法理學(xué)教學(xué)講解課件-參考

第五、六講法的運行

一、法運行的諸環(huán)節(jié)（一）法的創(chuàng)制

1、立法的概念與特點現(xiàn)代意義的立法，是指一定的國家機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和程序制定、修改或廢止法律和其他規(guī)范性法律文件的一種專門性活動。

現(xiàn)代法治國家立法的特點：（1）立法是依職權(quán)的活動。（2）立法有嚴(yán)格的程序要求。（3）立法具有規(guī)范性和預(yù)設(shè)性。

2、立法體制立法體制是指關(guān)于立法權(quán)的配置方面的組織制度，其核心是立法權(quán)限的劃分問題。（1）我國立法體制的特點：

?中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和一定程度分權(quán)

?多級并存

?多類結(jié)合

蘇州大學(xué)周永坤教授認(rèn)為：我國是實行特別行政區(qū)的單一制國家，這一體制下的我國立法體系既非一元，又非完全的多元，姑且稱為“以大陸為主體的多元立法體制”。

（2）我國立法權(quán)的劃分

?就權(quán)力的層次和位階而言，我國的立法權(quán)可以區(qū)分為中央立法權(quán)和地方立法權(quán)。

?就權(quán)力的性質(zhì)和特點而言，我國的立法權(quán)可以區(qū)分為權(quán)力機(jī)關(guān)的立法權(quán)與行政機(jī)關(guān)的立法權(quán)。

?就權(quán)力的來源和依據(jù)而言，我國的立法權(quán)可以區(qū)分為職權(quán)立法權(quán)與授權(quán)立法權(quán)。

行政立法從屬于議會立法——行政立法的限制原則

1、不得違反憲法

2、不得違反議會立法

3、不得體現(xiàn)行政部門利益

4、不得違反正當(dāng)程序

5、必須接受代議機(jī)關(guān)監(jiān)督

3、立法程序

立法程序是指有關(guān)的國家機(jī)關(guān)在制定、修改和廢止規(guī)范性法律文件時必須遵循的法定步驟和方式。立法程序大體包括以下四個步驟：（1）法律議案的提出（2）法律草案的審議（3）法律草案的表決和通過（4）法律的公布

4、新中國立法概況（1）初創(chuàng)、發(fā)展階段（1949—1960）中央政府共制定法律1309項。（2）停滯階段（1960—1978）共制定法律141項。（3）大發(fā)展階段（1979—2008、3）

1978年以來，我國各有關(guān)機(jī)關(guān)制定的現(xiàn)行有效的法律等規(guī)范性法律文件有：法律229件；行政法規(guī)700多件；地方性法規(guī)7000多件；自治條例和單行條例600多件。

半個多世紀(jì)中立法存在的主要問題有：（1）改革開放以前，總體立法不夠積極；（2）立法整體比較粗糙；（3）立法程序不規(guī)范；（4）相互沖突或重復(fù)的立法較多；（5）部門和地方保護(hù)的立法為數(shù)不少。

5、法的效力法的效力即法對其所指向的人們的強(qiáng)制力或約束力。（1）法的效力范圍

1）法的對象效力在法的對象效力上實行的原則有四種：

?屬人原則

?屬地原則

?保護(hù)原則

?綜合或折衷原則

我國法律對人的效力范圍：在國內(nèi)的（一律適用）對中國人{(lán)

在國外的（原則上適用）

在中國的（原則上適用）對外國人{(lán)

在外國的（原則上不適用）

2）法的空間效力

?有的法在全國范圍內(nèi)有效，即在一國主權(quán)所及全部領(lǐng)域有效。主權(quán)所及的范圍包括領(lǐng)陸、領(lǐng)空、領(lǐng)水及其底土、以及延伸意義上的領(lǐng)土——國家駐外使領(lǐng)館、在境外的本國船舶和飛行器。

?有的法在一定區(qū)域內(nèi)有效。

?有的法具有域外效力。

?國際法一般適用于締約國和參加國，但聲明保留的條款除外。

3）法的時間效力法的時間效力，指法的效力的起止時限以及對其實施前的行為有無溯及力。法的溯及力問題即新法對已經(jīng)發(fā)生的行為、事件、已形成的社會關(guān)系是否有效的問題?，F(xiàn)代民主共和國家，在法的溯及力問題上，有兩個通行的原則：

?不溯及既往的原則（從舊原則）

?有利追溯的原則（從輕追溯）法律沖突的解決機(jī)制我國立法法對于法律沖突問題設(shè)計了三種解決機(jī)制：

?明確了五個法律適用規(guī)則：即上位法優(yōu)于下位法；同位階的法律規(guī)范具有同等效力并在制定機(jī)關(guān)各自權(quán)限范圍內(nèi)實施；特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定；新法優(yōu)于舊法；法律不溯及既往。

?規(guī)定了備案審查制度。

?規(guī)定了對沖突法規(guī)的裁決和改變與撤消制度。解決法律沖突的方向是司法化。

（二）法的實施法的實施是使法律規(guī)范變成人們的行為，使法律條文轉(zhuǎn)化為社會現(xiàn)實的過程。法的實施包括法的執(zhí)行、法的適用和法的遵守，即執(zhí)法、司法和守法。

1、執(zhí)法和司法執(zhí)法是指國家行政機(jī)關(guān)及其公職人員在行使職權(quán)的過程中，貫徹實施法律的活動。司法是指國家司法機(jī)關(guān)依據(jù)法定職權(quán)和程序，具體應(yīng)用法律處理案件的專門活動。

司法與執(zhí)法的區(qū)別：（1）行政權(quán)在運行時具有主動性，而司法權(quán)則具有被動性。（2）行政權(quán)在它面臨的各種矛盾面前，其態(tài)度具有鮮明的傾向性，而司法權(quán)則具有中立性。（3）行政權(quán)更注重權(quán)力結(jié)果的實質(zhì)性，司法權(quán)更注重權(quán)力過程的形式性。（4）行政權(quán)具有應(yīng)變性，司法權(quán)則具有穩(wěn)定性。（5）行政權(quán)具有可轉(zhuǎn)授性，司法權(quán)則具有專屬性。

（6）行政權(quán)主體職業(yè)的行政性，司法權(quán)主體職業(yè)的法律性。（7）行政權(quán)效力的先定性，司法權(quán)效力的終極性。（8）行政權(quán)運行方式的主導(dǎo)性，司法權(quán)運行方式的交涉性。（9）行政權(quán)的機(jī)構(gòu)系統(tǒng)內(nèi)存在官僚層級性，司法權(quán)的機(jī)構(gòu)系統(tǒng)內(nèi)則是審級分工性。（10）行政權(quán)的價值取向具有效率優(yōu)先性，司法權(quán)的價值取向具有公平優(yōu)先性。

2、守法與違法（1）守法守法即法的遵守，是指國家機(jī)關(guān)、社會組織和公民，依照法律的規(guī)定，行使權(quán)利、履行義務(wù)的活動。

?守法的主體包括一切國家機(jī)關(guān)、社會組織和個人。

《管子·任法》：“有生法，有守法，有法于法。夫生法者，君也；守法者，臣也；法于法者，民也?！?/p>

?守法的內(nèi)容包括履行義務(wù)和行使權(quán)利。

（2）違法違法，是指具有法定責(zé)任能力的組織或個人違反法律規(guī)定，不履行法定義務(wù)或侵犯他人權(quán)利，造成社會危害的行為。違法行為的構(gòu)成要件：

1）違法必須是違反法律規(guī)定的行為；

2）違法必須是在不同程度上侵犯法律所保護(hù)的社會關(guān)系的行為；

3）違法一般必須有行為人的故意或過失；

4）違法者是具有法定責(zé)任能力的自然人、法人或其他組織。

（3）法律責(zé)任

1）含義與種類法律責(zé)任是指行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應(yīng)承受的某種不利的法律后果。以引起責(zé)任的行為性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，法律責(zé)任可以劃分發(fā)為刑事責(zé)任、民事責(zé)任、行政責(zé)任和違憲責(zé)任。

2）歸責(zé)與免責(zé)歸責(zé)，也叫法律責(zé)任的歸結(jié)，是指由特定國家機(jī)關(guān)或國家授權(quán)的機(jī)關(guān)依法對行為人的法律責(zé)任進(jìn)行判斷和確認(rèn)。

歸責(zé)的原則：第一，因果聯(lián)系原則。第二，自由與必然統(tǒng)一原則。一方面，我們承認(rèn)人們是具有意志自由的，即人有對事物作出分析、判斷和選擇的能力和自主性，相應(yīng)地，我們也就承認(rèn)個人承擔(dān)責(zé)任的能力及其當(dāng)然性。另一方面，我們也要看到人的意志及其行為選擇是受到各種客觀條件的制約和決定的，環(huán)境提供的選擇范圍決定了人的自由是有限度的，因而要把違法行為放在具體的社會環(huán)境中加以認(rèn)真分析。

第三，責(zé)任法定原則。

1）責(zé)任法定原則排除和否定責(zé)任擅斷；

2）責(zé)任法定原則排除和否定有害追溯；

3）責(zé)任法定原則排除和否定非法責(zé)罰。第四，公正原則。

1）公正原則要求有責(zé)必究；

2）公正原則要求責(zé)任與違法均衡或相適應(yīng)；

3）公正原則要求堅持公民在法律面前一律平等。

我國封建制法有“八議”的規(guī)定，賦予一部分官僚貴族地主以司法特權(quán)。所謂“八議”，即議親（皇親）、議故（皇帝故舊）、議賢（德行修養(yǎng)高的圣賢）、議能（才能卓越者）、議功（對封建國家有大功勛者）、議貴（上層官僚）、議勤（對封建國家服務(wù)辛勞者）、議賓（前朝的統(tǒng)治者及其后代）。此外，我國封建制法還有“官當(dāng)”制度，即允許以官當(dāng)徒，用官爵抵罪。

第五，責(zé)任自負(fù)原則。第六，效益原則。

效益原則是指在追究行為人的責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行成本收益分析，講求法律責(zé)任的效益。必要時應(yīng)當(dāng)依法加重行為人的法律責(zé)任，提高其違法、犯罪的成本。

免責(zé)，也稱法律責(zé)任的免除，是指法律責(zé)任由于出現(xiàn)法定條件被部分或全部地免除。從我國的法律規(guī)定和法律實踐看，主要存在以下幾種免責(zé)形式：第一，時效免責(zé)；第二，不訴免責(zé)；第三，自首、立功免責(zé)；第四，補(bǔ)救免責(zé)；