法律解釋的沖突與調(diào)和：中庸精髓的再現(xiàn)

法律解釋的沖突與調(diào)和：中庸精髓的再現(xiàn)

引言：法律解釋存在的必要性及操作可行性

法律，微言大義。我們生存的空間是一個(gè)由法律構(gòu)建的規(guī)范系統(tǒng)，但是，“法律是什么”這個(gè)命題卻并沒(méi)有得到過(guò)很好的解決。古希臘詩(shī)人海希奧德“把非理性的自然界的nomos同人類(lèi)理性的世界的規(guī)則相對(duì)照”，在對(duì)詭辯派的論戰(zhàn)后，認(rèn)為“法律乃是建立在公平基礎(chǔ)上的一種和平秩序”.[1]后世的自然法學(xué)家們則相繼給出了內(nèi)容不同但是本質(zhì)相同的對(duì)于法律的理解，認(rèn)為“真正的法律乃是一種與自然相符合的正當(dāng)理性”。雖然以后的法學(xué)又經(jīng)歷了康德的先驗(yàn)唯心的洗禮，經(jīng)受了薩維尼的歷史法學(xué)、邊沁為代表的功利主義法學(xué)、約翰·奧斯丁為代表的分析法學(xué)及社會(huì)學(xué)法學(xué)運(yùn)動(dòng)和現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)運(yùn)動(dòng)的沖擊，每個(gè)偉大的法學(xué)家都在自己的立場(chǎng)上給出了自己對(duì)法律的不同理解，卻或多或少缺乏一種可操作性的表述在里面，但是，法律的權(quán)威卻從幾千年前的古希臘流傳至今。

法律解釋的歷史同法律存在和發(fā)展的歷史同樣悠久，但是，法律解釋的真正勃興卻是在概念法學(xué)的式微之后。在盛行于19世紀(jì)的西方的概念法學(xué)看來(lái)，“適用法律的過(guò)程，就是把某個(gè)生活事實(shí)歸入到某個(gè)特殊的概念中的過(guò)程”，在這種完美而和諧的法律適用觀下，“通過(guò)邏輯演繹推理，就可以對(duì)任何一個(gè)法律問(wèn)題提供了確切的答案”.這種法律觀當(dāng)然是建立在法律語(yǔ)言的確定性和形式邏輯的完備性的基礎(chǔ)上，但是，從理論上來(lái)說(shuō)，語(yǔ)言本來(lái)就是一個(gè)具有開(kāi)放性的因子，它會(huì)因語(yǔ)境的改變而改變，出現(xiàn)歧義和模糊，法律語(yǔ)言作為語(yǔ)言的分支自然也逃脫不了變化的宿命；現(xiàn)代生活的急劇變化也使得立法語(yǔ)言不能在采取充分理性思維下進(jìn)行，因?yàn)?，現(xiàn)在的立法最缺乏的就是時(shí)間，這樣的立法往往缺乏充分的法理分析，其不確定性和模糊性表現(xiàn)的則更為明顯；立法者自身的偏見(jiàn)或者說(shuō)自身的學(xué)識(shí)也多少會(huì)造成自己的真實(shí)意思不能通過(guò)一個(gè)最準(zhǔn)確的語(yǔ)詞表達(dá)出來(lái)，這自然也造成了法律適用的困難……如此等等，便成就了法律解釋存在的根源。因此，季先生在他的文章的第一段就借用了沈宗靈先生的話來(lái)表達(dá)了自己對(duì)法律解釋存在的推崇，“法律只有通過(guò)解釋來(lái)發(fā)現(xiàn)、補(bǔ)充和修正，才會(huì)獲得運(yùn)用自如、融通無(wú)礙的彈性”.就像政治家所說(shuō)的，“法律如果沒(méi)有法院來(lái)闡說(shuō)和界定其真正含義和實(shí)際操作，就是一紙空文”.

接著，季先生在下面的文章中用了“關(guān)鍵是怎樣進(jìn)行解釋、怎樣認(rèn)識(shí)解釋”這樣的字眼來(lái)表達(dá)自己對(duì)法律解釋操作性的關(guān)注。對(duì)法律解釋的研究，大致可以區(qū)分為理論和操作兩個(gè)有機(jī)聯(lián)系的方面。理論方面的探討以厘定概念為依歸，它要回答的基本問(wèn)題是何謂法律解釋?zhuān)徊僮鞣矫娴姆治鲆灾笇?dǎo)行動(dòng)為指向，它包括解釋技術(shù)和解釋制度兩個(gè)層面，要回答的基本問(wèn)題是如何操作法律解釋。但是，顯而易見(jiàn)的是，無(wú)論是在理論層面，還是在操作層面，首要解決的問(wèn)題卻是進(jìn)行法律解釋的基石觀念是什么，即站在什么立場(chǎng)上來(lái)進(jìn)行法律解釋。季先生顯然是看到了這個(gè)問(wèn)題的研究在中國(guó)的不深入性，于是在接下來(lái)的行文中，他丟出了兩種法律解釋的“基本立場(chǎng)”——客觀主義與主觀主義，并將讀者引入了接下來(lái)他要論述的自己的認(rèn)識(shí)：在他看來(lái)是一種“天人合一”式的解釋觀。

一、兩種解釋觀的沖突：法律決定論與法官主觀論的抉擇

季先生在推出法律決定論之前，先簡(jiǎn)要介紹了大陸法系和英美法系的在對(duì)待條文態(tài)度上的區(qū)別，不過(guò)在這里，我卻是對(duì)他提到的“要把握某種社會(huì)秩序的基本特性，其實(shí)只須看法官和法律條文的關(guān)系”這樣的論斷有所懷疑，須知，社會(huì)秩序包含了很多龐雜的內(nèi)容，有經(jīng)濟(jì)、政治、文化等等，而不僅僅是通過(guò)看法官與法律條文的關(guān)系就能看出來(lái)的，因此，對(duì)于治學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)募鞠壬鷣?lái)說(shuō)，我覺(jué)得還是把社會(huì)秩序改為“社會(huì)法律秩序”更為妥當(dāng)。在這部分中，先生把兩種觀點(diǎn)的對(duì)立展示得一覽無(wú)余。

法律決定論

季先生在介紹這樣一種觀點(diǎn)的同時(shí)，將薩維尼作為了這種觀點(diǎn)的支持者，還將凱爾森的純粹法學(xué)作為了典型。在他的介紹說(shuō)，“按照決定論的思維模式，法是全知全能的；法官不能以無(wú)法可依為理由來(lái)拒絕作出判決，而必須通過(guò)解釋發(fā)現(xiàn)包括在法律體系之中的具體的規(guī)范。法被理解為一個(gè)自我封閉、自我準(zhǔn)據(jù)、等級(jí)森嚴(yán)的體系，一切事實(shí)關(guān)系都必須而且能夠包攝其中”。這樣的看法的提出似乎與盧曼的“系統(tǒng)理論”有著不謀而合之處。在盧曼看來(lái)，后現(xiàn)代社會(huì)的法律如活的生命體一樣，是“自我塑成的”。季先生的“系統(tǒng)自足性”的字眼表彰著法律是一個(gè)能夠“自我選擇、自我優(yōu)化、自我完善”的系統(tǒng)。我覺(jué)得奇怪的是，對(duì)于持這個(gè)觀點(diǎn)的學(xué)派，季先生卻只是詳細(xì)介紹了法國(guó)的注釋學(xué)派，卻沒(méi)有對(duì)概念法學(xué)的對(duì)法律條文的終極崇拜作一番介紹，難免有點(diǎn)美中不足的感覺(jué)。

法官主觀論

在這部分的論述中，季先生一開(kāi)始就明確指出這種思想的內(nèi)涵：作出判決的活動(dòng)其實(shí)只是一種主觀性行為，法庭的辯論以及法律解釋只不過(guò)是掩蓋其主觀任意性的偽裝。接著，他舉了耶林、決斷主義、科學(xué)法學(xué)的例子來(lái)說(shuō)明這個(gè)道理：進(jìn)行社會(huì)利益衡量的實(shí)質(zhì)便是主觀推理。在這里，季先生顯示了他的博學(xué)，對(duì)各家學(xué)說(shuō)如數(shù)家珍，信手拈來(lái)，眾多的學(xué)說(shuō)之后的實(shí)質(zhì)卻還是在說(shuō)明了法律解釋的出發(fā)點(diǎn)在于法官。

在對(duì)待司法主觀性的問(wèn)題上，季先生首先肯定了司法主觀性的不可避免性，接著提出了兩種對(duì)待這個(gè)問(wèn)題的觀點(diǎn)：一為在客觀性和科學(xué)性的統(tǒng)一理論前提下，通過(guò)經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的素材、方法來(lái)保障和加強(qiáng)審判的客觀性以及通過(guò)先例、現(xiàn)象的分析來(lái)預(yù)測(cè)判決結(jié)果的嘗試；二為在承認(rèn)主觀價(jià)值判斷和保持演義思維的結(jié)構(gòu)的同時(shí)，通過(guò)對(duì)于各種價(jià)值判斷的先后、輕重、優(yōu)劣進(jìn)行科學(xué)的理由論證和交換計(jì)算來(lái)實(shí)現(xiàn)法律決定的客觀性、妥當(dāng)性的嘗試。第三個(gè)觀點(diǎn)是采用“法律學(xué)的解釋學(xué)”的方法，在給出一定的限定的情況下，讓讀者根據(jù)自己的主觀價(jià)值來(lái)解釋文本。

之后，季先生還介紹了德沃金的解釋觀，側(cè)重介紹了法的“統(tǒng)合性”，用他的話來(lái)說(shuō)，是“在過(guò)去的政治決定的積累和由此推導(dǎo)出來(lái)的權(quán)利義務(wù)之間都保持了特殊的一致性的整體結(jié)構(gòu)”。但是，德沃金把法律解釋的客觀化機(jī)制基本上局限在職業(yè)法律家的語(yǔ)言共同體的范圍之內(nèi)，甚至沒(méi)有考慮律師的解釋、檢察官的解釋與法官的解釋的關(guān)系，當(dāng)然更不像麥考密克那樣把法院之外的市民個(gè)人間的互動(dòng)關(guān)系和社會(huì)常識(shí)也納入法律推論的視野。雖然，德沃金希望自己構(gòu)建一套新的解釋理論，但是，其指出的背后的規(guī)則實(shí)際上還是沒(méi)有逃出決定論的錮囿。

二、法律議論的法哲學(xué)思索：抽象兩種法律解釋觀的共性

言及于此，季先生只是把兩種解釋觀的對(duì)立與沖突展現(xiàn)在世人面前，但是，具體如何解決，季先生則采取了站在法律解釋的上位概念——“法律議論”的基礎(chǔ)上，求取兩種法律解釋觀的共性的方式來(lái)解決。

在這種方法的運(yùn)用中，季先生引用了托爾敏的法律議論的三段論、阿列克西的合理性論證理論、哈貝馬斯的對(duì)話性論證理論來(lái)闡述了法理學(xué)的發(fā)展趨勢(shì)，即“在復(fù)雜化的現(xiàn)代社會(huì)中，法律解釋必須在程序、議論、合意等‘函三為一’的多元結(jié)構(gòu)中來(lái)把握”。事實(shí)上，我們可以看到的是，阿列克西的法律論證理論是在法學(xué)領(lǐng)域試圖走出“明希豪森困境”所邁出的堅(jiān)實(shí)的一步，這種觀點(diǎn)在自身的邏輯上還是站得住腳的。

在介紹完西方學(xué)者的觀點(diǎn)之后，季先生又將中國(guó)傳統(tǒng)的法律解釋的方式做出了一反客觀而又深刻的探討。他指出，傳統(tǒng)中國(guó)法律解釋的在于：一是“不可言說(shuō)”，主要是基于禮制的考慮；二是“無(wú)窮之辭”，推論和前提及貫穿于其中的邏輯規(guī)則的永無(wú)止境的追加過(guò)程；三是“以吏為師”，側(cè)重于通過(guò)官吏的職權(quán)來(lái)保障法令的統(tǒng)一和實(shí)效；四則為“以和為貴”，這是最后要達(dá)到的理想的和諧狀態(tài)。他還指出了中國(guó)古代還存在的另一種解釋方式，用他的話來(lái)說(shuō)是“一定限度內(nèi)的解釋的當(dāng)事人主義”，法官在某種程度上將法律模糊交給當(dāng)事人自己衡量，法官只起到一個(gè)中介作用，負(fù)責(zé)將糾紛推向一個(gè)平衡的結(jié)果。季先生對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律解釋的研究可謂精辟至極，他的在接著的對(duì)中國(guó)當(dāng)代的法律解釋的議論中，字字珠璣。季先生指出，當(dāng)代中國(guó)法律解釋與古代法律解釋“并無(wú)本質(zhì)的不同”，斯芬克司式的解釋方法仍然得以沿用，在尋乎合乎正義的法律決定的巡禮過(guò)程中，當(dāng)事人可望逐步吐盡故事和意思之絲，蛻化成規(guī)規(guī)矩矩的“法律之蛹”。如果當(dāng)事人自己妥善地解決了問(wèn)題，法官和法律就溶解在當(dāng)事人的協(xié)議之中僅僅作為媒體而存在。但是，如果當(dāng)事人之間不能達(dá)成共識(shí)，那就必須即時(shí)進(jìn)行判決并強(qiáng)行執(zhí)行之。他還介紹了我國(guó)司法解釋權(quán)的構(gòu)成情況，指出了中國(guó)的司法解釋其實(shí)就是細(xì)則化的立法。

在對(duì)法律議論的探討中，季先生詳盡地介紹了托爾敏、阿列克西和哈貝馬斯的學(xué)說(shuō)，粗略地看來(lái)，似乎比較混亂，但是，早混亂之中，卻有一根主線，即尋找法律議論中主觀于客觀的最佳的結(jié)合點(diǎn)，從而為下文作好堅(jiān)實(shí)的鋪墊。

三、兩種解釋觀的調(diào)和：站在中庸主義的立場(chǎng)上

在談?wù)撁艿恼{(diào)和之前，我們有必要先對(duì)中庸做一下正名。不知道從何時(shí)起，中庸被貼上了“和稀泥”的標(biāo)簽，中庸被象征著沒(méi)有創(chuàng)造性的代名詞。但是，真正的中庸主義卻不是如此含義。中者，不偏也，庸者，乃不倚也?？鬃诱f(shuō)過(guò)：“君子和而不同，小人同而不和?！笔钦f(shuō)有德人交友雖然要重視和，但必須掌握一個(gè)分寸，不能不管是與非、正與邪，一律采取一致的態(tài)度；所謂“同而不和”，是說(shuō)小人之交什么都采取一致的態(tài)度，實(shí)際上是內(nèi)心各懷鬼胎，并不是真和。前者為交友，后者為結(jié)黨?？鬃舆€說(shuō)過(guò)：“君子周而不比，小人比而不周?！笔钦f(shuō)君子出于公心，普遍對(duì)人親厚，不偏黨少數(shù)人；而小人則出于私心，偏黨少數(shù)人，不能普遍對(duì)人親厚。這兩段話說(shuō)明中庸之道所提倡的關(guān)系協(xié)調(diào)是極有原則性的。為了協(xié)調(diào)各種人際關(guān)系，孔子闡明了許多道德規(guī)范，其中的“仁”就是一切道德規(guī)范的基礎(chǔ)。仁，就是現(xiàn)在所謂的“愛(ài)心”?？鬃涌偸前选叭省焙汀皭?ài)”連在一起的，如“泛愛(ài)眾而親仁”、“樊遲問(wèn)仁，子曰：‘愛(ài)人’”、“唯仁者能好人，能惡人。”由此可見(jiàn)，中庸之道主張協(xié)調(diào)人際關(guān)系，具有十分崇高的目的，亂和稀泥之說(shuō)是沒(méi)有根據(jù)的。[10]有了這樣的理念做前提，我們來(lái)分析季先生提出的第三條道路就好理解得多。

在他的“對(duì)在哪里？錯(cuò)在哪里？”這個(gè)部分的文章中，季先生提出了本文的歸宿：“本文所說(shuō)的中國(guó)實(shí)用法學(xué)生成及發(fā)展的第三條道路，也就是指以程序和議論為雙軌的法律解釋學(xué)的規(guī)范化、體系化、制度化?！比绾蝸?lái)理解他的“程序與議論為雙軌”？程序的提出是因?yàn)榛谒痉ōh(huán)境的考慮。是出于“確保對(duì)話性論證的環(huán)境不被情緒化、防止輿論壓力左右法官的推理和心證”的選擇結(jié)果，而議論的提出則是考慮到“我國(guó)的司法實(shí)際工作中還沒(méi)有真正建立起有關(guān)推理、論證的一系列規(guī)則，沒(méi)有形成整合性概念，沒(méi)有充分的學(xué)理研究的積累”的使然。而這種“議論”模式的選擇的卻在其第二部分就已經(jīng)明顯的給出，即：“用法治國(guó)家原理以及程序性條件來(lái)限制法官的專(zhuān)斷，用議論以及對(duì)話性論證來(lái)實(shí)現(xiàn)理想意義上的合意，通過(guò)各種論據(jù)之間的整合性和序列性來(lái)協(xié)調(diào)主觀和客觀的關(guān)系來(lái)限制合意的無(wú)限反復(fù)”。這種“天人合一”的狀態(tài)下的模式的選擇，是一種在理論上完全美化的選擇，是一種典型的中庸思想的反映，也許在實(shí)踐中是難以操作的。季先生的文章中也沒(méi)有談到具體制度的建構(gòu)，是為一大遺憾。

結(jié)語(yǔ)：法律解釋的最終依歸

法治是人類(lèi)社會(huì)借助于法律進(jìn)行自我調(diào)控的事業(yè)，在法律與人之間，人是一種能動(dòng)的因素：無(wú)論是法律的創(chuàng)制還是法律在現(xiàn)實(shí)生活中的付諸實(shí)施，都是人的一種活動(dòng)；缺少人的因素，法律不足以自成，不足以自行。[11]然而人的獸性因素，或者是因?yàn)椤盁岢酪餐鶗?huì)使擁有職權(quán)者濫用權(quán)力”[12]，恣意因素自然也應(yīng)受到客觀的限制——遵循條文的原則也就成為應(yīng)當(dāng)。只是在如何結(jié)合上面，古往今來(lái)的法學(xué)家們始終沒(méi)有一個(gè)合理又十分可行的方案。季先生的文章無(wú)疑是黑暗中的一道曙光，即使這樣的文章難免也沒(méi)能逃出實(shí)行難的窠臼，但是，我們至少有了一種方法，一種思維的角度。在《真理與方法》中，伽達(dá)默爾寫(xiě)道：“法律不是擺在那兒供歷史性地理解，而是要通過(guò)被解釋變得具體地有效。”[13]同樣可以理解為，我們做出法律解釋的結(jié)果并不只是作為供人鑒賞的花瓶，而應(yīng)該作為一種工具，發(fā)揮法律的治理作用。也像季先生的結(jié)尾說(shuō)的那樣：“如果法律解釋學(xué)不能最終落實(shí)到判決理由上，那么一切便成為空談”。

注釋

[1][美]E·博登海默：《法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年1月修訂版鄧正來(lái)譯

謝鴻飛：“論法律行為概念的緣起與法學(xué)方法”，載于法律思想網(wǎng)，2003年7月12日訪問(wèn)

參見(jiàn)劉楠：“變法模式下的中國(guó)民法法典化”，《中外法學(xué)》2001年第1期

參閱沈宗靈：“論法律解釋”，《中國(guó)法學(xué)》1993年第6期，第58頁(yè)

參見(jiàn)漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書(shū)館1980年版，第111-112頁(yè)，程逢如、在漢、舒遜譯

張志銘：《法律解釋操作分析》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，

這種觀點(diǎn)實(shí)際上就是強(qiáng)調(diào)對(duì)判例的研究，指導(dǎo)后來(lái)的解釋工作

此種觀點(diǎn)在我看來(lái)，指的是先要進(jìn)行一個(gè)價(jià)值排序的程序，而后按照價(jià)值的輕重來(lái)進(jìn)行思維和解釋

指的是就任何陳述或命題的理由、基礎(chǔ)或根基提出疑問(wèn)時(shí)，可能出現(xiàn)的三種結(jié)果：一為無(wú)窮地遞歸，以至無(wú)法確立任何論證的根基；二為在相互支持的論點(diǎn)或者論據(jù)之間進(jìn)行循環(huán)論證；三為在某個(gè)主觀選擇的點(diǎn)上斷然終止論證過(guò)程，如通過(guò)宗教信仰、政治意識(shí)形態(tài)或其他方式的“教義”來(lái)結(jié)束論證的鏈條。參見(jiàn)舒國(guó)瀅：“走出明希豪森困