關于海域使用權與漁業(yè)權沖突中的利益衡量

關于海域使用權與漁業(yè)權沖突中的利益衡量

論文關鍵詞海域使用權漁業(yè)權權利沖突利益衡量

論文摘要我國現(xiàn)行法律規(guī)定了海域使用權和漁業(yè)權制度，但由于權利的性質等原因使得相關權利在行使過程中存在沖突，解決兩種權利的沖突成為海域使用制度完善的重要基點。海域使用權和漁業(yè)權的平衡需要用利益衡量的法學方法，通過權利價值的衡量，使與兩種權利有關的個體利益、社會利益和制度利益達到平衡。

《中華人民共和國海域使用管理法》與《中華人民共和國漁業(yè)法》分別建立了我國的海域使用管理法律制度和漁業(yè)行政管理法律制度。但因二者均涉及到海洋資源的管理，因此在調整對象上有所重疊。這種重疊表現(xiàn)在海域使用權與漁業(yè)權的沖突。兩種權利的沖突最直接的后果是海域使用權人與漁業(yè)權的權利主體的利益沖突，在面對同一權利對象的時候必然使一方權利落空，進而造成權利秩序的混亂。構建權利間的合理秩序，平衡權利人的利益分配是立法的一種重要目標，其中用利益衡量方法解決立法上的沖突和平衡是值得研究的一個問題。

海域使用權與漁業(yè)權的權利性質與權利沖突

一、對海域使用權與漁業(yè)權內涵與性質的探討

從私權角度看，海域使用權是依照法律規(guī)定或者合同的約定所享有的對特定海域的占有、使用和收益的權利。［1］海域使用權設定的法律依據是2001年10月通過的《中華人民共和國海域使用管理法》。海域使用權的設立對于規(guī)范國家海域的使用，理順海域使用權與海域所有權的關系，完善國家海洋權益有積極作用。海域使用權制度同時影響到漁民的切身利益，涉及到相關行政管理部門職責權限如何劃分和銜接。

漁業(yè)權有廣義和狹義之分。在中國臺灣，狹義的漁業(yè)權，包括定置漁業(yè)權、區(qū)劃漁業(yè)權和專用漁業(yè)權。而廣義的漁業(yè)權，除了含有狹義的漁業(yè)權以外，還包括特定漁業(yè)權、入漁權、娛樂漁業(yè)經營權。在中國大陸，因《中華人民共和國漁業(yè)法》未規(guī)定入漁權和特定漁業(yè)權，僅僅承認養(yǎng)殖權和捕撈權，故采用狹義說；即所謂漁業(yè)權，是指自然人、法人或者其他組織依照法律規(guī)定，在一定水域從事養(yǎng)殖或者捕撈水生動植物的權利。

我國當前的《海域使用管理法》，是一部以行政管理為主導思想的立法，其目的是為了維護和保障海洋資源的管理，實現(xiàn)海洋資源的可持續(xù)利用。它對解決目前海域使用領域的“三無”現(xiàn)象，以及各種矛盾和沖突必將起到積極作用。［2］但該法確立的海域使用權則完全是以行政法為主導，以行政許可的方式使海域使用權人取得使用權，因此從其法律理念看在權利設置時就存在著與其他權利沖突的可能。現(xiàn)行的說法認為海域使用權是以使用、收益和一定程度的處分為內容的用益物權。［3］但由于《海域使用管理法》立法宗旨的限定，相應的物權關系的理順尚須其他法律規(guī)范進行調整。

漁業(yè)權的產生也是以漁業(yè)管理、保護和適度開發(fā)發(fā)展而形成的。隨著漁業(yè)環(huán)境的變化，各主要漁業(yè)國和地區(qū)逐漸向積極規(guī)劃、主動公告，配合資源管理部門制訂適當漁獲量的資源管理型漁業(yè)轉變，漁業(yè)權也是在這種背景下逐漸受重視的。關于漁業(yè)權的性質在我國學術界存在爭議，有的學者認為漁業(yè)權在我國《漁業(yè)法》中是對已經規(guī)定的養(yǎng)殖權和捕撈權的總結，立法沒有規(guī)定漁業(yè)權的概念，是立法的缺陷，應當在物權法中加以明確。也有的學者認為海域使用權的物權性質不容置疑，而漁業(yè)權不是一種物權，可以通過取消漁業(yè)權這一概念，達到保留海域使用權，從而達到消除兩者權利沖突的目的。［4］筆者采用前一種觀點，理由是：其一，漁業(yè)權和海域使用權的權利主體相互交叉，不能相互取代；其二，養(yǎng)殖證、捕撈許可證等物權形成在先，相應的法律也早已頒行；其三，漁業(yè)權制度在許多國家都已經實施，應與國際慣例和制度接軌；其四，海洋管理部門尚無相應的漁業(yè)管理權限，業(yè)務也尚不夠精通。

二、海域使用權與漁業(yè)權的權利沖突

因《海域使用管理法》中規(guī)定了海域使用權制度，《漁業(yè)法》中雖然沒有規(guī)定漁業(yè)權，但從事捕撈、養(yǎng)殖須取得養(yǎng)殖證、捕撈證。養(yǎng)殖證是養(yǎng)殖權的標志，捕撈證是捕撈權的象征，現(xiàn)實已經說明我國存在漁業(yè)權制度。同時，從《漁業(yè)法》的有關條文及其他國家的有關立法，還是可以推斷出我國《漁業(yè)法》是承認漁業(yè)權的。綜上所述，在我國，使用特定海域進行漁業(yè)活動的權利有兩種制度調整：其一為海域使用權制度；另一個為漁業(yè)權制度。海域使用權是用益物權；漁業(yè)權是準物權。從理論上講，準物權不是物權，但準用關于物權的規(guī)定；物權法強調一物一權原則，漁業(yè)權既為準物權，當然也受一物一權原則的約束。

海域使用權從其性質上看具有排他性。海域使用權人依法用海的權利，既排除了其他單位和個人妨礙其海域使用權的行使的排他性用?；顒樱峙懦藝以谄浍@得海域使用權的海域再設定其他海域使用權；也就是說海域使用權一經依法設定即對所有權的行使產生限制，是可以對抗所有權的對世權。漁業(yè)權同樣也具有物權的屬性，經依法取得的漁業(yè)權的權利所有人對漁業(yè)權所享有的權利，不僅包括占有、使用、收益等權能，還包括依法處分權利及排除他人非法干涉行使權利的權能；漁業(yè)權也具有排他性，在依法設立了漁業(yè)權的水域不能同時再設立另一種同樣性質的漁業(yè)權。海域使用權與漁業(yè)權的排他特征使兩者并存于同一客體時必然發(fā)生沖突。

當海域使用權與漁業(yè)權的權利主體為特定主體時，其權利客體是特定水域，應包括水體及其底土，海域使用權以特定水域為標的物，漁業(yè)權的直接標的物是水產資源，但水產資源是水域的一部分，因而漁業(yè)權也是以水域為標的物。［5］按照一物一權原則，同一海域不可能既存在海域使用權又存在漁業(yè)權，漁業(yè)權與海域使用權之間的沖突暴露無遺。這種沖突在現(xiàn)實中的表現(xiàn)就是海域使用權證與養(yǎng)殖證并存；在理論上的表現(xiàn)就是物權法的一物一權原則受到挑戰(zhàn)；在立法上的表現(xiàn)為海域使用權與漁業(yè)權如何協(xié)調。這兩種權利的沖突歸根到底是由這兩種權利的性質造成的，而兩證并存則是它們性質沖突的表現(xiàn)。

對海域使用權與漁業(yè)權的權利沖突平衡的研究與探討

對于特定海域的利用是由眾多權利主體進行的，這是對海域資源的共享性。［6］海域的共享性不僅指不同海域使用權人之間的共享，還應包括不同時期對同一海域的共享，涉及到可持續(xù)發(fā)展目標的實現(xiàn)。為此，必須對各種利用行為進行有效的規(guī)范。這種規(guī)范的需要就為海洋使用中的各種權利沖突的平衡提供了現(xiàn)實的依據。

為了解決這種沖突，部分學者運用民法解釋學，提出了一些方案，如認為漁業(yè)法為特別法，海域使用管理法系普通法，依據特別法優(yōu)先于普通法的規(guī)則，優(yōu)先適用漁業(yè)法，確保漁民的養(yǎng)殖權。如此，不論是堅持養(yǎng)殖權的排他性，不許海域使用權產生，還是暫時忽略排他性，賦予養(yǎng)殖權優(yōu)先效力，都能達到目的。［7］這種觀點從一個角度充分考察了兩種權利存在的社會基礎和法律背景，有較大的現(xiàn)實指導意義和立法參考價值，但仍未能完全解決海域使用權和漁業(yè)權的現(xiàn)實沖突。當利益衡量方法作為法學方法在國內外興起以后，從立法和司法兩個層面對利益的衡量，進而做出對權利的選擇和判斷不失為解決權利沖突的有效手段。

當權利的沖突源于立法的沖突時，須用立法的視角運用利益衡量方法。海域使用權與漁業(yè)權沖突究其根源為立法上的沖突。此中利益衡量所要解決的核心問題，是在立法上對海洋權利的各方主體進行權利重構，因此從立法上實現(xiàn)利益平衡，須依據一定的原則和程序，在對多元利益進行識別的基礎上，對各種利益進行比較、評價，并進行利益選擇。面對多元利益的沖突，立法者如何進行利益衡量，實現(xiàn)利益平衡，這便把利益衡量帶入了價值判斷的領域。面對相互競爭、沖突的利益與價值，立法者必須進行價值選擇，價值判斷是立法者利益衡量無法回避的問題。

對海域使用權和漁業(yè)權進行利益衡量的前提，是明確權利主體的利益關系。在海洋權利行使中存在以下各種利益：海域所有權人的利益、海域使用權人的利益、漁業(yè)權人的利益、其他第三人的利益，與海域利益相關的其他群體利益，國家對海洋管理需要的制度利益等方面的利益。

首先是制度中的各私權利益的關系，即海域使用權人的利益、漁業(yè)權人的利益、其他第三人的利益如包括海域使用權抵押人、海域使用權受讓人等利益。從民法角度講，國家作為海域所有者可作為海域使用權原始出讓人，也應是各私權利益關系中的主體。這其中海域所有權主體利益是最主要的、基本的，其他權利的衡量則應該從價值的視角研究。

其次是國家對海洋管理的制度利益與個體利益和群體利益的關系。在利益衡量時往往需要保護一種利益去克減另一種利益，但是在保護一種利益是否構成對另一種權利本身所包含的利益的侵犯，單純的利益比較容易導致一種誤解，即多數(shù)人的利益總是大于個體的利益，因而在進行利益衡量時，極易陷入僅僅是比較利益大小的泥潭。制度利益的設計也是為了平衡權利人之間的利益關系，但在我國海域使用管理和漁業(yè)管理立法為主旨的前提下，制度利益設計也是為國家作為最大的利益主體而設計的，政府作為這一利益的實施者受到最直接的保護，因此現(xiàn)有的最大利益需要調整。

再次，社會利益與個體、群體利益的關系。海域使用和捕撈、養(yǎng)殖權利的行使對與海域有關聯(lián)的社會群體產生利益互動，進而形成利益沖突。

用利益衡量方法平衡海域使用權和漁業(yè)權的沖突

如何構建合理的海洋權利機制，使現(xiàn)有的海洋權利和利益的享有者對海洋權利的行使沖突減弱，擬考慮以下兩個問題：其一，如何在海域使用權人、養(yǎng)殖權人、捕撈權人和海域所有人和其他海域原權利享有者之間的利益實現(xiàn)平衡。其二，如何達到把特定海域作為特殊物合理開發(fā)和使用的社會功能，不至于因兼顧各方利益而造成對特定海域的破壞。因此，這種利益機制的構建須用利益衡量的方法，從立法層面對海洋權利進行合理配置。

首先完善立法平衡權利人之間的利益關系。海域使用權人與漁業(yè)權人之間的利益衡量，更多體現(xiàn)在捕撈權與海域使用權的利益衡量。從以往的一般經驗來看，漁業(yè)權的權利主體一般被認為是漁民，漁業(yè)權作為漁民的基本人權，是漁民所具有的固有權利。在與海域使用權的權利主體的對比中，無論是從人數(shù)上還是從地位的弱勢狀態(tài)上來看，漁民的權利優(yōu)先配置當為合乎情理，更何況在實踐上產生的政府部門權力擴大化的現(xiàn)象，導致有關政府部門濫用行政權力、侵犯漁民權利的情況經常發(fā)生。但從現(xiàn)有的法律制度來看，我國尚未制定漁民特別法之時，漁民的特別保護則可能會造成對利益認定的簡單衡量。如果確認養(yǎng)殖權與海域使用權整合，則實際上從事漁業(yè)生產的不只是漁民單獨主體，而享有海域使用權的也有“失?！睗O民從事運輸?shù)绕渌Ｑ罄玫男袨椋约捌渌?、法人為了生存而進行的海域使用活動，其中的海域使用權的行使也體現(xiàn)出為了生活的需要的這種活動。

因此，對于漁業(yè)權的討論不能從漁民特有的主體視角出發(fā)，更應從其權利本身入手，否則會陷入誤區(qū)。從權利取得角度看，漁業(yè)權和海域使用權都是國家行政機關頒發(fā)相關證書后取得的。但海域使用權屬于新出現(xiàn)的權利品種，而漁業(yè)權從歷史上看是隨著漁業(yè)的產生就產生了，可以被視為一種歷史悠久的固有權利，其權利產生早于海域使用權，因此按照物權設置的先后順序看，在理論上漁業(yè)權應優(yōu)先于海域使用權。

其次從國家海域所有權利益和社會利益的維護角度出發(fā)構建權利平衡制度。漁業(yè)權和海域使用權的權利衡量，也應在對社會公共利益和制度利益綜合考量中進行評判。由于兩種利益面對的是海洋這一利益客體資源，因而是十分有限的，而利益主體的利益需求具有多樣性和無限性［8］，就必須要使兩者在有限的利益爭奪中達到平衡。運用綜合利益衡量的方法，從立法層面設計我國海域使用權和漁業(yè)權的利益平衡制度，可從以下3個方面加以明確，以便在立法和現(xiàn)有司法實踐中參考。

一、從社會基本價值觀角度進行協(xié)調

社會基本價值觀念系指一定社會意識形態(tài)當中占據主流地位，并已發(fā)展為成熟的、固定的道德信念及價值觀，它能夠決定社會絕大多數(shù)人的行為選擇方向及行為模式。從社會基本價值觀角度看，漁業(yè)生產者的主要群體還是漁民。近年隨著捕撈區(qū)域的縮減、漁業(yè)資源的衰退、海域工程建設等原因造成了部分漁民“失?！爆F(xiàn)象，并淪落為新的弱勢群體。法律的一般觀念是保護弱勢群體，而相應的海域使用權經營者大多具備一定的經營實力，因此在權利配置時對相對弱者的優(yōu)先配置也屬于符合社會基本價值觀范疇。

二、考慮既定法律秩序

不同利益混凝的現(xiàn)象增加了我們對各種利益定位的難度。利益衡量方法在司法實踐的應用中通過個案的處理來對不同的社會利益進行位階式的判斷，本身即為司法的任務之一。同樣，一個成熟的法律秩序內必然事實上存在法律位階制度。一個法律只有與上位階法協(xié)調一致的時候才是有效的。立法的位階促使立法在權利設置時也存在位階。上位階立法明確的權利適用高于低位階立法的權利設置。

漁業(yè)權是漁民固有的生存權利，屬于漁民的基本人權的范疇；這種權利作為漁民的固有權利，作為基本人權，屬于第一位階的權利，其設定不可能也不需要以低位階的其他權利作為依據或基礎。漁業(yè)權歷史悠久，在歷史上漁民一直享有漁業(yè)權，而且這一權利是世界上公認的；漁業(yè)權在漫長的歷史進程中基于漁業(yè)本身的需要而獲得了其天然的正當性，漁業(yè)權不是割據國家所有權而產生的。漁業(yè)獲得物對于社會來講也是人民的必要生活資料，乃人類第一需要之物品，間接講漁業(yè)權是為人類的生存而存在，該權利當屬于第一位階權利，高于一般的海域使用權的行使。

三、公共政策

在現(xiàn)代社會，公共政策已經成為一種權威性的社會價值和利益分配方案和手段，公共政策被視為政府為了既定的目標所做出的相對恒定而持久的決策。它是推動社會進步的總杠桿，成為激勵民眾、振興國力、民族自強的催化劑。

國家歷來十分重視農村政策問題，并通過立法賦予農民長期而有保障的土地使用權，以維護農民的合法權益。農村土地承包法和農業(yè)法、草原法都對農民的土地使用權，包括牧民的草原使用權做了明確的規(guī)定。但盡管中國的漁業(yè)人口居世界第一，漁業(yè)也是大農業(yè)的重要組成部分，而其法制建設還遠未跟上市場經濟發(fā)展的速度；特別是對漁民權利的保護，不管是從制度上還是從現(xiàn)實上都是非常薄弱的。如關于漁民在特定水域的漁業(yè)權，即對特定漁業(yè)水域的使用權問題，目前仍沒有明確的規(guī)定；農村土地承包也沒有涉及到漁民對公共水域承包的問題。

發(fā)展海洋經濟，促進海域合理開發(fā)也是國家經濟發(fā)展戰(zhàn)略的重要體現(xiàn)。海洋管理制度的相對落后使我國在和鄰國海洋權益爭奪中處于劣勢，我國正擬訂國家海洋發(fā)展戰(zhàn)略，同時加強近海海域的開發(fā)與管理，這對于國家主權和未來發(fā)展都具有戰(zhàn)略意義，其社會利益十分重大，比較而言顯然高于漁民群體利益