保理的真相資料

保理的真相——保理釋義及與其他銀行業(yè)務(wù)區(qū)分劉晉文

【關(guān)鍵詞】保理

【全文】

緣起

二○○二年的中國(guó)銀行業(yè)，“保理”象一句美麗的口號(hào)揮不去。“神秘”成了保理的外衣，加之保理自身所具有的“可塑性”及與其他銀行業(yè)務(wù)的“相似性”，都給正確、清晰地理解保理并進(jìn)一步解決有關(guān)法律問題帶來障礙。為此，有必要首先對(duì)保理的真相加以澄清。

一、保理釋義

（一）保理的字面含義1

保理（factoring），是“保付代理”的簡(jiǎn)稱。2“保付代理”的字面含義是什么，國(guó)內(nèi)著作多沒有說明。筆者推斷，“保付代理”可以進(jìn)一步解釋為“擔(dān)保付款的代理”。這一含義實(shí)際已經(jīng)不能揭示現(xiàn)代保理業(yè)務(wù)的特征及其核心內(nèi)容，要理解其由來只有從保理業(yè)務(wù)的發(fā)展歷史中去尋找答案?，F(xiàn)代保理業(yè)務(wù)產(chǎn)生于進(jìn)口國(guó)代理商為外國(guó)出口商提供的代理服務(wù)。這些代理商收取其委托人的實(shí)物，以寄售的形式代其委托人推銷并收款，這些保理商向委托人提供買方的付款擔(dān)保。3“保理”的稱謂即成就于對(duì)這種代理服務(wù)特征的概括。

除“保理”這一大家熟悉的翻譯外，我國(guó)大陸的翻譯還有“代理融通”、“包銷代理”、“承購(gòu)應(yīng)收帳款”、“代辦代客買賣業(yè)務(wù)”等，香港翻譯作“銷售保管”。4我國(guó)臺(tái)灣則將其翻譯為“應(yīng)收帳款收買業(yè)務(wù)”、“帳務(wù)代理”、“代理融通”、“代理收帳”、“應(yīng)收帳款經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)”。5筆者認(rèn)為，上述翻譯中，“應(yīng)收帳款收買業(yè)務(wù)”似最能貼切地反映現(xiàn)代保理業(yè)務(wù)的特征及核心內(nèi)容，但為了論述方便，本文仍使用大家比較熟悉的翻譯——保理。

（二）保理是這樣一項(xiàng)業(yè)務(wù)

關(guān)于究竟什么是保理，什么不是保理，在商業(yè)界和學(xué)術(shù)界，甚至在做保理業(yè)務(wù)的人們當(dāng)中，還沒有形成一個(gè)共識(shí)。6本文不準(zhǔn)備在保理的定義方面過多糾纏，在此僅介紹英國(guó)保理理論權(quán)威薩林格在《保理法律與實(shí)務(wù)》一書中所下的定義，即：保理是指以提供融資便利，或使賣方免去管理上的麻煩，或使賣方免除壞帳風(fēng)險(xiǎn)，或以上任何兩種或全部為目的而承購(gòu)應(yīng)收帳款的行為（債務(wù)人因私人或家庭成員消費(fèi)所產(chǎn)生的及長(zhǎng)期付款或分期付款的應(yīng)收帳款除外）。7

從經(jīng)營(yíng)角度考察，保理只是一項(xiàng)金融業(yè)務(wù)。因此，以下從業(yè)務(wù)運(yùn)做入手，試圖在忽略國(guó)內(nèi)、國(guó)際保理，有追索權(quán)、無追索權(quán)保理，明、暗保理，融資、到期保理差別的情況下說明保理是怎樣一項(xiàng)業(yè)務(wù)。8

保理的基本操作環(huán)節(jié)如下：

1、申請(qǐng)保理

以賒銷方式進(jìn)行交易的賣方向銀行提出敘作保理的申請(qǐng)；銀行根據(jù)有無追索權(quán)（即：當(dāng)因買方信用問題未能清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)，銀行是的易混淆處在于：從銀行角度分析，在業(yè)務(wù)的前期都對(duì)外給付了資金，在后期又都有款項(xiàng)回收，應(yīng)收帳款在不同程度上起到了“媒介”作用；若從賣方角度分析，則在前期“喪失”對(duì)應(yīng)收帳款的處分權(quán)，在后期則又“取回”處分權(quán)。但從法律角度分析，二者卻存在明顯差別。

1、債權(quán)數(shù)量不同。

保理業(yè)務(wù)中，債權(quán)只有一項(xiàng)，即基于應(yīng)收帳款請(qǐng)求買方付款的權(quán)利。該權(quán)利本由賣方擁有，后轉(zhuǎn)讓給銀行，在發(fā)生追索的情況下，再次轉(zhuǎn)讓給賣方，雖然如此，該債權(quán)的內(nèi)容始終未發(fā)生變化。擔(dān)保貸款中則存有兩項(xiàng)債權(quán)，一項(xiàng)為銀行對(duì)賣方的貸款債權(quán)，一項(xiàng)為賣方（在讓與擔(dān)保中為銀行）對(duì)買方的應(yīng)收帳款債權(quán)，二者為主從關(guān)系，后者為前者的擔(dān)保。這一點(diǎn)可以通過賣方的會(huì)計(jì)記錄得到印證，通過敘做保理，賣方應(yīng)收帳款獲得清償，而在擔(dān)保貸款業(yè)務(wù)中，其從銀行獲得的資金構(gòu)成一項(xiàng)負(fù)債。

2、銀行對(duì)于應(yīng)收帳款的權(quán)利不同。

保理業(yè)務(wù)中，銀行繼受取得應(yīng)收帳款的“所有權(quán)”，理論上可以自由處分，不受賣方的限制（但為使追索權(quán)行使順利，這種處分一般不應(yīng)改變債權(quán)的內(nèi)容）。而在權(quán)利質(zhì)押貸款中，銀行取得的應(yīng)收帳款質(zhì)權(quán)屬定限物權(quán)，受賣方所有權(quán)的限制，不能自由處分；在讓與擔(dān)保中，銀行雖取得應(yīng)收帳款的“所有權(quán)”，但仍以貸款未獲清償為變現(xiàn)的前提。

3、賣方能否自主回贖不同。

保理業(yè)務(wù)中，賣方無權(quán)通過支付對(duì)價(jià)回贖已轉(zhuǎn)讓給銀行的債權(quán)，除非銀行同意，在有追索的情況下，賣方的回贖實(shí)質(zhì)是一項(xiàng)基于保理協(xié)議產(chǎn)生的義務(wù)而非權(quán)利。在擔(dān)保貸款中，賣方可以通過對(duì)借款的清償，恢復(fù)對(duì)出質(zhì)或讓與標(biāo)的完全的權(quán)利，銀行不能施加任何限制。有觀點(diǎn)認(rèn)為這是區(qū)分二者的關(guān)鍵。11

此外，回贖的對(duì)象也有所不同。在保理業(yè)務(wù)中通常是銀行未獲清償?shù)哪遣糠謶?yīng)收帳款，在擔(dān)保貸款中則為應(yīng)收帳款的全部。

4、其他不同。

在有追索權(quán)保理中，銀行通常還向賣方提供分戶帳管理、催收等服務(wù)。在銀行贏利手段方面，保理業(yè)務(wù)收取的是貼息及手續(xù)費(fèi)，對(duì)于貸款，銀行僅收取利息。

可見，保理與以應(yīng)收帳款為標(biāo)的的擔(dān)保貸款有著本質(zhì)上的不同。但實(shí)踐中為使二者更易區(qū)分，銀行在保理協(xié)議中應(yīng)當(dāng)避免諸如“提前”、“貸款”、“利息”這樣的字眼，而采用“提前支付”、“貼現(xiàn)”這類的字眼，12以確保銀行對(duì)應(yīng)收帳款權(quán)利的唯一性，避免對(duì)自己不利情況的發(fā)生。

（二）保理不是票據(jù)貼現(xiàn)

在提供融資的保理中，銀行的收益有相當(dāng)部分來自于“貼現(xiàn)息”，即銀行從支付給賣方的價(jià)款中扣除收買日至到期日的利息。從這個(gè)角度觀察，保理與票據(jù)貼現(xiàn)業(yè)務(wù)具有相似的運(yùn)做原理。區(qū)分二者的關(guān)鍵在于形式方面，即“債權(quán)是否證券化”。保理業(yè)務(wù)中，證明債權(quán)的是有關(guān)帳戶記錄及發(fā)票而無票據(jù)；票據(jù)貼現(xiàn)業(yè)務(wù)則以票據(jù)的存在為前提。相應(yīng)地，銀行所獲得的權(quán)利保障不同。

首先，票據(jù)權(quán)利對(duì)于銀行更有保障。

由于票據(jù)具有無因性，因此，貼現(xiàn)銀行作為持票人擁有票據(jù)所記載的全部權(quán)利，不受票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系的影響，付款人（買方）不能以其與前手（賣方）的糾紛向銀行抗辯。13但在保理業(yè)務(wù)中，銀行受讓的是基礎(chǔ)關(guān)系中的債權(quán)，債務(wù)人可將對(duì)債權(quán)人的抗辯向銀行提出。14比較而言，貼現(xiàn)銀行取得的權(quán)利更有保障。

此外，在無追索權(quán)的保理中，銀行可主張權(quán)利的對(duì)象僅買方一人，賣方不擔(dān)保債權(quán)獲得清償。而在票據(jù)貼現(xiàn)業(yè)務(wù)中，貼現(xiàn)申請(qǐng)人（賣方）并未退出票據(jù)關(guān)系，對(duì)貼現(xiàn)銀行負(fù)有擔(dān)保付款的義務(wù)，當(dāng)銀行被拒絕付款時(shí)可通過行使追索權(quán)自申請(qǐng)人處獲得賠償。

（三）保理不是福費(fèi)廷

福費(fèi)廷（forfaiting），我國(guó)臺(tái)灣翻譯作“中長(zhǎng)期應(yīng)收票據(jù)收買業(yè)務(wù)”、“無追索權(quán)出口票據(jù)貼現(xiàn)業(yè)務(wù)”，15通常是指買進(jìn)因商品和勞務(wù)的轉(zhuǎn)讓（主要是出口交易）而產(chǎn)生的在將來某一個(gè)日子到期的債務(wù)，這種購(gòu)買對(duì)原先的票據(jù)持有人無追索權(quán)。16

從上述定義不難看出，福費(fèi)廷業(yè)務(wù)與無追索權(quán)保理有很多相象之處，比如，轉(zhuǎn)讓的均是債權(quán)，對(duì)于賣方均無追索權(quán)，債權(quán)一旦轉(zhuǎn)讓，對(duì)于賣方來講，交易即告完結(jié)。而且，從理論上講，福費(fèi)廷業(yè)務(wù)確實(shí)也不排除對(duì)應(yīng)收帳款的運(yùn)做，但通常還是會(huì)只針對(duì)本票、匯票進(jìn)行。除此以外，二者更多的區(qū)別還是來自于對(duì)經(jīng)濟(jì)因素的考慮：福費(fèi)廷通常適用于為中長(zhǎng)期的資本貨物出口提供具有幾年期限的資金融通，而保理一般適用于為消費(fèi)品出口提供期限為90-180天的資金融通；保理僅擔(dān)保買方的信用風(fēng)險(xiǎn)，福費(fèi)廷業(yè)務(wù)還承擔(dān)政治風(fēng)險(xiǎn)、資金轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)等。17

（四）保理不是托收

托收，是收款人委托銀行向付款人收取款項(xiàng)的結(jié)算業(yè)務(wù)。托收不是銀行信用，銀行對(duì)最終能否收到款項(xiàng)不承擔(dān)任何擔(dān)保，這一點(diǎn)與有追索權(quán)的保理相同。但二者卻有著本質(zhì)的區(qū)別。

委托代理關(guān)系是銀行托收關(guān)系的核心。在委托人（賣方）與銀行之間，這種代理關(guān)系由委托書確認(rèn)。而保理業(yè)務(wù)的重要特征就是應(yīng)收帳款的“所有權(quán)”從賣方處轉(zhuǎn)移給銀行，銀行實(shí)際上是在替自己計(jì)帳和收帳，即使有追索權(quán)存在，也不影響這一性質(zhì)。表現(xiàn)到形式上，托收中銀行以賣方的名義向買方收取款項(xiàng)，回收的款項(xiàng)構(gòu)成賣方債權(quán)的清償；而保理業(yè)務(wù)中，銀行是以自己的名義向買方收取款項(xiàng)，回收的款項(xiàng)構(gòu)成銀行債權(quán)的清償。

此外，在托收業(yè)務(wù)中，委托人一般會(huì)簽發(fā)以自己為收款人，以買方為付款人的匯票交由銀行代為收取。而保理中沒有票據(jù)出現(xiàn)。

（五）綜述

從以上比較可以得出如下的結(jié)論：債權(quán)的“所有權(quán)”是否發(fā)生完全轉(zhuǎn)移、是否為了銀行利益、是否以票據(jù)為債權(quán)憑證是保理與