常的積累;

③要留意案例資料搜集的多種途徑。

(2)選擇比較案例

在運用市場比較法進行房地產(chǎn)估價時，必需在眾多的案例資料中進行篩選，以選

取與待估房地產(chǎn)具有相當替代性的交易案例作為比較案例。案例的比選有以下標準:

①比較案例與待估房地產(chǎn)要具有相同的用途;

②比較案例房地產(chǎn)的價格類型與待估房地產(chǎn)的估價目的要相同;

③交易案例應當是正常的交易，或者是可以修正為正常交易的交易;

④比較案例與待估房地產(chǎn)的建筑結(jié)構(gòu)要相同;

(3)比較項目修正。

（二）成本法

房地產(chǎn)投資與一般商品投資一樣，在投資過程中最重要的任務是要分析投資物的成本。作為房地產(chǎn)開發(fā)商，在其對房地產(chǎn)的開發(fā)過程中必定要發(fā)生肯定的成本，如土地使用權(quán)取得費、土地開發(fā)費、建筑物建設(shè)費、稅金即利息等。在開發(fā)商進行交易時，必需以這些成本(包含正常利潤在內(nèi))為基礎(chǔ)，即其交易價格不能不能低于這一成本，否則開發(fā)商不能實現(xiàn)其預期的收益;同樣，作為投資者在購買房地產(chǎn)時，他也會考慮成本因素，他所能接受的價格不應比高與其本人開發(fā)同一房地產(chǎn)所付出的成本。因此，在進行房地產(chǎn)交易時，建筑成本是買賣雙方所能接受的價格。這一基本思路即是商品價格的生產(chǎn)費用理論，基于這一理論而進展起來的房地產(chǎn)估價方法，稱為成本法或成本估價法。

1.成本法的概念

房地產(chǎn)估價的成本法，是指以待估房地產(chǎn)開發(fā)所必需而且正常的成本為基礎(chǔ)估算待估房地產(chǎn)在肯定時點、肯定權(quán)狀態(tài)下的價格的一種方法。這里的成本是指現(xiàn)實的、正常的、完全的成本。由于任何房地產(chǎn)都可以從成本和費用角度進行估算，因此成本法適用于全部房地產(chǎn)的估價。

2.估價公式

依據(jù)成本法的概念和房地產(chǎn)開發(fā)過程，成本法估價公式包括三種狀況:新開發(fā)土地估價公式;新開發(fā)房地產(chǎn)估價公式;舊有房地產(chǎn)估價公式。

①新開發(fā)土地估價公式

新開發(fā)土地的成本主要包含:土地取得成本、土地開發(fā)成本、正常利潤、稅金以及土地增值收益等。因此，運用成本法估算新開發(fā)土地價格的估價公式可以表示為:

土地價格=土地取得成本十土地開發(fā)成本+正常利潤十稅金+土地增值收益

②新開發(fā)房地產(chǎn)估價公式

新開發(fā)房地產(chǎn)的成本有:土地價格、建筑物成本以及正常利稅。因此，運用成本法估算新開發(fā)房地產(chǎn)價格的估價公式可以表示為:房地產(chǎn)價格(P)=土地價格(C1+建筑物成本(C2)+正常利稅(C3)

③舊有房地產(chǎn)估價公式

舊有房地產(chǎn)相對于新開發(fā)房地產(chǎn)已經(jīng)有肯定的使用時間，對原建筑物應進行折舊，運用成本法估算舊有房地產(chǎn)價格的估價公式可以表示為:

房地產(chǎn)價格＝土地價格十建筑物現(xiàn)值＝土地價格+建筑物重新建筑價格一累計折舊＝土地價格十建筑物重新建筑價格×新度

（三）收益法

在商品社會中，人們投資于某一行業(yè)或產(chǎn)品，總是基于該行業(yè)或產(chǎn)品在可預見的將來會帶來肯定的收益，并且這種收益大于其為此而付出的成本。這就是人們投資的預期收益原理，基于該理論而建立起來的房地產(chǎn)估價的方法，稱為收益法現(xiàn)值法，簡稱收益法。

1.房地產(chǎn)估價收益法的概念

房地產(chǎn)估價收益法:又稱房地產(chǎn)估價收益現(xiàn)值法、房地產(chǎn)估價收益資本化法、房地產(chǎn)估價收益還原法，是指通過猜測房地產(chǎn)將來各年的正常純收益，并利用適當?shù)馁Y本化率將這種預期收益折現(xiàn)求和，以求取待估房地產(chǎn)在肯定時點、肯定產(chǎn)權(quán)狀態(tài)下的價格的一種估價方法。

由房地產(chǎn)估價收益法的定義可知，該估價方法的重點是:精確?????猜測房地產(chǎn)將來各年的正常純收益以及選取適當?shù)馁Y本化率。因此，收益法主要使用于有收益或潛在收益的房地產(chǎn)。

四、小結(jié)

市場比較法、收益法、成本法是房地產(chǎn)估價比較常用的基本方法，構(gòu)成了房地產(chǎn)估價的基本體系。在房地產(chǎn)估價實務中，由于各種待估房地產(chǎn)特點和用途不盡相同，且加上信息的不對稱，因此僅用上述三種基本估價方法并不能完全適應房地產(chǎn)估價方法多樣性的需求。在估價實踐中，依據(jù)估價的需要，結(jié)合房地產(chǎn)的不同特點和估價目的，在四種房地產(chǎn)估價的基本方法基礎(chǔ)上，又演繹出了一些更具個別性的估價方法。

2024年，《中華人民共和國新物權(quán)法》的頒布實施標志著我國對不動產(chǎn)和動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的主體制度的地位又上了一個新的臺階，特殊是類似于房屋全部權(quán)及其壓占的國有土地使用權(quán)等不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的討論就更加具有了法律保障和依據(jù)?！吨腥A人民共和國新物權(quán)法》是依據(jù)為了維護國家基本經(jīng)濟制度，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用，愛護權(quán)利人的物權(quán)的目標基礎(chǔ)上依據(jù)我國的憲法制定的，有憲法的權(quán)威護航，不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的主題制度和重構(gòu)性討論就更加具有法律意義。

不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)屬于物權(quán)的一種，依據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定所謂的物權(quán)是指權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括全部權(quán)、用益物權(quán)和擔保物權(quán)。所謂不動產(chǎn)，則指不能被移動的財產(chǎn)。不動產(chǎn)主要包括土地及建筑物，還包括土地及建筑物之上的附著物及其收益。不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)則是類似于房屋全部權(quán)及其壓占的國有土地使用權(quán)的總稱。在我國，不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度占據(jù)著產(chǎn)權(quán)的主體性地位。在新的《物權(quán)法》的頒布背景下，討論不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)新的重構(gòu)性是適應新的法制觀和不斷進步的法治進程的。我國正處于建立市場經(jīng)濟體制時期，為明確產(chǎn)權(quán)關(guān)系，維護不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)全部人的利益，保障交易平安，建立有序規(guī)范的市場秩序，也應要加強對不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記的管理。以下筆者就對不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的主體制度與重構(gòu)性討論做兩點簡潔地介紹。

對不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)主體制度和重構(gòu)討論的必定性

我國在改革開放初期就對構(gòu)建建立健全的法制社會的這一法制理念提出大膽的構(gòu)想，隨著30多年的不斷完善和提高，各個領(lǐng)域的法律法規(guī)也在逐步完善和提高，在很大程度上轉(zhuǎn)變了以往人們生存生活的法律環(huán)境，在人們的衣食住行中，“住”是中國老百姓心中的大事兒，然而在關(guān)系到“住”的方面就涉及到一個物權(quán)和產(chǎn)權(quán)的問題。在人們實際生活中，爭議的最多的就是房屋其他一些建筑物的物權(quán)、使用權(quán)、產(chǎn)權(quán)等方面的紛爭，隨著2024年新《物權(quán)法》的出臺，許多不適合現(xiàn)在的物權(quán)關(guān)系和人們在實際生活遇到的各種不適合物權(quán)法司法解釋的紛爭案例就得重新進行司法解釋，不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的主體性制度在新的物權(quán)法下的司法解釋在有些方面就有點不適合，沒有做到新的標準的教科書式的解釋，這就使得許多律師和當事人在對不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的一些法律釋義和紛爭中產(chǎn)生概念模糊的狀況，影響法律的權(quán)威性。另外，不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的主體性制度在我國不動產(chǎn)相關(guān)的法律釋義中扮演著極具關(guān)鍵的角色，不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)是區(qū)分于房屋全部權(quán)和使用權(quán)的一個物權(quán)中老百姓最關(guān)懷的一個問題。所以，為了更好地維護老百姓的切身利益，削減不和諧不必要的產(chǎn)權(quán)紛爭，構(gòu)造社會主義和諧社會以及體現(xiàn)國家對憲法給予公民合法私有財產(chǎn)不受侵害這一基本權(quán)利的莊重承諾。作為法律的制定者和實施者就得從人們最核心的利益動身，適當對一些陳舊不動產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)進行司法解釋上的重構(gòu)性討論。這是法治社會環(huán)境下的必定性和必要性。

對不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)主體制度和重構(gòu)討論的重要性

從我國的法制進程來看，從一開頭對包括房屋全部權(quán)及其壓占的國有土地使用權(quán)和產(chǎn)權(quán)的法律規(guī)定和司法解釋就處在不斷變革當中，每一步變革消失新的法律釋義和新的司法解釋都在社會中，特殊是在不動產(chǎn)行業(yè)中引發(fā)新一輪的熱鬧爭論，人們在爭論中進行新的思考，對不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)主體性制度在新的法律實施的背景下的適應狀況、適應效果，適用后的社會反映都將影響今后整個不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的法制改革進程，也會在整個的社會主義法治社會構(gòu)建過程中不斷地完善和健全，在法律體系中產(chǎn)生新的法律意義。

結(jié)語

不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)在我國產(chǎn)權(quán)制度和產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)中主體性地位的維護和締造以及在新的《物權(quán)法》頒布實施的法律背景下的重構(gòu)性討論是一個漫長和艱辛的過程，需要進一步的對包括我國的動產(chǎn)和不動產(chǎn)整體制度和產(chǎn)權(quán)愛護以及產(chǎn)權(quán)登記方面更加深化和細致的探究，在日益變革的法制進程中和各種新的產(chǎn)權(quán)糾紛和產(chǎn)權(quán)利益不斷簡單化的狀況下，如何做到對不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)主體制度的科學性司法解釋以及其主體制度重構(gòu)性討論的合理性都將是今后一段時間我國法律工特殊是法律制定者需要思索的問題，結(jié)合我國現(xiàn)有的產(chǎn)權(quán)制度和產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)怎么做到最優(yōu)化的完善和提高也是需要一段時間甚至更長時間不斷思索和積累的。盼望不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度變得更加完善。同時，對不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度重構(gòu)性討論也將達到一個新的臺階。

內(nèi)容提要:物權(quán)觀念從肯定到相對，物權(quán)變動模式從要件主義到對抗主義，是物權(quán)基本范疇的必定規(guī)律進化規(guī)律。我國當代物權(quán)變動規(guī)章的形式主義化有德國法影響的因素，但更重要的是“管制”型產(chǎn)權(quán)治理模式的弊端體現(xiàn)。推動不動產(chǎn)登記領(lǐng)域的政府職能從“管制”到“激勵”、從“規(guī)范”到“引導”，突出物權(quán)變動中的自治性因素，是實現(xiàn)我國物權(quán)變動模式從形式主義到對抗主義變遷的必由之路。

一、從“規(guī)律層面”到“政治維度”：物權(quán)變動理論討論的范式反思與路徑轉(zhuǎn)型

作為三個相互關(guān)聯(lián)的基本概念，物權(quán)、物權(quán)行為和物權(quán)變動模式之間存在內(nèi)在的規(guī)律對應關(guān)系，以物權(quán)觀念為基礎(chǔ)，物權(quán)行為和物權(quán)變動模式分別是其法律行為和權(quán)利變動意義上的動態(tài)化表達。因此，不同的物權(quán)對應著不同的物權(quán)行為和物權(quán)變動模式。單從規(guī)律的角度來看，假定物權(quán)存在簡約和簡單兩個理論模型，那么，簡約物權(quán)與事實物權(quán)觀、事實物權(quán)行為、要件主義物權(quán)變動模式之間是一一對應的，而簡單物權(quán)則與諾成物權(quán)行為、對抗主義物權(quán)變動模式正相對應。從制度發(fā)生學的角度來看，簡約型物權(quán)和簡單型物權(quán)并非并列存在的事物，而是隨著物權(quán)歷史的演化表現(xiàn)出從前者向后者的進化。

上述進化規(guī)律在一般法和法國法上得到了較好的體現(xiàn)，而在羅馬、日耳曼——德國以降的大陸法系卻消失了分歧。羅馬法中期以來的物權(quán)制度在正式確認了“諾成合同”物權(quán)變動法律效力的同時，仍舊保留了“交付”作為物權(quán)變動臨界標志的“唯一性”法律地位，從而形成了制度進化過程中的沖突現(xiàn)象和臨時性失調(diào)，這可以看作物權(quán)變動形式主義的最早原型。不過，這種制度演進過程中的建構(gòu)性規(guī)律障礙尚符合熟悉進化的過程性規(guī)律。然而，近代德國民法在復興古典羅馬法制的過程中，不僅完全接受、并且形成甚至加劇了這種形式主義傳統(tǒng)——近代德國民法在承認諾成合同的法律效力的同時，仍舊保持了肯定物權(quán)的理解，從而導致了制度建構(gòu)方面的異化，是為物權(quán)變動之“形式主義”——使其成為大陸法系至今難以逾越的障礙。

毋庸諱言，作為一種外部性因素，我國近代以來對德國法制的繼受以及這一傳統(tǒng)的當代復興都毫無疑問地使我們落入了“形式主義”的立場中“難以自拔”，而理論上側(cè)重于德國法進路的探討也使得問題意識的推動捉襟見肘。然而盡管如此，假如留意到改革初期學術(shù)立場上的“意思主義”進路以及當下物權(quán)立法中的“對抗主義”化傾向——而理論上并未作出太多推動的話，那么，單純理論層面的束縛明顯難以解釋這種制度進化的分野。相反，對抗主義模式的異軍突起表明物權(quán)變動的模式選擇更多地體現(xiàn)了立法者的刻意支配。因此，表面上德國物權(quán)理論的推動肯定假借了某種尚不為我們意識的因素，才得以使形式主義模式成為當下物權(quán)變動法制中的主流格局，這不由讓我們將問題討論的重心從純粹私法層面的規(guī)律規(guī)章轉(zhuǎn)向某些更為實質(zhì)性因素的考察。

二、我國當代物權(quán)變動的制度起點：方案經(jīng)濟背景下的“古典模式”復興

20世紀80年月初，改革開放的春風帶來了中國民法的生氣。在物權(quán)變動規(guī)章問題上，一種意思主義的進路快速取得了壓倒性的優(yōu)勢。考慮到民國以來我國繼受德國的私法傳統(tǒng)，當時在物權(quán)變動問題上的開拓性立場好像再次表明，單純理論上的意識形態(tài)好像難以構(gòu)成制度推動的肯定動力。很快，隨后的變化快速證明白這一點，隨著上述觀點與現(xiàn)實境況的碰撞，學者意見的一廂情愿和不切實際顯露無疑，于是，原本對對抗主義模式演進頗為有利的意思主義潮流在短暫的風起云涌之后快速煙消云散。而對這背后實質(zhì)性因素的思索，不行避開地將制度考察的目光引向了宏觀經(jīng)濟體制對物權(quán)變動法制的影響，而這無疑也構(gòu)成了我們理解和把握當代物權(quán)變動規(guī)章演進的起點。

這一時期，我國尚處于典型的方案經(jīng)濟時代，改革開放初期進展有限的商品經(jīng)濟的政策指向在帶來些許經(jīng)濟活力的同時，并沒有立刻動搖方案經(jīng)濟的地位。眾所周知，方案經(jīng)濟以公有制為其財產(chǎn)制度追求，否認私人產(chǎn)權(quán)，因此，這一時期實際上并不存在私法意義上的物權(quán)變動問題。即便從僅存的物權(quán)變動情形來看，也表現(xiàn)出劇烈的形式性（古典主義模式）特征——在方案經(jīng)濟時代，物權(quán)變動大都必需經(jīng)過相應的審批，凡未經(jīng)審批的，物權(quán)變動無效。這種對物權(quán)及其變動規(guī)章的理解伴隨了整個方案經(jīng)濟時代，始終連續(xù)到上世紀90年月中期。

如1982年最高人民法院《關(guān)于王貴與林作信、江妙法房屋買賣關(guān)系如何確認的批復》指出，房屋買賣關(guān)系既未經(jīng)過國家契稅手續(xù)，也沒有取得房管部門的認可，應認定其買賣關(guān)系無效。1983年《城市私有房屋管理條例》規(guī)定：“買賣城市私有房屋……應到房屋所在地房管機關(guān)辦理手續(xù)。任何單位或個人都不得私買私賣城市私有房屋。”1989年最高人民法院民他字第50號“關(guān)于公產(chǎn)房屋的買賣及買賣協(xié)議簽訂后一方可否翻悔問題的復函”指出：“簽訂房屋買賣協(xié)議……未辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，應認為該民事法律行為依法尚未成立，一方翻悔是允許的?！?/p>

從制度的角度看，堅持在國家治理意義上的物權(quán)肯定性，就必定要求物權(quán)變動的高度形式化，從規(guī)律的角度來看，堅持物權(quán)的肯定性，就必定要求合同效力與物權(quán)變動同步。所以，站在特定制度背景下端詳我國當時的物權(quán)變動模式立法可以發(fā)覺并無不妥。換言之，方案經(jīng)濟時代的形式化物權(quán)變動模式是以產(chǎn)權(quán)治理的高度國家干預為正值性基礎(chǔ)的。然而問題在于，隨著改革開放的深化，經(jīng)濟體制的改革慢慢觸及到了方案經(jīng)濟體制本身，當方案經(jīng)濟本身的正值性在與市場經(jīng)濟的較量中漸漸減弱，并最終被以私人產(chǎn)權(quán)愛護為價值主導的市場經(jīng)濟取而代之的時候，最初建立在方案經(jīng)濟與高度公有制下的產(chǎn)權(quán)國家干預政策的正值性基礎(chǔ)也快速消逝，于是，質(zhì)疑非經(jīng)登記合同不成立或合同無效的聲音此起彼伏，并推動著物權(quán)變動模式理論朝著有利于簡單型物權(quán)的方向進展。無疑，制度變革起點的原始性本身足以說明改革不行能一帆風順，更可能意味著一場困難的較量。

三、改革開放以來的物權(quán)變動立法路徑：“形式主義”的形成、弊端及主要根源

雖然面對經(jīng)濟市場化的改革客觀上推動了形式化物權(quán)變動模式的松動，不過問題并沒有因此而終結(jié)。檢視我國經(jīng)濟市場化改革以來的物權(quán)變動制度演進可以看出，在從古典的形式化規(guī)章向?qū)怪髁x模式進化過程中，在新的物權(quán)變動要素承認和舊的物權(quán)變動制度去留之間，未能順當實現(xiàn)制度構(gòu)建上的規(guī)律對應性連接，從而導致了制度的異化——形式主義。因此，仔細端詳形式主義模式的結(jié)構(gòu)性成因、弊端及其熟悉論上的根源，對于突破形式主義的束縛，實現(xiàn)對抗主義模式的制度轉(zhuǎn)型，具有重要意義。

（一）改革開放以來的物權(quán)變動立法路徑：折衷意蘊下的形式主義

物權(quán)變動模式設(shè)計乃以肯定的物權(quán)觀念為基礎(chǔ)，在古典物權(quán)法時代，囿于人們熟悉和把握物權(quán)的力量尚低，物權(quán)以唯一的表象——占有為公示手段，物權(quán)觀念具有突出的肯定性，物權(quán)變動模式也因之表現(xiàn)出劇烈的形式性。但隨著人們掌握物權(quán)力量的逐步提高，多樣化的公示表象被引入，由于不同表象在公示機能上存在自然?的差異，因此根據(jù)物權(quán)基于公示獲得排他效力的基本原則，物權(quán)觀念也必定因之表現(xiàn)出效力相對化的趨勢。與此相對應，物權(quán)變動模式也從一元的形式化規(guī)章進入多元表象推斷下的對抗主義模式。

根據(jù)上述規(guī)律，我國物權(quán)變動制度的演化同樣面臨著向“對抗主義”轉(zhuǎn)型的歷史使命。由于方案經(jīng)濟時代的要件性物權(quán)變動表現(xiàn)為對交付或登記的一元化掌握。因此，物權(quán)變動制度變革的方向就是突破交付和登記對物權(quán)變動的掌握，實現(xiàn)物權(quán)變動規(guī)章的對抗化。而對抗化規(guī)章的確立，首先就是登記外合同效力的認可，其次就是突破對登記在物權(quán)變動過程中的一元化掌握，回歸其公示制度的原來面目。

然而改革是緩慢的，是階段性的，這在大背景上打算了物權(quán)變動理論進化的階段性。于是，在立法的限制下，物權(quán)變動理論根據(jù)另外一種更為“務實”的進路向前推動，這就是債權(quán)形式主義模式的形成和確立。對于這一模式的形成軌跡的考察，基本上可以圍繞兩條主要線索綻開，其一是登記外諾成合同的效力認可，其二是登記作為物權(quán)變動臨界點標志的堅持。

前者基本上是拜改革開放所賜：經(jīng)濟的市場化改革與私人產(chǎn)權(quán)觀念的確立，在民法確立的意思自治理念的迎合下，開頭推動理論界對交付和登記的一元化物權(quán)變動規(guī)章發(fā)起沖擊。最終，在動產(chǎn)交付規(guī)章的平順破解之后，在1990年左右，理論上關(guān)于不動產(chǎn)交易合同效力與登記的分別已經(jīng)基本成為通識。1999年，《合同法》解釋正式確認了合同效力于登記的分別原則，從而使得合同作為物權(quán)變動中的一支力氣獲得了明確的認可。

另一方面，憑借政府在方案經(jīng)濟時代確立的強制性的物權(quán)制度手段——登記，卻在經(jīng)濟體制改革過程中始終保持著管制者的姿勢巋然不動，“不動產(chǎn)物權(quán)非經(jīng)登記不得設(shè)立”作為改革者眼中的底線性的制度支配始終未被突破。而理論上對物權(quán)觀念肯定性的熟悉也憑借官方化的支持照舊大行其道。由此，我國物權(quán)變動制度陷入了兩種力氣較量的膠著狀態(tài)。在上述背景下，我國物權(quán)變動模式走向了一種折衷化的道路——債權(quán)形式主義。

由此可見，在當代民法轉(zhuǎn)型過程中，國家干預（管制）與私人自治在物權(quán)——尤其是不動產(chǎn)物權(quán)變動問題上的糾纏與博弈構(gòu)成了當代物權(quán)變動理論演進的深層背景。私法自治理念的推動，在這一領(lǐng)域的勝利表現(xiàn)為對合同效力的承認，較之于上世紀80年月的非經(jīng)登記合同無效論，是有其深刻的價值的。而國家的不動產(chǎn)政策管制在登記方面并未退出，仍舊堅守在登記制度的堡壘中，所以，目前的登記制度仍舊是官方化的管制手段，而不完全是私法層面的公示制度。正是我國當代特定的行政干預的宏觀政策背景，打算了當下物權(quán)變動模式進化中的的“局部性”和“過程性”。一方面，對抗主義在政府不干預的物權(quán)領(lǐng)域部分性地得到實現(xiàn)，另一方面，由于我國物權(quán)制度設(shè)計的管制化立場和長期盛行的捆綁式行政管理手段短期內(nèi)難以轉(zhuǎn)變，因此，債權(quán)形式主義作為一種過渡性制度支配表現(xiàn)出相當?shù)姆€(wěn)定性。

綜上所述，在合同效力認可和作為物權(quán)變動形式要素的去留之間，我國物權(quán)變動模式的演進并未順當實現(xiàn)制度的連接，盡管登記之外合同的效力最終獲得了《合同法》的認可，但不幸的是，由于體制性的變革不行能一蹴而就，登記對物權(quán)變動的管制性效應仍舊被堅持著，從而導致了形式主義模式在我國立法和理論界的長期徘徊。

（二）改革開放以來的物權(quán)變動立法評價

從進步角度來看，債權(quán)形式主義在若干方面沖破了純粹形式主義的限制：例如，合同效力獲得認可，從而實際履行得到支持；在后物權(quán)變動結(jié)構(gòu)中，不是基于債權(quán)而是基于物權(quán)要求返還；善意取得的認可；對合同的物權(quán)的認可——在物權(quán)行為的解釋論上，傾向于將合同作為物權(quán)變動的部分緣由。

從局限性角度來看，債權(quán)形式主義在打算和制約物權(quán)變動的基本物權(quán)概念上，堅持和形式主義共同的肯定物權(quán)立場，以及同樣的物債二分體系；在更主要的物權(quán)變動前結(jié)構(gòu)領(lǐng)域，堅持和形式主義完全全都的立場，非經(jīng)登記不能獲得物權(quán)；在對合同形式的熟悉上，沒有也不敢進一步闡釋出合同的物權(quán)性本質(zhì)。并且，所謂折衷，主要還是偏向要件因素的，由于物權(quán)變動的標志只能有一個，一旦確立了登記的物權(quán)變動標志性地位，模式的主要性質(zhì)方面也就被限定了，這也正是折衷模式仍舊被界定為“形式主義”范疇的根本緣由。

由此可見，債權(quán)形式主義具有與德國物權(quán)形式主義極為相像的結(jié)構(gòu)性特征——肯定物權(quán)觀與形式主義物權(quán)變動模式，從而也就難以逃脫德國模式的大部分局限性，包括結(jié)構(gòu)性失衡、制度績效缺失等等。只是在物權(quán)變動的法律行為解釋路徑上，債權(quán)形式主義放棄了德國民法借助無因性物權(quán)行為理論以求精神上維護物權(quán)制度支配古典化的立場，但債權(quán)形式主義者放棄的不僅僅是無因性，還有作為法律行為意義上的物權(quán)變動解釋路徑——在債權(quán)形式主義語境中，根本就沒有物權(quán)行為。

（三）形式主義模式的根本成因：“國家干預”

以上考察表明，當與純粹公有制對應的高度管制化的物權(quán)制度下作為行政管理手段的登記對合同效力的否定完全符合體系化和制度正值化解釋的時候，當伴隨著經(jīng)濟體制改革而帶來的登記管制化本質(zhì)的松動對折衷主義的物權(quán)變動模式同樣給出充分的正值性理由的時候，這種改革開放視野下的動態(tài)變遷在為我們供應了一種把握問題進路的同時，也讓我們充分熟悉到，我國當下物權(quán)變動理論的根本成因?qū)嶋H上不在于對德國模式的繼受，而在于國家基于經(jīng)濟體制——進而是特定物權(quán)治理理念而作出的物權(quán)行政管制。假如結(jié)合在一般動產(chǎn)、交通工具以及農(nóng)村房產(chǎn)、土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)等領(lǐng)域悄無聲息的對抗主義化改革，以及上述領(lǐng)域明顯遜于城市不動產(chǎn)領(lǐng)域的管制性利益，那么，這種“區(qū)分對待”式的制度支配足以說明，如何界定物權(quán)——畢竟是肯定的還是相對的，如何支配物權(quán)變動的制度模式——畢竟是對抗主義還是形式主義，在最根本的層面上，是建立在國家對物權(quán)——主要是城市不動產(chǎn)——的政策干預立場上的。因此，主流意識領(lǐng)域中的物權(quán)變動，并非一個純粹的私法問題，而是一個政治維度中的國家干預政策定位問題。

四、從“形式主義”到“對抗主義”：改革視野中的物權(quán)變動制度前瞻

如前所述，各國物權(quán)變動模式立法演進的基本脈絡(luò)表明，形式主義是以管制理論為動身點和價值推斷的，對抗主義則是以私法自治為導向的，而折衷主義則是上述二者某種程度的調(diào)和。然而圓滿的是，我國20多年來圍繞物權(quán)變動理論的討論路徑卻嚴峻缺乏這種自覺意識。已有的討論很少留意到登記的公法層面的管制化功能，而是理所當然地將其作為純粹私法語境下的公示方式對待，在這種情勢下，明顯寄盼望于單純私法規(guī)律層面的討論進路取得制度性突破并不實際。

于是，對于物權(quán)變動模式將來趨勢的討論就自然地演化成了對國家在城市不動產(chǎn)政策上的探討。從規(guī)律上看，道路只有兩條：要堅持登記的管制與唯一性，就必需回復到方案經(jīng)濟時代否認合同效力的形式化狀態(tài)，而要承認諾成合同的效力——尤其是物權(quán)性效力，就必需突破登記的肯定化立場。換言之，剝離國家經(jīng)由登記制度對物權(quán)進行管制的正值性并還原登記的純粹私法意義的公示機能是解決當下物權(quán)變動的根本途徑。這自然是一個更深層次的問題，對于這一問題的討論，涉及到不同維度的諸多方面，諸如經(jīng)濟平安、公有制、政府職能等等，其簡單性一望而知，甚至短期內(nèi)難有定論。然而盡管如此，只要我們把這一問題置于改革趨勢的大視野中進行宏觀性把握，不難得出這樣的結(jié)論：假如說正是以產(chǎn)權(quán)私有為重要價值目標的市場化改革推動了形式化物權(quán)變動模式的松動，那么，進一步向縱深化進展，并且連續(xù)以私人產(chǎn)權(quán)敬重為導向的改革必將推動債權(quán)形式主義模式的進一步優(yōu)化，在這一意義我們說，債權(quán)形式主義作為一種折衷式的制度支配，其合理性僅僅是以一種過渡時期的臨時性支配為基礎(chǔ)的，而并非“長期之計”，將來必將為“對抗主義”所代替。值得慶幸的是，當下理論界對于強行性法律規(guī)范與私法效力之間邊界關(guān)系的討論已經(jīng)表現(xiàn)出明顯的前者向后者讓步的傾向。

從微觀上看，假如說在城市不動產(chǎn)的進入門檻中，基于公共管理職能而涉及的城建規(guī)劃、環(huán)保、消防、綠化等方面的功能打算了可交易型不動產(chǎn)的市場進入必需經(jīng)過登記，那么，這只能說明，登記的管制（強制）僅在該種物權(quán)的“進入性”環(huán)節(jié)是正值的，正如機動車的首次登記是強制性的一樣，而這種作為進入門檻的剛性限制在一般法“托倫斯”制度的運行中也得到了印證：“要求全部的土地產(chǎn)權(quán)人都必需登記是行不通的。因此……只對首次銷售實行強制登記?！倍诮酉聛淼暮笫纸灰字?，政府管制的正值性和空間將大為降低，強制登記的意義實際上主要體現(xiàn)為促進和保障稅收，然而僅此明顯并不足以說明強制登記的正值性。實際上，這一道理在中國古代田產(chǎn)交易制度的官方干預背景下私契（白契）驅(qū)除官契（紅契）的最終結(jié)局中已經(jīng)得到了較好的驗證。而對抗主義模式在交通工具領(lǐng)域的實施更表明，擔憂由于放開登記管制而造成稅收流失是沒有必要的，現(xiàn)實中僅僅基于避稅而不登記的狀況并不多見。

五、結(jié)語

置于私法演進的歷史視野中不難發(fā)覺，物權(quán)并非一個靜止的概念，而以物權(quán)觀念為基礎(chǔ)衍生出來的物權(quán)變動制度同樣有其內(nèi)在的進化規(guī)律。從物權(quán)到物權(quán)變動，從古典簡約物權(quán)到現(xiàn)代簡單物權(quán)，從肯定物權(quán)到相對物權(quán)，從要件主義到對抗主義，這是規(guī)律視野下的物權(quán)觀念及其變動理論的并不簡單的全部規(guī)章譜系。然而在現(xiàn)實物權(quán)制度演進的敘事體系中，這一規(guī)律規(guī)律卻面臨著不同的歷史境遇。當一般法系和法國法系從容地實現(xiàn)了由古典簡約模式到現(xiàn)代對抗主義模式的時候，德國法系卻在劇烈的復古傾向的覆蓋下陷入僵局，而對德國法的深度繼受也使我們不幸地落入同樣的窠臼。

不過盡管如此，本文沿著另一條線索的分析表明，對抗主義法制在部分領(lǐng)域的“批量化”實現(xiàn)讓我們不得不重新端詳當下物權(quán)變動理論進化的深層局限——最大的障礙尚不在德國法傳統(tǒng)的擺脫，更在于物權(quán)治理傳統(tǒng)中國家干預立場的變革。易言之，我國當下物權(quán)變動法制與理論的最大障礙其實并不在于私法傳統(tǒng)的形式主義化，而在于作為方案經(jīng)濟時代滯后效應和慣性思維制約下的“管治化”物權(quán)治理理念。正是國家過度干預下以“管制”為價值主導和本質(zhì)規(guī)定的“登記制度”所設(shè)定的藩籬，牽制著理論上試圖沖破形式主義禁錮的努力百回千轉(zhuǎn)，躊躇不前。在這一語境下，破解當下物權(quán)變動制度形式主義的最根本的方法無疑就是推動不動產(chǎn)登記制度領(lǐng)域政府職能從“管制”到“服務”、從“規(guī)范”到“引導”的角色轉(zhuǎn)型，而這無疑正是改革持續(xù)深化背景下政府職能改革的大勢所趨。

解釋:

劉經(jīng)靖：《從古典肯定物權(quán)到現(xiàn)代相對物權(quán)》，《煙臺高校學報（哲學社會科學版）》，2024年第2期。

沿著德國法的傳播路線進行考察不難發(fā)覺，凡受到德國民法理論影響到的法域——諸如中國大陸、臺灣及韓國、日本等，物權(quán)變動問題無不帶著深刻的形式主義理論的印記，尤其日本民法上法國法和德國法兩種歷史基因的碰撞在物權(quán)變動問題上表現(xiàn)尤為突出，兩種解釋進路的消長直接影響了主流理論表述。有關(guān)問題的論述參見王軼：《物權(quán)變動論》，北京：中國人民高校出版社2024年，第24頁。

“當時學界普遍認為以特定物為標的物買賣合同，自合同成立時起即發(fā)生標的物全部權(quán)轉(zhuǎn)移的法律后果……這種觀點在當時的學術(shù)界占了統(tǒng)治地位?！眳⒁娕Ｕ駚啠骸墩撐餀?quán)行為和債權(quán)行為》，《南都學壇（社會科學版）》，1990年第1期。

王利明，郭明瑞：《中國民法案例與學理討論》，北京：法律出版社1998年，第69頁。

在我國20多年來的物權(quán)法語境中，“強行法”、“物權(quán)法定”、“固有法性”等極具導向性的理論實際上都潛在地潛含著對國家權(quán)力干預私人產(chǎn)權(quán)治理的傾向。參見王利明：《物權(quán)法討論》，北京：中國人民高校出版社2024年，第51頁。“物權(quán)法定”原則直接表達了對物權(quán)公示表象的限定，而“強行法”和“固有法”則試圖將物權(quán)變動模式的討論局限在某一特定的法系與社會政治傳統(tǒng)中。從結(jié)果上看，這無疑限制了物權(quán)變動理論討論對英美一般法的借鑒。

因此，債權(quán)形式主義之所以能夠成為主流，端不在其本身所持的折衷化的立場，而在于行政管制理念的支持，這也正是部分學者盡管已經(jīng)能夠充分熟悉到形式主義模式弊端，卻仍舊能義無反顧地支持這一模式的緣由。有關(guān)這種立場搖擺現(xiàn)象的分析參見劉經(jīng)靖：《物權(quán)變動的模式原理與制度選擇》，北京：科學出版社2024年8，第42頁。

這也就是為什么債權(quán)形式主義也經(jīng)常到德國法上尋求支持，以及為什么債權(quán)形式主義屢屢與物權(quán)形式主義為敵，但卻又在立場上并不徹底的根本緣由——債權(quán)形式主義往往在與物權(quán)形式主義的斗爭中貌似激烈，卻又暗中曖昧，而在對“對抗主義”的斗爭中，卻又很簡單結(jié)成同盟。

也正基于這一緣由，形式主義論者傾向于強調(diào)不動產(chǎn)規(guī)章在物權(quán)法制中的打算性地位，并基于這一立場而理解物權(quán)。

必需指出的是，目前債權(quán)形式主義既堅持登記的強制性效力，又承認合同的法律效力，表面上看好像比較折衷，但由于現(xiàn)實中合同和登記之間以時空分別為常態(tài)，因此，僅僅承認諾成合同的債權(quán)地位而又不承認其物權(quán)效力恰恰是導致一物二賣的重要因素，從這意義來說，債權(quán)形式主義甚至在結(jié)構(gòu)上不如方案經(jīng)濟主導下不登記合同不成立規(guī)章。

需要說明的是，否認登記的強制化模式不等于否認登記制度本身，由于“在公權(quán)力參加下作成的外觀與實體關(guān)系保持全都的概率很高，從而具有高度的可相信性。同時，公權(quán)力參加的外觀也是公權(quán)力引領(lǐng)交易秩序的基本手段，呈現(xiàn)出法政策上的劇烈的價值取向性，具備類似于法律的規(guī)范性格，也理應成為廣泛敬重和相信的基礎(chǔ)?！保▍⒁妼O鵬：《民法上相信愛護制度及其法的構(gòu)成——在靜的平安與交易平安之間》，《西南民族高校學報》，2024年第7期）因此，以國家公權(quán)力為前提的公共登記制度本身的正值性是毫無疑問的，問題在于登記應當以何種姿勢消失——是強制的還是任意的。

相關(guān)論點參見謝鴻飛：《論法律行為生效的“適法規(guī)范”——公法對法律行為效力的影響及其限度》，《中國社會科學》2024年第6期；孫鵬：《私法自治與公法強制》，《環(huán)球法律評論》2024年第2期；解亙：《論違反強制性規(guī)范契約的效力——來自日本法的啟示》，《中外法學》2024年第1期；王淑華：《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同與物權(quán)變動之效力辨析》，《法學論壇》2024年第5期。

F.H.勞森，B.拉登：《.財產(chǎn)法（其次版）》，施天濤等譯，北京：中國大百科全書出版社，1998年，第215頁。

郭明瑞：《物權(quán)登記應實行對抗效力的幾點理由》，《法學雜志》2024年第4期。

盧忠民：《清末民初冀中土地稅契中的規(guī)范與不規(guī)范》，《江蘇社會科學》2024年第2期。

有關(guān)學術(shù)進路中的彷徨與搖擺，典型的描述參見劉經(jīng)靖：《物權(quán)變動的模式原理與制度選擇》，北京：科學出版社，2024年，第42頁。

2024年2月15日，國土資源部印發(fā)的《國土資源部關(guān)于啟用不動產(chǎn)登記簿證樣式（試行）的通知》（以下簡稱《通知》）（國土資發(fā)〔2024〕25號）規(guī)定，自2024年3月1日起，全面啟用統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記簿證樣式。不動產(chǎn)登記簿證樣式包括“不動產(chǎn)權(quán)證書”等。

也許由于人們習慣了“房屋全部權(quán)證”，不熟識“不動產(chǎn)權(quán)證書”，國土資源部公布“不動產(chǎn)權(quán)證書”后，引起了社會的劇烈反響。主要表現(xiàn)為：第一，認為“不動產(chǎn)權(quán)證書”現(xiàn)嚴峻錯誤，懇求重制。其次，認為“不動產(chǎn)權(quán)證書”曝光，全國業(yè)主痛失房屋全部權(quán)。第三，認為“房屋產(chǎn)權(quán)”概念不等同于“房屋全部權(quán)”，房屋全部權(quán)的法律概念大于房屋產(chǎn)權(quán)，有更多的內(nèi)涵。國土資源部的“不動產(chǎn)權(quán)證書”不是無意的錯誤，是有意而為之，是一種蓄意的轉(zhuǎn)變。

由于這些緣由，我想談談我對“不動產(chǎn)權(quán)證書”的看法。

國土資源部的“不動產(chǎn)權(quán)證書”源于國務院《不動產(chǎn)登記暫行條例》；《不動產(chǎn)登記暫行條例》源于《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）。

《物權(quán)法》其次條規(guī)定，本法所稱物權(quán)，是指權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括全部權(quán)、用益物權(quán)和擔保物權(quán)。該法第十條規(guī)定，國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機構(gòu)和登記方法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定。該法第十七條規(guī)定，不動產(chǎn)權(quán)屬證書是權(quán)利人享有該不動產(chǎn)物權(quán)的證明。不動產(chǎn)權(quán)屬證書記載的事項，應當與不動產(chǎn)登記簿全都；記載不全都的，除有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記簿確有錯誤外，以不動產(chǎn)登記簿為準。

縱觀《物權(quán)法》的通篇規(guī)定，均使用“全部權(quán)”而沒有使用“產(chǎn)權(quán)”概念表述對物的占有、使用、收益和處分等全部權(quán)能的歸屬?！段餀?quán)法》第十七條將證明全部權(quán)、他項權(quán)的文件，證明他項權(quán)中的用益物權(quán)和擔保物權(quán)的文件，證明用益物權(quán)中的使用權(quán)、地役權(quán)、承包權(quán)等的文件，證明擔保物權(quán)中的抵押權(quán)的文件，定義為“不動產(chǎn)權(quán)屬證書”。不難看出，“不動產(chǎn)權(quán)屬證書”是《物權(quán)法》對《房屋登記方法》規(guī)定的“房屋全部權(quán)證”等的歸納；“房屋全部權(quán)證”是《房屋登記方法》對《物權(quán)法》規(guī)定的“不動產(chǎn)權(quán)屬證書”的演繹?！安粍赢a(chǎn)權(quán)屬證書”是屬概念，“房屋全部權(quán)證”是種概念，它們一脈相承，沒有規(guī)律上和事實上的沖突，千萬不能將“不動產(chǎn)權(quán)屬證書”理解為“不動‘產(chǎn)權(quán)’證書”。

《不動產(chǎn)登記暫行條例》嚴格遵守和貫徹了《物權(quán)法》的立法精神，精準采納了《物權(quán)法》的表意用語。通篇也將證明不動產(chǎn)各種權(quán)利的文件，定義為“不動產(chǎn)權(quán)屬證書”，也使用“全部權(quán)”而沒有使用“產(chǎn)權(quán)”概念表述對物的占有、使用、收益和處分等全部權(quán)能的歸屬。

從《通知》的立法依據(jù)和立法目的看，該通知沒有在“全部權(quán)”的“產(chǎn)權(quán)”概念上標新立異的意思。也就是說，該通知公布的“不動產(chǎn)權(quán)證書”，與《物權(quán)法》和《不動產(chǎn)登記暫行條例》一脈相承。

基于這種理解，國土資源部公布的“不動產(chǎn)權(quán)證書”，不是“不動‘產(chǎn)權(quán)’證書”，而是“不動產(chǎn)”“權(quán)證書”。“不動產(chǎn)”“權(quán)證書”就是《物權(quán)法》和《不動產(chǎn)登記暫行條例》規(guī)定的“不動產(chǎn)權(quán)屬證書”（見圖1）。

國土資源部公布的“不動產(chǎn)權(quán)證書”，是不動產(chǎn)統(tǒng)一登記后國家頒發(fā)給房屋（含其他建筑物、構(gòu)筑物，下同）全部權(quán)人的“房屋全部權(quán)證書”和“土地使用權(quán)證書”。國家實行房屋全部權(quán)和房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)權(quán)利主體全都的原則，取得房屋全部權(quán)，必定同時取得房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)。我國法律沒有為房屋全部權(quán)規(guī)定滅失期限，在房屋全部權(quán)存續(xù)期間，房屋全部權(quán)人不行能丟失房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)。

用“權(quán)證書”字樣加上《物權(quán)法》規(guī)定的“物”的類別，定義證書的名稱，在國土資源部公布的“不動產(chǎn)權(quán)證書”之前，已有先例。例如：《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡稱《城市房地產(chǎn)管理法》）第六十三條規(guī)定，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定，縣級以上地方人民政府由一個部門統(tǒng)一負責房產(chǎn)管理和土地管理工作的，可以制作、頒發(fā)統(tǒng)一的房地產(chǎn)權(quán)證書，依照本法第六十一條的規(guī)定，將房屋的全部權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)的確認和變更，分別載入房地產(chǎn)權(quán)證書。

《房屋登記方法》第九十五條規(guī)定，房屋權(quán)屬證書、登記證明，由國務院建設(shè)主管部門統(tǒng)一制定式樣，統(tǒng)一監(jiān)制，統(tǒng)一編號規(guī)章。縣級以上地方人民政府由一個部門統(tǒng)一負責房屋和土地登記工作的，可以制作、頒發(fā)統(tǒng)一的房地產(chǎn)權(quán)證書。房地產(chǎn)權(quán)證書的式樣應當報國務院建設(shè)主管部門備案。

不行將《房地產(chǎn)管理法》和《房屋登記方法》規(guī)定的房地產(chǎn)權(quán)證書，理解為房地產(chǎn)權(quán)證書。這是由于，除“國家”和“村集體”外，其他民事法律關(guān)系主體，不能取得土地的“產(chǎn)權(quán)”，而只能取得土地使用權(quán)。房地產(chǎn)權(quán)證書，就是《物權(quán)法》規(guī)定的“房地產(chǎn)權(quán)屬證書”?！胺康禺a(chǎn)‘權(quán)屬證書’”的含義，區(qū)分于“房地產(chǎn)‘產(chǎn)權(quán)證書’”。

只要不動產(chǎn)登記機構(gòu)在不動產(chǎn)權(quán)證書上標注清晰，該不動產(chǎn)權(quán)利人取得的是何種或者何幾種房地產(chǎn)權(quán)利及其相關(guān)信息（其中，特殊要記載清晰，我國法律沒有規(guī)定滅失期限的房屋全部權(quán)的歸屬），“不動產(chǎn)權(quán)證書”的證明效力，就不會有任何歧義。

在房屋權(quán)屬登記中，“全部權(quán)”和“產(chǎn)權(quán)”的語義曾經(jīng)相同。比如：1950年11月26日，政務院《修正中南區(qū)關(guān)于城市房產(chǎn)權(quán)的幾項原則》規(guī)定，為了愛護人民合法之私有財產(chǎn)確定房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)，各大、中城市全部公私房產(chǎn)均普遍辦理登記，其他小城市可依實際需要辦理。房產(chǎn)登記時，由登記人持全部有關(guān)證件向當?shù)氐卣C關(guān)辦理之。

1982年3月27日，國家城市建設(shè)總局《關(guān)于加強城市（鎮(zhèn)）房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行規(guī)定》規(guī)定，建立健全房屋土地產(chǎn)權(quán)登記制度，凡在城鎮(zhèn)范圍內(nèi)的房地產(chǎn)，不論屬于國家、集體或個人全部，均須到當?shù)胤抗軝C關(guān)辦理產(chǎn)權(quán)登記，領(lǐng)取房地產(chǎn)全部證。房地產(chǎn)全部證是房地產(chǎn)全部權(quán)的憑證，具有法律效力。對于拖延不辦者，可實行經(jīng)濟或行政手段，給與必要的處理。

1986年2月5日，城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境愛護部《關(guān)于開展城鎮(zhèn)房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記核發(fā)產(chǎn)權(quán)證工作的通知》指出，建國以來（本文注，“建國以來”應為“中華人民共和國中心人民政府成立以來”，或者“新中國成立以來”），除少數(shù)城市外，大多數(shù)城鎮(zhèn)都沒有進行過產(chǎn)權(quán)登記和核發(fā)過產(chǎn)權(quán)證。城鎮(zhèn)房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)不明，產(chǎn)籍不清的現(xiàn)象非常普遍，產(chǎn)權(quán)糾紛日益增多，這很不利于社會主義法治建設(shè)和城鎮(zhèn)管理。該通知規(guī)定，在第一次全國城鎮(zhèn)房屋普查結(jié)束后，各地要抓緊時間進行房屋產(chǎn)權(quán)登記，核發(fā)房屋產(chǎn)權(quán)證。

在市場經(jīng)濟條件下，為了盤活“全部權(quán)”，動態(tài)營運而非靜態(tài)擁有“全部權(quán)”，充分發(fā)揮“全部權(quán)”更多的效能，為社會經(jīng)濟服務，的確有不少專家學者在法學的“全部權(quán)”基礎(chǔ)上，討論了經(jīng)濟學的“產(chǎn)權(quán)”理論，在經(jīng)濟學領(lǐng)域給予“全部權(quán)”概念更多的內(nèi)涵和外延。經(jīng)濟學的“產(chǎn)權(quán)”，既依附于法學的“全部權(quán)”，又可以游離于“全部權(quán)”相對獨立地營運，“產(chǎn)權(quán)”是社會經(jīng)濟生活中各種利益歸屬所需要的基本維護權(quán)力。“全部權(quán)”屬于上層建筑范疇，“產(chǎn)權(quán)”屬于經(jīng)濟基礎(chǔ)范疇。現(xiàn)代社會經(jīng)濟利益的歸屬，鑄成了經(jīng)濟學意義上的“產(chǎn)權(quán)”（見圖2）。

專家學者關(guān)于“產(chǎn)權(quán)”的討論成果，不是不動產(chǎn)登記必需遵守的規(guī)范。筆者不排斥經(jīng)濟學的“產(chǎn)權(quán)”理論，且對其有深厚的愛好，但是依據(jù)“物權(quán)法定”原則，只有當專家學者關(guān)于“產(chǎn)權(quán)”的討論成果被國家立法機關(guān)吸納進關(guān)于不動產(chǎn)登記的法律、法規(guī)、規(guī)章中時，才可以成為不動產(chǎn)登記機構(gòu)和相對人必需遵守的規(guī)范，才可以成為不動產(chǎn)登記機構(gòu)適用的準繩。

合法進入者非法進入者區(qū)分原則留意義務

一、問題的提出

客人在他人酒店、飯店或者賓館享受服務時，由于酒店、飯店或者賓館在掌握自己物件或者環(huán)境平安方面盡到合理的留意義務，使客人遭受物件或者環(huán)境的損害，客人要求酒店、飯店或者賓館擔當侵權(quán)責任，法院是否應當責令被告擔當侵權(quán)責任？病人在醫(yī)院接受醫(yī)師的診療時，由于醫(yī)院在掌握物件或者環(huán)境方面沒有盡到合理的主要義務，使病人遭受物件或者環(huán)境的損害，病人向法院，要求法院責令被告醫(yī)院擔當侵權(quán)責任，法院是否應當責令被告對病人擔當侵權(quán)責任？游客在他人開辦的休閑、消遣場所游玩，由于休閑、消遣場所的經(jīng)營者在掌握物件或者環(huán)境方面沒有盡到合理留意義務，使游客遭受損害，他們向法院，要求法院責令被告擔當侵權(quán)責任，法院是否應當責令被告擔當侵權(quán)責任？另一方面，一個撿垃圾的人在他人已經(jīng)在自己的大門口放置“禁止入內(nèi)”的牌子時仍舊進入他人地面撿拾垃圾，當該人在他人地面遭受人身損害時，他們向法院，要求法院責令他人就其危急物件或者環(huán)境引起的損害對自己擔當侵權(quán)責任，法院是否應當責令被告擔當侵權(quán)責任？當一個小偷進入他人屋中盜竊財物時，由于他人在掌握自己屋內(nèi)的物件或者環(huán)境時沒有盡到合理的留意義務，使小偷在實施盜竊行為時遭受物件或者環(huán)境的損害，小偷向法院，要求法院責令被告對自己遭受的損害擔當侵權(quán)責任，法院是否應當責令被告對原告擔當侵權(quán)責任？當一個未成年人獨自進入機場，并且鉆入某航空公司停放在機場的飛行器內(nèi)，當飛行器起飛時，該未成年人被機翼所損害，該未成年人，要求法院責令被告擔當侵權(quán)責任，法院是否應當責令被告擔當侵權(quán)責任？同樣，當一個社會公眾進入被告高校，在被告高校游玩時，由于被告高校校內(nèi)內(nèi)的樹枝掉下來擊中其腦袋受傷，原告要求被告擔當侵權(quán)責任，法院是否應當責令被告高校對原告擔當侵權(quán)責任？

在侵權(quán)法上，這些案件涉及的問題基本上相同，這就是，他們都是由不動產(chǎn)權(quán)人掌握或者支配的物或者環(huán)境引起的侵權(quán)案，不動產(chǎn)權(quán)人在掌握或者支配引起損害的物或者環(huán)境方面沒有盡到合理的留意義務。由于這樣的緣由，學說將這類案件稱為不動產(chǎn)權(quán)人侵權(quán)責任案，其中，不動產(chǎn)權(quán)人是指掌握或者支配引起他人損害的物或者環(huán)境的人，包括不動產(chǎn)的全部權(quán)人和不動產(chǎn)的占有權(quán)人；引起他人損害的物既包括有形的不動產(chǎn)，諸如橋梁、電梯、升降機、旗桿、碼頭、跳水板以及高壓電塔等，也包括有形的動產(chǎn)，諸如梯子、腳手架、輪船、船只、機動車甚至飛機等，還包括引起他人損害的環(huán)境。所謂環(huán)境，是指圍繞人群的空間及其中可以直接或間接影響人類生活和進展的各種自然因素和社會因素的總稱。環(huán)境包括自然環(huán)境和人為環(huán)境。所謂自然環(huán)境，是指未經(jīng)人們改造過的眾多自然要素以及這些要素結(jié)合在一起所呈現(xiàn)的狀態(tài)，諸如陽光、空氣、陸地、自然?水體、自然樹林、草原和野生動物等。所謂人為環(huán)境，是指經(jīng)過人們改造和制造出來的各種事物以及這些事物結(jié)合在一起所呈現(xiàn)的狀態(tài)，諸如水庫、水塘、農(nóng)田、園林、村落、城市、工廠、港口、大路和鐵路等。法律之所以要區(qū)分自然環(huán)境和人為環(huán)境，是由于法律認為，假如被告不動產(chǎn)之上存在的環(huán)境是自然環(huán)境，則被告原則上不對進入者擔當留意義務和侵權(quán)責任，無論是合法的進入者還是非法進入者，假如被告不動產(chǎn)之上存在的環(huán)境是人為環(huán)境，則他們應當對進入者擔當留意義務。問題在于，法院在確定不動產(chǎn)權(quán)人是否對受害人擔當留意義務和侵權(quán)責任時是否要講究受害人的身份，法院在處理前一類型的侵權(quán)案件時和在處理后一類型的侵權(quán)案件時是否應當遵行同等對待的原則或者應當實行區(qū)分對待的原則？

二、合法進入者和非法進入者區(qū)分原則的確立

（一）案件類型對法院處理案件方式的影響

在我國，雖然法院在日常生活中會常常面臨上述兩種類型的案件，但是，他們在處理這些案件時，往往并不區(qū)分這兩類案件，認為這兩類案件應當同等對等，無論是哪種類型的案件，法院在處理時都要考慮被告行為的合理性和原告行為的合理性，并依據(jù)過失相抵規(guī)章分別責令被告對原告擔當部分責任。因此，我國法院常常在合法進入他人不動產(chǎn)之內(nèi)或者之上遭受物件損害的案件中適用過失相抵規(guī)章，認為被告的行為存在過失；他們同樣常常在非法進入他人不動產(chǎn)之內(nèi)或者之上遭受物件損害的案件中適用過失相抵規(guī)章，認為被告的行為也存在過失。應當承認，我國司法判例在第一類案件實行的處理方法是正確的，而在后一類案件中實行的處理方法是錯誤的。由于，在上述第一類案件中，受害人在遭受損害時，同被告存在合法的某種關(guān)系，他們是在合法進入他人不動產(chǎn)之內(nèi)或者之上后遭受物件或者環(huán)境損害的；他們進入不動產(chǎn)權(quán)人不動產(chǎn)之內(nèi)或者之上是獲得不動產(chǎn)權(quán)人同意或者得到他們鼓舞的，不動產(chǎn)權(quán)人完全知道這些人在自己的不動產(chǎn)之內(nèi)或者之上，完全知道或者應當知道進入者會遭受自己物件或者環(huán)境的損害，假如不動產(chǎn)權(quán)人在掌握自己物件或者環(huán)境方面沒有盡到合理的留意義務的話，由于這樣的緣由，法院往往會在上述第一類案件中責令被告對原告擔當侵權(quán)責任，假如法院認定被告已經(jīng)違反了他們對原告擔當?shù)牧粢饬x務的話。而在上述其次類案件中，受害人在遭受損害時，同被告沒有某種合法關(guān)系，他們是在非法進入他人不動產(chǎn)之內(nèi)或者之上后遭受物件或者環(huán)境損害的；不動產(chǎn)權(quán)人無法合理預見他們會來到自己的不動產(chǎn)之內(nèi)或者之上，無法實行合理措施愛護他們免受自己掌握物件或者環(huán)境的損害；受害人未經(jīng)他人許可擅自進入他人不動產(chǎn)之內(nèi)或者之上，其行為是侵權(quán)行為，侵害了物權(quán)人享有的物權(quán)。由于這樣的緣由，在上述其次類案件中，法院原本不應當責令被告對原告擔當侵權(quán)責任，即便被告在掌握自己物件或者環(huán)境方面的確存在過失，但是，我國大多數(shù)司法判例仍舊會責令被告對原告擔當侵權(quán)責任，由于，法院認為，一方面，原告非法進入被告不動產(chǎn)的行為是非法行為，其行為構(gòu)成過失，原告應當就自己的過失行為擔當部分責任，而被告在掌握自己的物件或者環(huán)境方面沒有盡到合理留意義務，其行為也構(gòu)成過失，被告也應當對自己的行為擔當部分侵權(quán)責任，依據(jù)過失相抵規(guī)章，法院責令被告對原告擔當部分侵權(quán)責任。

可見，在我國，法院在處理物件或者環(huán)境引起的侵權(quán)損害賠償案件時，應當明確區(qū)分合法進入者和非法進入者，并依據(jù)進入者的不同身份來打算被告是否對進入者擔當留意義務和侵權(quán)責任以及擔當留意義務和侵權(quán)責任的范圍。對于合法進入者，不動產(chǎn)權(quán)人應當對他們擔當合理的留意義務，在確定被告對合法進入者是否擔當侵權(quán)責任時，法院要推斷被告的行為是否是過失行為，要推斷被告在行為是是否已經(jīng)盡到了一個相同或者類似的人在同樣或者類似狀況下所能盡到的留意程度；假如被告違反了所擔當?shù)牧粢饬x務，沒有掌握好自己的物件或者環(huán)境，應當對合法進入者擔當侵權(quán)責任；假如原告在被告不動產(chǎn)上行為時也存在過失，法院可以適用過失相抵規(guī)章，責令原告與被告共同分擔損害。對于非法進入者，不動產(chǎn)權(quán)人原則上不對他們擔當留意義務，當他們在被告不動產(chǎn)之內(nèi)或者之上遭受物件或者環(huán)境損害時，法院不應當責令被告對原告擔當侵權(quán)責任，更不應當確定被告是否違反了所擔當?shù)牧粢饬x務，由于，在被告是非法進入者時，法律并不要求不動產(chǎn)權(quán)人對非法進入者擔當留意義務。沒有義務即沒有責任，不動產(chǎn)權(quán)人當然不用對原告擔當侵權(quán)責任，法院此時根本不用適用過失相抵規(guī)章。只有在非法進入者是年齡較小的未成年人時，法律才要求不動產(chǎn)權(quán)人對他們擔當留意義務和侵權(quán)責任。

（二）合法進入者和非法進入者的區(qū)分原則

所謂合法進入者，是指獲得物權(quán)人允許或者許可之后進入物權(quán)人不動產(chǎn)之內(nèi)或者之上的人或者雖然沒有獲得不動產(chǎn)權(quán)人的許可但是依據(jù)法律的授權(quán)進入不動產(chǎn)權(quán)人不動產(chǎn)之內(nèi)或者之上執(zhí)行法定職責的人。合法進入者包括兩種：1、經(jīng)過不動產(chǎn)權(quán)人的許可進入不動產(chǎn)權(quán)人不動產(chǎn)之內(nèi)或者之上的人。例如，經(jīng)過賓館、酒店許可進入賓館、酒店的客人；經(jīng)過仆人許可進入仆人家中做客的人。在侵權(quán)法上，物權(quán)人對他人進入自己不動產(chǎn)之內(nèi)或者之上所作的許可既可以是明示許可，也可以是默示許可。所謂明示許可，是指得到物權(quán)人明確的同意之后才進入其不動產(chǎn)之內(nèi)或者之上的人。所謂默示許可，是指雖然沒有得到物權(quán)人明確的同意表示，但是，一般有理性的人認為物權(quán)人實際上會作出同意其進入的許可。一般而言，對社會公眾開門營業(yè)的經(jīng)營機構(gòu)被認為所作出的同意表示是通過默示許可進行的，因此，當一個客人進入他人銀行時，即便銀行沒有明確表示同意其進入，法律也認為銀行同意他們進入，由于，銀行是對社會公眾開門納客的經(jīng)營者。默示許可的理論是否可以對非對社會公眾開門納客的人適用？例如，一所高校在非同學或者老師進入自己的校內(nèi)時沒有表示反對，我們是否可以說，高校不反對他人進入的行為實際上等于他們同意這些人進入？有些司法判例是這樣認為的。但是，這樣的理論明顯存在問題，由于，假如我們晚上睡覺時將房屋的大門打開，強盜進入時雖然沒有遭到我們的反對，我們不能因此認為，房屋仆人將大門打開的行為實際上等于他們同意強盜進入自己房屋。對他人進入不表示反對不得被看作默示許可，這是各國法律和司法判例的全都精神，我國法律也應當實行。但是，假如對年齡較小的未成年人則可以適用默示許可理論，當他們進入別人不動產(chǎn)之內(nèi)或者之上時，假如他人沒有表示明確的反對，其不作為行為可以看作默示許可行為，此時，非法進入者即成為合法進入者。2、雖然沒有經(jīng)過不動產(chǎn)權(quán)人的許可，但是，他們是為了履行法律規(guī)定的職責而進入他人不動產(chǎn)之內(nèi)或者之上的人，例如，警察、郵寄員、抄表員以及消防員等。所謂非法進入者，是指在沒有獲得物權(quán)人許可、同意或者沒有得到法律授權(quán)的狀況下進入他人不動產(chǎn)之內(nèi)或者之上的人。這些人進入他人不動產(chǎn)之內(nèi)或者之上既沒有得到不動產(chǎn)權(quán)人的許可，也沒有得到法律的明確授權(quán)，因此，他們的進入行為構(gòu)成非法行為。應當指出，非法進入行為還包括一種狀況：雖然不動產(chǎn)權(quán)人允許他人進入自己的不動產(chǎn)之內(nèi)或之上，但是，假如不動產(chǎn)權(quán)人對進入者進入的范圍、時間或目的作了限制，則進入者只有在進入不動產(chǎn)權(quán)人許可進入的范圍或在被允許進入的時間內(nèi)進入或基于被許可的目的進入時才被看作是合法進入者。超出被許可進入的范圍、不在被許可進入的時間進入或者不是基于被許可進入的目的而進入不動產(chǎn)權(quán)人不動產(chǎn)之內(nèi)或之上，則進入者將被看作侵入者。（1）被許可進入的地點。被允許進入不動產(chǎn)的某一部分的人，無權(quán)進入不動產(chǎn)的其它部分，否則，在進入其它部分后遭受危急物件或環(huán)境的損害，無權(quán)要求不動產(chǎn)權(quán)人對其擔當侵權(quán)責任。被許可進入者是否超出了被允許進入的范圍，其推斷標準是常識。例如，例如，依據(jù)中國人的常識，客人雖然得到仆人的許可進入其客廳做客，但是，假如他們沒有得到仆人的許可，無權(quán)進入仆人的臥房。同樣，依據(jù)一般人的常識，一個公共服務機構(gòu)的顧客可以使用該公共服務機構(gòu)的電梯，因此，在查找電梯時，該顧客仍舊是合法進入者。（2）被許可進入的時間。被許可進入者只有在被許可進入的時期內(nèi)進入不動產(chǎn)權(quán)人不動產(chǎn)之內(nèi)或之上才被看作合法進入者，超出被許可進入的時間進入即構(gòu)成侵入者；同樣，被許可進入者只能在被許可留在不動產(chǎn)權(quán)人不動產(chǎn)之內(nèi)或之上的時期內(nèi)留在他人不動產(chǎn)之內(nèi)或之上才被看作合法進入者，超出被許可逗留的時間即構(gòu)成侵入者。是否超出被許可逗留的時間，其推斷標準也是常識。（3）被許可進入的目的。被許可進入者只有基于被許可進入的目的而進入他人不動產(chǎn)之內(nèi)或之上時才被看作合法進入者，不是為了被許可的目的而進入他人不動產(chǎn)之內(nèi)或者之上，即構(gòu)成侵入者，例如，一個購買日常生活用品的人進入他人超市購買日常生活用品，該人即被看作合法進入者，但是，一個小偷進入他人超市盜竊貨物，即應被看作非法進入者。

（三）非法進入者和合法進入者區(qū)分原則的依據(jù)

我國法律為什么要區(qū)分合法進入者和非法進入者并依據(jù)他們的不同身份來確定被告是否對他們擔當留意義務和侵權(quán)責任？其緣由有三：首先，非法進入者的身份“完全不同于”合法進入者身份，他們無權(quán)要求不動產(chǎn)權(quán)人對自己擔當合理留意義務。合法進入者和非法進入者不能歸于同一法律類型，由于，非法進入者進入他人不動產(chǎn)，沒有取得不動產(chǎn)權(quán)人的許可，屬于非法行為人，而被許可進入者和應邀來訪者在進入他人不動產(chǎn)時，獲得了不動產(chǎn)權(quán)人的許可，或者經(jīng)過法律的授權(quán)，屬于合法進入者。假如責令不動產(chǎn)權(quán)人對非法進入者擔當合理的留意義務，實際上就是要求他們實行措施對他們根本沒法預見到會進入自己不動產(chǎn)之內(nèi)或之上的人擔當警告義務、愛護義務，而這對不動產(chǎn)權(quán)人而言是不公正的。其次，假如不區(qū)分非法進入者和合法進入者的身份類型，要求不動產(chǎn)權(quán)人的非法進入者和合法進入者擔當統(tǒng)一的合理留意義務標準，會使不動產(chǎn)權(quán)人要對那些沒有經(jīng)過自己許可而進入自己不動產(chǎn)的人擔當實行合理措施予以警告或愛護的義務，雖然他們的進入是不動產(chǎn)權(quán)人可以合理預見的，由于，依據(jù)合理的留意義務理論，假如不動產(chǎn)權(quán)人可以合理預見非法進入者進入自己的不動產(chǎn)之內(nèi)或之上，他們即應擔當合理的留意義務，當他們沒有對非法進入者擔當合理留意義務時，應當對非法進入者擔當侵權(quán)責任。因此，假如不實行非法進入者和合法進入者的區(qū)分原則，則當一個人非法進入另外一家公司的不動產(chǎn)之內(nèi)后，由于不動產(chǎn)權(quán)人的不動產(chǎn)存在某些危急環(huán)境而受到損害，他仍舊有權(quán)要求法院確定被告對他擔當什么樣的留意義務以及被告是否已經(jīng)違反了所擔當?shù)牧粢饬x務。同樣，一個小偷意圖進入被告的家中盜竊，他在爬過被告家的圍欄時受到損害，他仍舊有權(quán)要求法院來打算被告是否對他盡到了合理留意義務，由于，該小偷認為，被告在犯罪的高發(fā)區(qū)完全可以合理預見到小偷來光顧自己的房屋。最終，物權(quán)人對自己的物享有占有、使用，收益和處分的權(quán)利；假如物權(quán)人許可他人占有、使用自己的物，則他們有權(quán)占有和使用其物，此時，他人對物權(quán)人物的使用是合法使用，其行為不構(gòu)成侵權(quán)行為；假如物權(quán)人不許可他人占有、使用其物，則他人擅自占有、適用其物的行為是非法行為，實際上構(gòu)成侵害行為。物權(quán)的排他效力使物權(quán)人有權(quán)許可或者不許可他人進入自己的不動產(chǎn)之內(nèi)或者之上并使用自己的不動產(chǎn)。為了愛護物權(quán)的效力，使物權(quán)人能夠充分行使自己對物享有的權(quán)利，法律不應當讓物權(quán)人對侵害自己物權(quán)的人擔當留意義務和侵權(quán)責任。Prosser教授指出：“在以私人財產(chǎn)為基礎(chǔ)的文明社會，社會抱負的政策鼓舞人們以自己的方式使用自己的不動產(chǎn)，他們無需為了提防或愛護未經(jīng)自己許可或沒有法律授權(quán)而進入自己不動產(chǎn)上的人的利益而發(fā)費成本去消退或改進自己土地上存在的危急?！?/p>

三、不動產(chǎn)權(quán)人對合法進入者擔當?shù)牧粢饬x務

（一）問題的提出

在我國，原告合法進入他人不動產(chǎn)之內(nèi)或者之上后遭受被告不動產(chǎn)之內(nèi)或者之上存在的物件或者環(huán)境損害的案件大量發(fā)生。諸如：中心電視臺《夕陽紅》女主持沈旭華進入被告張生記酒樓吃飯受到損害致死案，在該案中，沈旭華在被告酒樓吃飯時，邊接電話邊走到消防通道門旁，并推門進去，結(jié)果從二樓直接摔到了一樓，經(jīng)搶救無效死亡。沈旭華家人，要求被告擔當侵權(quán)責任。北京市朝陽區(qū)人民法院認為，張生記酒樓二層東北側(cè)的木制門與一通道相連，進門后東側(cè)40厘米處直接懸空且無照明設(shè)備，對事發(fā)通道未盡到留意責任，亦未實行防護措施，對沈旭華墜樓身亡的損害后果應擔當賠償責任。黃某訴某餐廳人身損害賠償糾紛案件，在該案中，原告到被告餐廳吃飯，聽電話時沒有在意身邊有一個透亮?????的玻璃墻，大手一揮將玻璃墻碰倒，其右手被倒下的玻璃墻割傷。原告，要求被告酒樓對自己擔當侵權(quán)損害賠償責任。廣州市芳村區(qū)人民法院以該餐廳所設(shè)置的透亮?????玻璃墻上沒有警示標志，而且玻璃也比較薄，當其裂開后，造成消費者人身損害為由，判決餐廳賠償黃某損失1．7萬余元。在我國，在合法進入者遭受被告物件或者環(huán)境損害時，法院往往會責令被告就其危急物件或者環(huán)境引起的損害對原告擔當侵權(quán)責任，由于，法院認為，既然原告是基于被告的邀請或者同意進入被告不動產(chǎn)之內(nèi)或者之上，則被告與原告之間存在特別關(guān)系，諸如合同關(guān)系，被告由于此種特別關(guān)系應當對原告擔當合理的留意義務，應當實行措施愛護合法進入者的人身平安或者財產(chǎn)平安，使他們免受其不動產(chǎn)之內(nèi)或者之上存在的物件或者環(huán)境的損害；否則，應當就其沒有盡到合理掌握義務的行為對合法進入者擔當侵權(quán)責任。但是，我國司法判例并沒有就被告對合法進入者擔當?shù)牧粢饬x務形式作出明確說明。因此，有必要從學說上作出探討。本文認為，不動產(chǎn)權(quán)人對合法進入者擔當?shù)暮侠砹粢饬x務表現(xiàn)在：對自己從事的危急活動擔當合理的留意義務，預防自己的危急活動損害他人的利益；對已知危急擔當合理的警告義務；對未知危急擔當合理的檢查和發(fā)覺義務。

（二）不動產(chǎn)權(quán)人擔當留意義務的范圍

1、特別危急的警告義務

不動產(chǎn)權(quán)人對合法進入者擔當?shù)牧粢饬x務要求不動產(chǎn)權(quán)人實行合理措施愛護進入者免受不合理危急的損害，假如他們沒有實行措施愛護合法進入者免受此種危急的損害，則當合法進入者遭受不合理損害危急損害時，不動產(chǎn)權(quán)人要擔當侵權(quán)損害賠償責任。在法律上，人們將不合理的損害危急稱為特別危急（unusualdanger）。所謂特別危急，是指進入者在進入不動產(chǎn)權(quán)人不動產(chǎn)之內(nèi)或之上從事活動或完成自己任務時通常會發(fā)覺的危急。因此，進入者遭受的危急是否是特別危急，只能通過進入者進入不動產(chǎn)權(quán)人不動產(chǎn)之內(nèi)或之上的目的來打算。司法判例普遍認為，下列危急是特別危急：康復醫(yī)院在特別奇怪的地方設(shè)置了臺階；小區(qū)內(nèi)非?；锏呐_階；商店安置的臺階由于腐朽而變黑，兩邊的扶手脫落，顧客很難看得見；在露天電影院，觀眾投拋出來的爆竹爆炸；食品商店以不尋常的方式放置的紙箱。某種危急是否是特別危急，其標準是客觀的，應當考慮案件的詳細狀況，包括進入者的種類。例如，對單獨一個人的小孩可能是特別危急的危急可能對與其家長在一起的小孩可能不會構(gòu)成特別危急，由于，當小孩與成年家長在一起時，人們期盼家長會提示小孩警惕危急或防范此種危急。一旦被告的不動產(chǎn)之內(nèi)或者之上存在特別危急，他們即應擔當危急的警告義務，通過合理的方式提示合法進入者，讓他們在進出時當心所存在的危急。假如他們沒有警告進入者或者雖然對危急作出了警告，但是，警告的方式存在問題，則當合法進入者遭受特別危急損害時，被告應當擔當侵權(quán)責任。在童康源訴吉林省人民政府駐滬辦事處和上海達益物業(yè)管理公司人身損害賠償糾紛案件中，第一被告吉林省人民政府駐滬辦事處的下屬單位自行設(shè)計并請施工隊對四樓衛(wèi)生間至開水間段的公用走廊進行裝修，鋪設(shè)了特別光滑的地磚，且在走廊兩側(cè)刻意制造