習慣的價值及其在中國司法中面臨的問題

習慣的價值及其在中國司法中面臨的問題

一、習慣的歷史和現(xiàn)代價值

人類文化的發(fā)展，經歷了一個相當漫長的發(fā)展過程。在原始社會中，人類為了發(fā)展自身，在勞動的基礎上產生了各種各樣的文化，其中一支重要的文化我們將它稱之為“調整性文化”，即對人們的行為能夠起到一種規(guī)范、約束、調整等作用的文化類型，這種文化類型諸如各種習慣、禮儀、風俗、禁忌等等(以下文統(tǒng)稱為習慣)。原始社會的調整文化是原始社會所形成的習慣和風俗。習慣和風俗，作為人類社會早期調整文化，在社會生活中充當著主要的調整角色，發(fā)揮著調整功能。恩格斯在對氏族制度考察之后指出：“一切問題，都由當事人自己解決，在大多數(shù)情況下，歷來的習俗就把一切調整好了”。①習慣和風俗是原始社會人們的行為準則，也是處理社會事務的主要依據(jù)。

隨著原始社會的解體，私有制和階級的出現(xiàn)，某些為階級社會所需要的習慣被賦予了法律特性，成為“習慣法調整文化”。這種“習慣法調整文化”為后來的成文法調整文化積累了大量的文化元素。到了成文法時代，法律調整文化成為社會生活中占主導地位的調整文化。習慣和原始社會解體過程中的習慣法調整文化逐漸讓位。但是，這并不等于習慣調整文化全部瓦解或銷跡。習慣仍以其頑強的生命力遺存下來，成為人們的心理積淀或意識表現(xiàn)，在社會生活中以隱文化形態(tài)發(fā)揮功用。

原始社會的各種社會調整文化為法律的產生創(chuàng)造了前提。有位學者指出：原始社會“這種調整文化的逐漸積累，在原始社會解體過程中，就成了產生法律規(guī)范的‘建筑材料’”。②隨著原始社會的逐步解體，原始社會的習慣調整文化雖不會立即消失和全部解體，但也逐漸地滲入到“習慣法調整文化”之中。美國法學家埃爾曼把這種現(xiàn)象稱之為“習慣的讓位”。他說，在普通法以外的其他地區(qū)，習慣作為法律淵源的存在往往只被當作一種古代遺產，它們或早或遲都要讓位于形成一個國家法律制度的更為現(xiàn)代的方式。③

關于習慣在人類早期社會中的作用以及習慣與法律的關系成為文化人類學家以及法學家長期研究的問題。原始社會的解體，既是一種社會形態(tài)的轉型，同時也是一種隨社會形態(tài)轉型而伴生的文化轉型。在這個轉型過程中，習慣發(fā)揮了重要的作用。一位英國法學家G·D·詹姆斯指出：在一個法律體系的初創(chuàng)階段，習慣往往對法律的發(fā)展起重要作用。在先進的法律體系中，習慣的重要性減弱了，現(xiàn)已幾乎不再是一個發(fā)展英國法的因素。然而，不僅因為它在歷史上的重要性，而且因為在某些領域，它仍是英國法的重要組成部分。④詹姆斯還進一步研究了習慣與法律的關系。他認為，習慣和法律的聯(lián)系是顯而易見的，因為不論什么法律體系，人們總是遵循習慣，因為它體現(xiàn)著公正的思想，而且在處理人與人之間的關系上，被認為很有用處。因此如果一項規(guī)則到了具有習慣的效力的地步，對于它最終被通過為法律規(guī)則人們將不會感到奇怪。因此，習慣可以被認為是法律的一個淵源。在習慣法發(fā)展過程中，如果就某項具體問題的習慣被認為是經得住推敲的，往往就會被收入法律。詹姆斯指出：習慣之所以被接受為法，一個重要的原因是，在法律發(fā)展的初期，法律并沒有像現(xiàn)在這么受人尊重。所以，對他們來說，施行已有的習慣，比創(chuàng)造和施行全新的法律要容易得多。詹姆斯還指出：法律和習慣之間保持密切關系的另一個原因是，隨著習慣的發(fā)展，人們更加信任和依據(jù)習慣。所以，法律沒有正當理由不應干涉習慣，尤其是貿易和商業(yè)習慣，有許多幾百年前形成的習慣，經過相當長時間才被納入一般法律。⑤

除了人類早期遺存下來的習慣文化之外，人類在發(fā)展進程中還常常創(chuàng)造著一些新的習慣。某些新的習慣在人類社會進入法律時代的社會生活中居于不太重要的地位。譬如有關服飾、禮節(jié)或有關重大生活事件的儀式等。這類習慣一般與占主導地位的法律文化沖突較少。但也有某些新的習慣，對社會生活影響較大，它產生一些較為具體的“權利”、“義務”或“責任”。譬如有關子女的財產繼承，各類糾紛的解決方式，婚姻的締結與解除等等，這本應屬法律涉足的領域，但在法制不發(fā)達的社會或區(qū)域內，往往是依照著一些習慣文化來加以調整，而且在該社會或區(qū)域內，這種調整方式得到多數(shù)人的默認和贊許。

與經濟全球化形成反差的文化多元化越來越得到人們的共識，這是一個頗為有趣的世界現(xiàn)象和文化現(xiàn)象。因為經濟全球化所呈現(xiàn)的是越來越多的統(tǒng)一和劃一，原來互不影響的彼此產生影響和依賴，大家的命運都捆綁在一起，用當年蘇聯(lián)總統(tǒng)戈爾巴喬夫的話講，就是“我們都是一個船上的乘客”，一榮懼榮，一敗懼?。欢幕嘣瘎t展現(xiàn)的是越來越多樣的民族個性和特性。多元化用一種最普通的話來講，就是“不一樣”，各有各的生活準則和文化模式和樣態(tài)。在這樣一種大的社會背景下，習慣作為一種最具個性特征的社會調整文化，必然會引起人們的重新關注，對它的價值和作用重新評估，就成為一件較為“時尚”的事情。就學術層面而言，習慣風俗是法理學最基本的問題之一，也是法律文化研究的基本命題。從國內法角度而言，法律的單一性統(tǒng)一性和習慣的豐富性多樣性也形成了鮮明的對照和反差。這種鮮明的對照和反差促生了無數(shù)有趣的和有意義的問題群，也蘊涵著其作為研究對象的旺盛的生命力。

二、習慣在中國司法中所面臨的問題

習慣不僅是早期法律文化中法律的重要淵源之一，而且在現(xiàn)代社會，習慣仍在某種特定情況下成為現(xiàn)代法律的淵源之一。這一點尤其表現(xiàn)在民法文化之中。在世界民法文化中，有一條被許多國家所認可的民事法律原則，即“有法律依法律，無法律依習慣，無習慣依法理”。當司法過程中出現(xiàn)法律尚未能涉足的領域或問題時，允許法官依習慣處置。在有些國家，這成為一條法律的明文規(guī)定；在有些國家，這只是一種法理上的解釋。但在司法過程中，此種情況比比皆是?，F(xiàn)代法律盡管發(fā)展到如此精細的地步，也難以囊括所有的社會生活領域。這也許是法律的缺陷之一。

在中國原有的法律體系中，習慣的概念只出現(xiàn)在有關處理民族區(qū)域自治及其相關領域的法律中，用來規(guī)定民族習慣在法律中的地位和作用。而作為一般規(guī)范意義的習慣概念在法律中并沒有一個明確的表達。近幾年來，習慣在中國現(xiàn)行法律體系中和司法中的地位和作用有了比較顯著的變化，由原來的法理解釋變成了法律規(guī)定和司法解釋。2007年3月19日頒布的《物權法》第85條規(guī)定：“法律、法規(guī)對處理相鄰關系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當?shù)亓晳T。”該條款明確了可以依照當?shù)亓晳T做出裁判。2004年4月1日生效的最高人民法院《關于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋(二)》第10條規(guī)定：“當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應當予以支持：(一)雙方未辦理結婚登記手續(xù)的；(二)雙方辦理結婚登記手續(xù)但確未共同生活的；(三)婚前給付并導致給付人生活困難的。適用前款第(二)、(三)項的規(guī)定，應當以雙方離婚為條件。”這一司法解釋對廣泛存在于社會生活中的民間習俗——彩禮——進行了確認，并對進入司法領域的返還彩禮糾紛給出了原則性的解決辦法。

這樣一些帶有標志性的立法規(guī)定和司法解釋，給中國的司法審判注入了活力，也帶來許多在法律理論和法律實踐中需要討論的空間。允許法官依習慣斷案，可能帶來種種問題。雖然法律上可以規(guī)定，對習慣的引用需設置許多前提。這種前提一般總是確定為：法無明文規(guī)定，或政策無明文規(guī)定，并且要引用的習慣以與法律和政策精神或公認的社會道德準則不相抵觸等等。但在實踐中，或者由于執(zhí)法者的自身素質的原因缺少對一種習慣的判斷能力，或者由于一種習慣具有超常強力，司法判決就難免出現(xiàn)與法律精神相悖的結果。

在司法實踐層面，從法律理論上講，全國任何一級法院都存在著司法中如何適用習慣的問題。但以江蘇省姜堰市人民法院幾年來的探索和實踐為代表，可以從中管窺習慣在中國司法中所面臨的問題。筆者對其中的問題做以下一些分析。下面是姜堰市人民法院2007年2月6日審判委員會討論通過的《關于將善良風俗引入民事審判工作的指導意見(試行)》。

“為將民間善良風俗引入民事審判工作，促進公平正義，保障社會和諧穩(wěn)定，根據(jù)相關法律規(guī)定，結合我市社會發(fā)展水平，特制定以下指導意見。

第一條[概念]本意見中所指善良風俗，是指在一定地區(qū)內得到人們的普遍公認，且不違反法律和國家政策，在生活實踐中反復適用的一些習慣、慣例和通行的做法。

第二條[基本原則]對當事人民事爭議事項的裁判，法律、政策有明文規(guī)定的必須適用法律、政策，沒有明文規(guī)定的可以參照本地的善良風俗。

第三條[確認標準]有下列情形之一的，不得確認為善良風俗：(1)危害國家安全國家利益的；(2)妨害社會公共利益的；(3)侵犯他人合法權益的；(4)不符合社會主義道德規(guī)范的。

第四條[報告及確認制度]法官應注意收集當?shù)氐纳屏硷L俗，及時向院業(yè)務庭和審判管理部門報告。審判管理部門應當進行甄別、整理，提請院審判委員會討論決定，并報上級法院備案。

第五條[禁止性規(guī)定]參照善良風俗裁判時，不得損害國家、集體、社會公共利益，不得損害第三人利益，不得違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

第六條[經驗法則]法官應當根據(jù)日常生活經驗，自覺將與案件有關的風俗、習慣作為認定案件事實的經驗法則；在法無明文規(guī)定時，可將善良風俗作為評判當事人過錯責任的標準之一。

第七條[尊重意愿原則]法官在運用善良風俗時，應當充分行使釋明權，并尊重當事人的意愿。

第八條[倡導調解原則]法官應充分運用善良風俗進行調解。

當事人之間按照善良風俗自行達成的和解協(xié)議，以及人民調解委員會等基層組織主持調解下簽訂的協(xié)議，非因法定事由，一方當事人提出反悔的，法院不予支持。

第九條[保密原則]在法院主持調解下，當事人自愿達成協(xié)議，要求對協(xié)議內容保密的，法院可以將保密約定載入協(xié)議主文，法院、當事人均承擔保密義務。

第十條[地域范圍]經本院確認的善良風俗，適用于本轄區(qū)當事人。本轄區(qū)以外的當事人經法官釋明后，也可以選擇適用本院確認的善良風俗。

第十一條[重大節(jié)日尊重原則]對于民間普遍遵守的重大節(jié)日和與當事人自身、家庭、直系親屬等有關聯(lián)的重大活動，在司法審判中，一般應予以尊重，但有特殊情形的除外。

第十二條[參照適用]本院執(zhí)行工作參照本指導意見。

第十三條[解釋部門]本意見由院審判委員會解釋。

第十四條[效力規(guī)定]本意見自公布之日起施行?！?/p>

可以說，這樣一個“指導意見”，將民俗習慣引入司法的相關問題都做了規(guī)定，是一個經過認真研究和思考之后推出的一個規(guī)范。在他們這個指導意見出臺前后，還制定了6個具體的指導意見，分別是“婚約返還彩禮”、“贍養(yǎng)”、“分割家庭共有財產”、“商事”、“執(zhí)行”、“保密”。那么，這樣一些指導意見的實施效果如何？據(jù)《人民法院報》記者對2004年制定的“婚約返還彩禮”指導意見試行近3年的情況調查，57件彩禮返還糾紛調撤率82％，沒有一件上訴。具體分析數(shù)據(jù)如下。

第一，調解率、調撤率明顯上升。據(jù)統(tǒng)計，2001年到2003年，姜堰法院的婚約糾紛案件有34件，判決、調解、撤訴分別為11、7、16件，判決率、調解率、調撤率分別為32％、21％、68％；2004年到2006年，姜堰法院的婚約糾紛案件有57件，判決、調解、撤訴分別為10、20、27件，判決率、調解率、調撤率分別為18％、35％、82％；同比判決率下降14％，調解率、調撤率均上升14％。

第二，審判效率明顯提高。2001年到2003年，姜堰法院的婚約糾紛案件平均審理天數(shù)為56天。2004年到2006年，姜堰法院的婚約糾紛案件平均審理天數(shù)為天，同比減少天，提高了54％。

第三，案件上訴率下降至零。2001年到2003年，姜堰法院的婚約糾紛案件有34件，判決的11件中，不服上訴的有3件，上訴率為9％；2004年到2006年，姜堰法院的婚約糾紛案件有57件，其判決的10件中，沒有一件上訴。

第四，申請執(zhí)行的案件明顯減少。2001年到2003年，姜堰法院審結34件婚約糾紛案件，當事人申請法院強制執(zhí)行的有15件，占44％；2004年到2006年，姜院法院審結57件婚約糾紛案件，當事人申請法院強制執(zhí)行的有7件，占12％，同比下降32％。⑥

來自基層人民法院的上述一些實踐和探索，突破了中國現(xiàn)行司法過去所存在的一些禁忌。當然，誠如筆者在前面所言，這樣的突破首先是立法和司法解釋的規(guī)定。但我們也可以發(fā)現(xiàn)其中所存在的明顯的問題。

其一，在思想觀念層面，對于民俗習慣引入司法判決雖然還有一些顧慮和障礙，但大多數(shù)人還是能夠接受這樣一個來自司法實踐的迫切需求所產生的新的變化和嘗試。

其二，現(xiàn)有的關于習慣的立法和司法解釋都是個別性規(guī)定，都是有特指的和專指的。這樣一個法律上的個別性和專門性規(guī)定能否普適化，即適用于所有的民商事審判，乃至擴及于行政的和刑事的審判領域，這可能是對我們提出的一個挑戰(zhàn)。這一問題的實質是如何確定習慣在司法大概念(民事、行政、刑事等所有的司法領域)中的地位和作用。

其三，最重要的問題也是最集中的問題是：如何判斷良善、標準如何確立以及根據(jù)什么來確定。無論是立法還是司法，對于習慣的定位和適用都是有前提的。這種前提一般總是確定為：法無明文規(guī)定，或政策無明文規(guī)定，并且要引用的習慣與法律和政策精神或公認的社會道德準則不相抵觸等等。這就給法官帶來了一個判斷上的艱巨任務。在民俗習慣問題上，有些屬性是明晰的，易判斷的；有些屬性是模糊的，難判斷的；有些則是相沖突的。比如彩禮、風水、女子繼承等問題都是不同的，性質也不一樣。姜堰市人民法院的《指導意見》的第3條采取了排除法來確認標準。仔細分析，每一條都需要法官再判斷。

其四，由上述問題導出一個新問題，即民俗習慣在司法判決和司法調解中的功能和作用可能是不一樣的。司法分兩個層面。司法調解，雖強調依法調解，但空間還是很大，它以當事人接受為目標。而司法判決，就要求嚴格按照法律，沒有太多的回旋余地。這樣，同樣一個案件，如果涉及民俗習慣，按照不同的司法解決路徑，就可能導致不同的解決結果。司法判決主要是依法判決，依法判決要求在民事判決、刑事判決和行政判決過程中必須堅持依照法律規(guī)定的標準進行裁判。在這個過程中，當事人的權利是不可以妥協(xié)的，不可以讓步的，也即權利是不能打折扣的；但司法調解和判決不一樣，司法調解中法官可以對當事人進行協(xié)調的，當事人之間也是可以妥協(xié)的，權利是可以打折扣的，法官可以“和稀泥”的，而且往往高明的法官是善于“和稀泥”的高手。但在司法判決中能不能“和稀泥”呢？答案是不能。比如，在司法調解中，只要當事人不提出疑義，法官可以默認某些民間通行的行規(guī)，但判決則不能。近年來在兩個關于古玩市場商品交易而發(fā)生的案件判決中，法官就明確的否定了古玩市場通行的一個“行規(guī)”，即售賣人不負責對貨物