完善國有企業(yè)改革措施的法理念

完善國有企業(yè)改革措施的法理念

內(nèi)容提要：國有企業(yè)改革應(yīng)采取不同的法律形式。不需要國有經(jīng)濟(jì)控制的行業(yè)和領(lǐng)域的國有企業(yè)在依照公司法改建為公司后，應(yīng)將其國有股份與出資轉(zhuǎn)讓給自然人和國有企業(yè)以外的企業(yè)法人，徹底實(shí)現(xiàn)股權(quán)多元化。今后，國家不必在這些領(lǐng)域投資建新的企業(yè)。國有企業(yè)改革的根本途徑，是以完善的公司法人制度改建國有企業(yè)。完善的公司法人制度的根本特征是：股東財(cái)產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)的分離；股東承擔(dān)有限責(zé)任；公司具有法律上的獨(dú)立人格。公司的發(fā)展依賴于健全和完善公司法人治理結(jié)構(gòu)，即以實(shí)現(xiàn)公司利益，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)股東長遠(yuǎn)的最大利益為目標(biāo)，建立和健全公司的激勵(lì)機(jī)制和監(jiān)督機(jī)制。“債轉(zhuǎn)股”必須和國有企業(yè)改建為公司結(jié)合起來，要警惕不良債權(quán)變成不良股權(quán)。

關(guān)鍵詞：國有企業(yè)改革、公司法人制度、法人治理結(jié)構(gòu)、債轉(zhuǎn)股、員工股

在強(qiáng)調(diào)整體推進(jìn)國有企業(yè)改革的時(shí)候，必須注意一個(gè)不可忽視的發(fā)展趨勢，即國有企業(yè)改革的深化必須從行政措施、政策調(diào)整發(fā)展到主要靠法律調(diào)整。換言之，國家和企業(yè)、企業(yè)和企業(yè)、企業(yè)和個(gè)人等等之間的關(guān)系，要用法律的形式來確定；它們之間的矛盾，許多要通過法律來解決。①而在國有企業(yè)改革中發(fā)揮法律調(diào)整的作用，就必須注意相關(guān)法理念的指導(dǎo)作用和法理念本身的更新。這里，僅就其中的幾個(gè)問題作些探討。

一、將國有企業(yè)區(qū)分為不同種類的企業(yè)，并采用不同的法律形式

二、現(xiàn)階段和未來相當(dāng)長的時(shí)期，國有企業(yè)改革和發(fā)展的一大難題，是國有企業(yè)的資金需求過大，戰(zhàn)線過長，國家不可能滿足。同時(shí)，國有企業(yè)情況千差萬別，不應(yīng)該采取一種經(jīng)營模式。在這種情況下，認(rèn)真研究國外將國有企業(yè)區(qū)分為不同法律形式的經(jīng)驗(yàn)，擇其善者而行之，是非常必要的。

西方發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)國家將國有企業(yè)稱為國有化企業(yè)，包括獨(dú)資的國有企業(yè)和國家控股的企業(yè)。依照國際慣例，所謂“國家所有”僅指中央政府所有，地方政府所有，如州有、省有、市有、鎮(zhèn)有等，只能稱為“地方公有”、“地方公共團(tuán)體所有”或“公有”，而不稱“國有”。②同時(shí)，它們基于財(cái)政目標(biāo)、社會目標(biāo)、調(diào)控目標(biāo)和經(jīng)營目標(biāo)的不同要求，一般都將國有企業(yè)區(qū)分為不同類型，并采取不同的法律形式。以德國為例，國有企業(yè)分為兩種：第一，是國有企業(yè)的公法形式，包括三類：一是純粹國家壟斷企業(yè)，基于公共利益需要而設(shè)立，組織上為政府一部分，沒有自己的財(cái)產(chǎn)，經(jīng)濟(jì)往來均納入政府預(yù)算，如城市排水部門、街道清掃部門、垃圾處理部門等；二是“獨(dú)立化了的”國家壟斷企業(yè)，屬于聯(lián)邦預(yù)算法第26條中的特殊資產(chǎn)，行政上有自主權(quán)，但不是法人，預(yù)算獨(dú)立，經(jīng)營自主；三是公法自主機(jī)構(gòu)，即享有法人地位和自主經(jīng)營權(quán)的國有企業(yè)，只適用于銀行業(yè)不采用私法形式的企業(yè)，如聯(lián)邦很行。第二，是國有企業(yè)的私法形式，指國家出資并采用公司形式的企業(yè)，包括各級政府合營的混合企業(yè)和國家資本與私人資本共同參股的公私合營企業(yè)。根據(jù)聯(lián)邦預(yù)算法第65條第1款規(guī)定，聯(lián)邦只能在與聯(lián)邦的利益有重大關(guān)系，而其他方式不能更好、更省地達(dá)到聯(lián)邦所致力的目標(biāo)的情況下，參與建立私法形式的企業(yè)或在現(xiàn)有私法形式的企業(yè)中入股。③法國將國有企業(yè)區(qū)分為壟斷性國有企業(yè)和競爭性國有企業(yè)。壟斷性國有企業(yè)是國家作為唯一股東或國家控股51%以上的企業(yè)，主要集中在能源和交通領(lǐng)域，其經(jīng)營在國內(nèi)不存在競爭，也基本上不受國際市場競爭的威脅。國家對壟斷性企業(yè)的人事、價(jià)格、投資、工資等方面實(shí)行嚴(yán)格控制。競爭性國有企業(yè)是國家只持有其部分股份的企業(yè)，其經(jīng)營受國內(nèi)外市場競爭的影響。國家之所以對這些企業(yè)參股，主要基于三個(gè)原因：一是某些戰(zhàn)略性行為，如計(jì)算機(jī)、宇航，由于發(fā)展研究費(fèi)用極高，需要國家支持；二是軍工企業(yè)必須由國家控制；三是某些行業(yè)需要由國家補(bǔ)貼；四是由于歷史原因一直由國家支持的企業(yè)，如雷諾汽車公司等。競爭性企業(yè)和私人企業(yè)一樣，按照私法進(jìn)行規(guī)范，國家只行使作為股東的股東權(quán)，企業(yè)則擁有充分的經(jīng)營自主權(quán)。④日本對國有企業(yè)的分類和德國類似，主要將其分為三種：一是部門企業(yè)，為政府和地方自治體的部局所屬，國會對其預(yù)算、決算、價(jià)格、事業(yè)計(jì)劃、資金供應(yīng)、利潤處理等有決議權(quán)，并對其實(shí)行監(jiān)理。部門企業(yè)的預(yù)算、決算、事業(yè)計(jì)劃等，還必須得到大藏省的承認(rèn)。同時(shí)，受到有關(guān)政府部門的行政規(guī)制。二是公共法人，為政府或地方公共團(tuán)體全額出資，依特別法設(shè)立，委托企業(yè)經(jīng)營者經(jīng)營。該種企業(yè)幾乎和部門企業(yè)一樣受到國會和政府部門的規(guī)制，但其經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)分離，有一定的經(jīng)營自主性，比部門企業(yè)受到的監(jiān)理范圍小。三是公私合營企業(yè)，即政府或地方公共團(tuán)體持有部分股份的企業(yè)。該種企業(yè)采用公司形式，與私營企業(yè)一樣，除主管部門的規(guī)則外，其他政府部門的規(guī)制相當(dāng)輕微，國會僅保留調(diào)查權(quán)。⑤上述做法表明，將國有企業(yè)區(qū)分為不同種類，并采用不同的法律形式，已成為實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)體制的國家的通例。雖然，它們的具體做法不同，但本質(zhì)是一樣的。第一，國有企業(yè)的最基本分類，如果略去為數(shù)不多的沒有權(quán)利能力，僅作為政府機(jī)關(guān)一部分的企業(yè)不計(jì)，則僅將其區(qū)別為公法人企業(yè)和私法人企業(yè)。區(qū)別兩者的作法各異，但其根本的區(qū)別點(diǎn)是企業(yè)設(shè)立和運(yùn)營的法律依據(jù)。如僅依據(jù)立法機(jī)關(guān)的特別法設(shè)立和運(yùn)營，則稱其為公法人企業(yè)；相反，如果企業(yè)的設(shè)立、運(yùn)營僅依據(jù)商法，或者雖依據(jù)特別法設(shè)立，但運(yùn)營無例外地適用商法，則稱其為私法人企業(yè)。第二，與國有化企業(yè)的分類相適應(yīng)，在現(xiàn)有的國有化企業(yè)中，獨(dú)資的國有企業(yè)和國家絕對控股的國有化企業(yè)為數(shù)較少，僅基于公共利益而設(shè)。第三，國家僅對公法人企業(yè)進(jìn)行嚴(yán)格控制，對私法人企業(yè)則視同私人企業(yè)一樣對待，控制較輕。

毫無疑問，我國的國情不同于西方發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)國家，兩者對國有企業(yè)分類考慮的著重點(diǎn)不同。結(jié)合我國的國情，借鑒國外有益的經(jīng)驗(yàn)，可將國有企業(yè)區(qū)分為兩種情況進(jìn)行法律調(diào)整：

第一，國有經(jīng)濟(jì)需要控制的行業(yè)和領(lǐng)域的國有企業(yè)?！吨泄仓醒腙P(guān)于國有企業(yè)改革和發(fā)展若干重大問題的決定》所指出的“涉及國家安全的行業(yè)，自然壟斷行業(yè)，提供重要公共產(chǎn)品和服務(wù)的行業(yè)，以及支柱產(chǎn)業(yè)和高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)中的重要骨干企業(yè)”。該種企業(yè)還可以區(qū)別為兩類：涉及國家安全的行業(yè)和自然壟斷行業(yè)的企業(yè)宜采用獨(dú)資企業(yè)的形式，即采用類似國外公法人的形式，實(shí)行國有國營和較嚴(yán)格的控制?？紤]到企業(yè)數(shù)目較國外多，不必為每一個(gè)企業(yè)單獨(dú)立法，但可為這一類企業(yè)統(tǒng)一立法，規(guī)定它和國家的關(guān)系、人事任免和企業(yè)運(yùn)營規(guī)則等。這類企業(yè)的章程必須經(jīng)政府批準(zhǔn)，企業(yè)應(yīng)嚴(yán)格依章程運(yùn)營。提供重要公共產(chǎn)品和服務(wù)的行業(yè)，以及支柱產(chǎn)業(yè)和高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的骨干企業(yè)，宜采用公司形式即國外私法人的形式，一律適用公司法的規(guī)定，并視其需要由國家控股51%以上。

第二，不需要國有經(jīng)濟(jì)控制的行業(yè)和領(lǐng)域的企業(yè)。該種企業(yè)應(yīng)依照公司法改建為公司，其國有出資人持有的股份與出資的全部或絕大部分應(yīng)轉(zhuǎn)讓給自然人、國有企業(yè)以外的其他企業(yè)法人，收回其資金，或者吸收多方投資主體的投資，徹底實(shí)現(xiàn)股權(quán)多元化。今后，國家不必再在這些領(lǐng)域投資建新的國有企業(yè)。當(dāng)然，這種改革并非意味著國家完全放棄對非國家控股企業(yè)的監(jiān)控。除了政府的宏觀管理以外，為了保護(hù)社會公共利益，還可借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，采取兩種措施：一是在國有股轉(zhuǎn)讓時(shí)，將其股份的一部分轉(zhuǎn)讓給自愿申請、國有出資人精心挑選、企業(yè)接受、與企業(yè)有密切業(yè)務(wù)聯(lián)系的企業(yè)法人，建立若干所謂的“核心股”。既防止壟斷，也有利于公司法人治理結(jié)構(gòu)的優(yōu)化。二是在那些涉及國計(jì)民生的少數(shù)企業(yè)中保留國家股少數(shù)股份，并以法律的形式賦予國家股以特別股的絕對表決權(quán)股的地位，即所謂黃金股的地位。在公司決策損及公眾利益時(shí)，行使“一票否決權(quán)”⑥對國有企業(yè)加以區(qū)分和采用不同的法律形式，有兩個(gè)不可忽視的意義：一是將以往對國有企業(yè)按大中小實(shí)行不同的改革措施改為按照企業(yè)的不同性質(zhì)實(shí)行不同的改革措施，使嚴(yán)格控制的企業(yè)限制在很小的范圍；二是將國家投資控制在一定的行業(yè)和領(lǐng)域，并將獨(dú)資企業(yè)形式限定在較小的范圍。如此，國有資本有進(jìn)有退，有利于國家集中財(cái)力辦大事，有利于從戰(zhàn)略上調(diào)整國有經(jīng)濟(jì)布局。

二、以完善的公司法人制度改建國有企業(yè)

國有企業(yè)改革的發(fā)展，尤其是黨的十五大以來的發(fā)展，已經(jīng)在將國有企業(yè)塑造為市場經(jīng)營主體的進(jìn)程中取得了重要成就。但是，政企不分的狀況沒有得到徹底改變。雖然主管部門無視企業(yè)法律地位的狀況已有緩解，但投資管理體制沒有徹底改革，仍然存在著行政介入企業(yè)投資決策的問題。即使是股份有限公司，其股份發(fā)行也采取“切塊”分配的方式。因此，企業(yè)對行政的依賴依然存在，政企不分在新形勢下保留了下來。同時(shí)，由于新的國有資產(chǎn)運(yùn)營體制還沒有建立起來，國家作為出資人沒有到位。所以，相當(dāng)一部分國有企業(yè)甚至股份有限公司、有限責(zé)任公司還沒有轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制，還不是真正的市場經(jīng)營主體。因此，需要以完善的公司法人制度改建國有企業(yè)。何為完善的公司法人制度？我國民法通則對法人和企業(yè)法人作出了一般性規(guī)定。在此基礎(chǔ)上，公司法對法人制度作出了更加具體的規(guī)定，建立了公司法人制度的如下框架。它應(yīng)是國有企業(yè)實(shí)行公司制的制度依據(jù)。

1股東財(cái)產(chǎn)和公司財(cái)產(chǎn)分離，公司具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。依照公司法第4條規(guī)定的精神，公司的股東出資后，不再對其所投入的財(cái)產(chǎn)享有直接控制權(quán)，而只享有股東權(quán)，即“公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利?！蓖瑮l第三款規(guī)定，“公司中的國有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國家?！彼鼘?shí)際上是指國家對相當(dāng)于投入公司的財(cái)產(chǎn)的那部分股份擁有所有權(quán)，而不可能是對投入公司的財(cái)產(chǎn)的直接控制權(quán)。這一點(diǎn)，與其他股東沒有區(qū)別。在強(qiáng)調(diào)出資人出資后僅有股權(quán)的同時(shí)，公司法第4條第二款還規(guī)定，“公司享有由股東投資形成的全部法人財(cái)產(chǎn)權(quán)”。這樣，公司就有了獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，即公司可依法對其擁有的財(cái)產(chǎn)占有、使用、受益和處分。并且，出資人包括國有出資人投資以外的財(cái)產(chǎn)和投資于公司的財(cái)產(chǎn)分開了，從而實(shí)現(xiàn)了股東財(cái)產(chǎn)和公司財(cái)產(chǎn)的分離。

2股東承擔(dān)有限責(zé)任。公司形式僅由公司法規(guī)定，這是各國的通例。我國公司法僅規(guī)定了有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種公司形式。依據(jù)公司法的規(guī)定，有限責(zé)任公司，股東以其出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任；股份有限公司，其全部資本分為等額股份，股東以其所持股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任。并且，在這兩種公司中，都是公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。這樣，公司法就確立了股東有限責(zé)任原則。其含義是：股東僅對公司負(fù)責(zé)；股東僅以出資額為限負(fù)責(zé)；股東不對公司的債權(quán)人直接承擔(dān)責(zé)任。有限責(zé)任原則的出現(xiàn)促進(jìn)了社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，它調(diào)動(dòng)了所有投資者的積極性，也以法律的形式解除了實(shí)際存在的國家對國有企業(yè)承擔(dān)的連帶責(zé)任。

3公司具有法律上的獨(dú)立人格。依公司法第3條規(guī)定，有限責(zé)任公司和股份有限公司是企業(yè)法人。換言之，公司具有權(quán)力能力和行為能力，能以自己的名義獨(dú)立享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。這種獨(dú)立的人格還反映在公司法第5條的規(guī)定，公司以其全部法人財(cái)產(chǎn)，依法自主經(jīng)營，自負(fù)盈虧。作為人格的獨(dú)立性，不僅表現(xiàn)為獨(dú)立于一般人，更表現(xiàn)為獨(dú)立于政府。人格的獨(dú)立性和股東的有限責(zé)任的結(jié)合，是法人的根本特征，也是公司作為現(xiàn)代企業(yè)的重要標(biāo)志。企業(yè)只有具備了這樣的特征，才能成為富有活力的市場經(jīng)營主體。但是，公司的獨(dú)立人格和股東的有限責(zé)任，又都是以股東和公司的財(cái)產(chǎn)相互分離為前提的。公司因其具有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)才具有獨(dú)立人格；股東因其投資并放棄對公司投資的具體的直接的支配權(quán)，才享有股東權(quán)并享有了承擔(dān)有限責(zé)任的待遇。相反，如果股東與公司的財(cái)產(chǎn)分離不存在了，股東承擔(dān)有限責(zé)任和公司的獨(dú)立人格也即成為不可能。

國有企業(yè)實(shí)行公司制，從根本上說，就是通過改革使國有企業(yè)成為具有上述特征的公司法人。這是國有企業(yè)改革的目的，也是構(gòu)造國有企業(yè)發(fā)展微觀基礎(chǔ)所必須的。為了達(dá)到這一目的，當(dāng)務(wù)之急是以法律的形式建立完善的國有資產(chǎn)管理、監(jiān)督和營運(yùn)體制，特別是建立健全國家授權(quán)投資機(jī)構(gòu)。只有這樣，才能解決由誰代表國家行使股東權(quán)的問題，從而解決股東到位的問題。目前，國家授權(quán)投資機(jī)構(gòu)建立緩慢，已建立的授權(quán)投資機(jī)構(gòu)在有些地方又出現(xiàn)了“行政化”的傾向，它們不是將注意力放在如何代表國家行使股東權(quán)和國有資產(chǎn)保值增值上，而是又象過去的主管工業(yè)局那樣向企業(yè)收管理費(fèi)，將主管局管理的行政事務(wù)又管起來了。甚至，管起了計(jì)劃生育。這些問題集中起來，主要是沒有國有資產(chǎn)營運(yùn)所需要的法律規(guī)則。從某種意義上說，它已影響了國有企業(yè)改革的進(jìn)程。因此，需要對建立授權(quán)投資機(jī)構(gòu)和授權(quán)投資機(jī)構(gòu)營運(yùn)的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行總結(jié)，并在此基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)其制度化、法律化。其中，在建立這一制度中應(yīng)著重解決以下問題：

1明確國家授權(quán)投資機(jī)構(gòu)的性質(zhì)。國家授權(quán)投資機(jī)構(gòu)只能是代表國家行使出資人權(quán)利的機(jī)構(gòu)。國家和它的關(guān)系是代理關(guān)系，國家委托授權(quán)它經(jīng)營一定范圍的經(jīng)營性國有資產(chǎn)。一方面，國家不應(yīng)再賦予它行政職能，它也不能再沿襲政府部門的行政管理方式。同時(shí)，必須堅(jiān)決反對將政府的工業(yè)局翻牌為國家授權(quán)投資機(jī)構(gòu)。另一方面，應(yīng)強(qiáng)調(diào)這一機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)的單一性，即只負(fù)責(zé)國有資產(chǎn)的營運(yùn)，不兼有其他經(jīng)營業(yè)務(wù)，以避免用機(jī)構(gòu)自身的利益侵害國有資產(chǎn)的利益。所以，新建的授權(quán)投資機(jī)構(gòu)只能是一個(gè)純粹控股的公司。授權(quán)企業(yè)集團(tuán)或大企業(yè)為授權(quán)投資機(jī)構(gòu)，也應(yīng)強(qiáng)調(diào)國有資產(chǎn)營運(yùn)財(cái)務(wù)會計(jì)與其他經(jīng)

營項(xiàng)目的財(cái)務(wù)會計(jì)的分開。

2明確授權(quán)投資機(jī)構(gòu)的職權(quán)和業(yè)務(wù)范圍。有關(guān)授權(quán)投資機(jī)構(gòu)的法律應(yīng)視為是國家委托授權(quán)的規(guī)則表現(xiàn)。因此，應(yīng)在法律中將授權(quán)投資機(jī)構(gòu)的職權(quán)和業(yè)務(wù)范圍界定清楚；一是代表國家投資、持股、控股、包括一旦法律允許國有股在證券交易所流通時(shí)，代表國家轉(zhuǎn)讓國家股；二是代表國家行使重大決策權(quán)和選擇經(jīng)營者的權(quán)利，包括提名公司董事、監(jiān)事候選人，行使表決權(quán)；三是代表國家行使受益權(quán)，即依照其代表國家持有的股份比例分配利潤。公司解散時(shí)，依法分配公司的剩余財(cái)產(chǎn)。

3在競爭中保證國有資產(chǎn)保值增值。在現(xiàn)有的授權(quán)投資機(jī)構(gòu)中，有些地方是按照行業(yè)設(shè)立的，甚至只允許其在一個(gè)行業(yè)投資。顯然，這種做法不利于競爭，容易助長投資機(jī)構(gòu)的惰性，因而也不利于國有資產(chǎn)在營運(yùn)中保值、增值。所以，在選擇授權(quán)投資機(jī)構(gòu)設(shè)立模式上，應(yīng)強(qiáng)調(diào)跨行業(yè)、跨地區(qū)授權(quán)投資機(jī)構(gòu)為主要形式。已經(jīng)設(shè)立的行業(yè)性、地區(qū)性的授權(quán)投資機(jī)構(gòu)，應(yīng)鼓勵(lì)它們進(jìn)行跨行業(yè)、跨地區(qū)的投資、持股，以利于它們在競爭中保值、增值。

三、借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，健全和完善法人治理結(jié)構(gòu)

有些國有企業(yè)雖然也實(shí)行了公司制，但沒有解決改建為公司制之前遇到的困難。這里，固然有許多原因，但只取“公司”之名而不采取公司的治理機(jī)制，是一個(gè)很重要的原因。毫無疑問，現(xiàn)有的公司都設(shè)立了股東大會、董事會、董事長、監(jiān)事會和經(jīng)理，但它們并沒有完全實(shí)行甚至有的公司完全沒有實(shí)行公司法所要求的“權(quán)責(zé)分明、管理科學(xué)、激勵(lì)和約束相結(jié)合的內(nèi)部管理體制?！币虼?，進(jìn)一步健全公司法人治理結(jié)構(gòu)是完善公司法律制度和全面推進(jìn)國有企業(yè)改革的重要內(nèi)容。

公司法人治理結(jié)構(gòu)，又稱“企業(yè)督導(dǎo)制衡機(jī)制”、⑦公司管制、公司治理機(jī)制。⑧何為公司法人治理結(jié)構(gòu)的內(nèi)涵？人們從不同的角度進(jìn)行觀察，有不同的理解。其一，指有關(guān)如何制約被委以管理重任的公司經(jīng)營者對股東即公司所有者可靠責(zé)任，以及公司的組織結(jié)構(gòu)是否有利于強(qiáng)化這種可靠性。⑨其二，除上述含義外，還應(yīng)包括信息的溝通與交流，即公司如何通過其經(jīng)營管理者向外部世界展現(xiàn)自己。⑩其三，指一套賴以管理和控制公司的機(jī)制。⑾其四，指公司的一種組織安排，借以表現(xiàn)和服務(wù)于投資者的利益，包括從公司董事會到計(jì)劃的所有內(nèi)容。⑿其五，指公司經(jīng)營中的指揮與監(jiān)督的體系。⒀以上表明，盡管人們對公司法人治理結(jié)構(gòu)有不同理解，但有兩點(diǎn)是共同的。公司法人治理結(jié)構(gòu)的核心是公司的管理監(jiān)督機(jī)制，目標(biāo)是最大限度地實(shí)現(xiàn)公司利益，進(jìn)而滿足股東長期的最大利益。

如何從技術(shù)層面上把握上述內(nèi)涵？各國的學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界都在積極探索，并提出了一系列有價(jià)值的準(zhǔn)則、原則和建議，如經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織公司治理結(jié)構(gòu)原則，依據(jù)該文件，公司法人治理結(jié)構(gòu)的具體原則是：

1治理結(jié)構(gòu)框架應(yīng)保護(hù)股東權(quán)利。

2治理結(jié)構(gòu)框架應(yīng)當(dāng)確保所有股東，包括小股東和外國股東受到平等待遇。如果他們的權(quán)利受到損害，他們應(yīng)有機(jī)會得到有效補(bǔ)償。

3公司治理結(jié)構(gòu)的框架應(yīng)當(dāng)確認(rèn)利害相關(guān)者的合法權(quán)益，并且鼓勵(lì)公司和利害相關(guān)者在創(chuàng)造財(cái)富和工作機(jī)會以及為保持企業(yè)財(cái)務(wù)健全而積極地進(jìn)行工作。

4結(jié)構(gòu)框架應(yīng)當(dāng)保證及時(shí)準(zhǔn)確地披露與公司有關(guān)的任何重大問題，包括財(cái)務(wù)狀況、經(jīng)營狀況、所有權(quán)狀況和公司治理狀況的信息。

5治理結(jié)構(gòu)框架應(yīng)確保董事會對公司的戰(zhàn)略性指導(dǎo)和對管理人員的有效監(jiān)督，并確保董事會對公司和股東負(fù)責(zé)。⒁這些具體原則向人們揭示了公司法人治理結(jié)構(gòu)的兩個(gè)注意點(diǎn)：一是股東權(quán)的保護(hù)與股東的平等待遇，二是董事會的監(jiān)督與董事會的責(zé)任。如何在完善公司法人治理結(jié)構(gòu)中解決這些問題？顯然，國外還沒有絕對成功的模式，而只有供我們參考的正在完善中的模式。一種是英美等國的公司法人治理結(jié)構(gòu)模式，以大型流通性的資本市場為背景，有一批成熟的機(jī)構(gòu)投資者和其他專業(yè)管理基金投資者。資本流通活躍，證券市場發(fā)展充分。所以，在英國、美國，公司法人治理結(jié)構(gòu)的優(yōu)化在很大程度上可憑借證券市場對公司經(jīng)營者的激勵(lì)和監(jiān)督。就這一意義而言，英美公司法人治理結(jié)構(gòu)主要依靠證券法規(guī)制的公司收購實(shí)現(xiàn)。一個(gè)公司的經(jīng)營者不力，其所在公司就很可能被其他公司依照證券法收購，該經(jīng)營者因此而被淘汰。另一種是德國、日本等國的公司法人治理結(jié)構(gòu)，資本流通性較弱，證券市場相對不十分活躍，受政府、商業(yè)銀行影響較深。在這些公司里，公司法上有形的公司治理結(jié)構(gòu)起著主要作用。從這一意義而言，德國、日本等國的公司法人治理結(jié)構(gòu)主要采用公司法形式。無疑，在全球經(jīng)濟(jì)一體化的進(jìn)程中，這兩種模式也在相互滲透。我國的證券市場不發(fā)達(dá)，資本流通性較大陸法系的德國、日本更弱，機(jī)構(gòu)投資者還不發(fā)達(dá)，依靠證券市場激勵(lì)、監(jiān)督公司經(jīng)營者較難實(shí)現(xiàn)，因而現(xiàn)階段更需要通過完善公司法上的有形公司組織結(jié)構(gòu)健全公司法人治理結(jié)構(gòu)。所以，除實(shí)現(xiàn)上述的出資人到位外，還應(yīng)著重解決以下問題：

1完善董事、監(jiān)事的產(chǎn)生程序

公司的董事、監(jiān)事如何產(chǎn)生，直接涉及到董事、監(jiān)事能否發(fā)揮作用的問題。所謂董事、監(jiān)事的產(chǎn)生程序，包括董事、監(jiān)事的提名程序和選舉程序?，F(xiàn)在，董事、監(jiān)事的提名不規(guī)范，有政府部門提名的，也有在換屆時(shí)由董事會提名的。顯然，這些作法是和公司法的精神有距離的。前者，易于使“政企不分”在新的條件下保留下來；后者，易于產(chǎn)生董事提名自己為下屆董事候選人的問題。雖然公司法沒有明確規(guī)定董事、監(jiān)事的候選人由誰提名，但選擇經(jīng)營者的權(quán)利是屬于股東的。因此，股東不僅在選舉董事、監(jiān)事時(shí)可以表達(dá)自己的意愿，而且在提名時(shí)也應(yīng)能表達(dá)自己的意愿。從這一意義而言，作為股東代表的董事、監(jiān)事候選人的提名應(yīng)理所當(dāng)然地屬于股東。從操作層面上，作為國有出資人應(yīng)該由國家授權(quán)投資機(jī)構(gòu)代為提出，這和國家授權(quán)投資機(jī)構(gòu)的職責(zé)是一致的。

2完善公司的監(jiān)督機(jī)制

我國公司法上的監(jiān)督機(jī)制主要由股東大會對董事、監(jiān)事的監(jiān)督、監(jiān)事會對董事、經(jīng)理的監(jiān)督、董事會對經(jīng)理的監(jiān)督構(gòu)成。但是，公司的監(jiān)督機(jī)制不健全，監(jiān)督不力，是一種普遍現(xiàn)象。甚至，許多被監(jiān)事會監(jiān)督的董事都認(rèn)為監(jiān)事會是“花瓶”。近幾年，一些著名企業(yè)家侵害公司利益，甚至墮落為犯罪分子的事實(shí)，也表明公司監(jiān)督的鏈條上有空白。如何完善公司的監(jiān)督機(jī)制？

第一，方便股東特別是國有股股東行使股東權(quán)，應(yīng)是健全和完善公司法人治理結(jié)構(gòu)的第一著眼點(diǎn)。國有資產(chǎn)的保值、增值，是國家向公司投資的目標(biāo)要求；股東利益最大化，是公司運(yùn)營的核心，也是完善公司法人治理結(jié)構(gòu)的最重要的目標(biāo)。要提供各種有效途徑，使股東能比較容易地行使表決權(quán)，要使股東有充分的機(jī)會，及時(shí)、定期地獲得公司相關(guān)的信息，特別是公司經(jīng)營中重大問題的信息。公司控制的市場運(yùn)作應(yīng)以有效和透明的方式進(jìn)行。在完善公司收購制度的基礎(chǔ)上，應(yīng)及時(shí)披露證券市場上爭奪公司控制權(quán)的程序、以及公司購并、重要資產(chǎn)出售等特殊交易，從而使投資者了解其權(quán)利。交易應(yīng)該在透明的價(jià)格和公平的環(huán)境下進(jìn)行，以保護(hù)所有股東的利益。在反公司收購中，不能讓經(jīng)營管理者逃避它對股東的誠信責(zé)任。應(yīng)完善股東向董事質(zhì)詢的規(guī)則，建立股東代表訴訟制度，以充分保護(hù)公司的利益，并進(jìn)而保護(hù)股東的利益。

第二，充分利用和開發(fā)監(jiān)事會的監(jiān)督資源，是健全和完善公司法人治理結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵。監(jiān)事會對董事、經(jīng)理的監(jiān)督是公司法規(guī)定的法定監(jiān)督方式，目前還沒有被充分利用起來。其主要原因有二：一是國有企業(yè)實(shí)行公司制后，其監(jiān)事的構(gòu)成不合理。在選擇監(jiān)事候選人時(shí)，沒有注意到監(jiān)督工作的特殊需要，導(dǎo)致監(jiān)事會無能力監(jiān)督；二是監(jiān)事會缺乏監(jiān)督手段。因此，公司法雖有監(jiān)事會職權(quán)的規(guī)定，卻被流于形式。為了有效地發(fā)揮公司治理機(jī)制的作用，必須從注意外部監(jiān)督轉(zhuǎn)向注意內(nèi)部監(jiān)督，充分挖掘、利用和開發(fā)監(jiān)事會的監(jiān)督資源。一是國有企業(yè)實(shí)行公司制后要選配具有專業(yè)技能的懂經(jīng)營、財(cái)務(wù)會計(jì)、法律的人，經(jīng)過法定程序進(jìn)入監(jiān)事會。也可仿效國外的作法，選擇從董事會中退出來的董事，經(jīng)過選舉，充任監(jiān)事。二是應(yīng)強(qiáng)化監(jiān)督手段，包括賦予監(jiān)事會聘用注冊會計(jì)師事務(wù)所檢查公司財(cái)務(wù)的職權(quán)，以使對董事、經(jīng)理的財(cái)務(wù)監(jiān)督成為可能。三是賦予監(jiān)事會在特定情況下代表公司的職權(quán)。當(dāng)董事特別是董事長的利益和公司發(fā)生沖突，并因此而釀成訴訟時(shí)，董事長無法代表公司，也不可能由董事長指定副董事長、其他董事代表公司，只宜由監(jiān)事會代表公司，以保護(hù)公司利益。四是國有企業(yè)改建為公司后，應(yīng)建立外部監(jiān)事的制度，即經(jīng)過法定程序，由股東代表、公司職工代表以外的監(jiān)事進(jìn)入國有股控股的公司的監(jiān)事會，特別是大中型公司監(jiān)事會。

第三，提高董事會質(zhì)量，強(qiáng)化董事責(zé)任，是健全和完善公司法人治理結(jié)構(gòu)的基本要求。董事會是公司法人治理結(jié)構(gòu)的核心，相對公司股東大會的基本決策而言，它是業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)構(gòu)，因而必須接受股東大會監(jiān)督并對其負(fù)責(zé)；相對公司的日常經(jīng)營而言，它是經(jīng)營決策機(jī)構(gòu)，經(jīng)理由它聘任并對它負(fù)責(zé)。因此，董事會的質(zhì)量如何，董事是否積極主動(dòng)地履行義務(wù)，將是衡量公司法人治理結(jié)構(gòu)優(yōu)劣的標(biāo)志，也是保證公司業(yè)績，實(shí)現(xiàn)股東利益的關(guān)鍵。我國公司董事會目前的問題：一是國有企業(yè)改建后的董事會的成員構(gòu)成不合理，懂經(jīng)營之事的成員少；有足夠時(shí)間和精力履行職責(zé)的成員少；二是現(xiàn)行法律規(guī)則尚缺少董事不履行義務(wù)的救濟(jì)措施；三是董事會內(nèi)部的監(jiān)督不足。所以，必須進(jìn)一步提高董事會質(zhì)量，強(qiáng)化董事承擔(dān)責(zé)任的機(jī)制。首先，必須改善董事會的結(jié)構(gòu)，由懂經(jīng)營、有足夠時(shí)間和精力履行職責(zé)的人擔(dān)任董事。采用“累計(jì)投票制”，使中小股東能有機(jī)會選出他們信任的董事；在大中型國有股控股的公司應(yīng)有一定比例的外部董事，即股東代表、職工代表以外的董事。⒂這樣，加之依法產(chǎn)生的職工代表的董事，就能實(shí)現(xiàn)董事會的多元結(jié)構(gòu)，有利于發(fā)揮公司治理的機(jī)制。其次，在強(qiáng)調(diào)董事會對董事長、經(jīng)理的監(jiān)督同時(shí)，應(yīng)健全董事之間履行相互之間監(jiān)視義務(wù)的規(guī)則，譬如非執(zhí)行業(yè)務(wù)的董事可對執(zhí)行業(yè)務(wù)董事的監(jiān)督，執(zhí)行業(yè)務(wù)的董事有定期向董事會報(bào)告工作的義務(wù)等。為了使董事會的監(jiān)督更有效，應(yīng)設(shè)置獨(dú)立董事制度，即強(qiáng)調(diào)在非執(zhí)行業(yè)務(wù)的董事中，獨(dú)立董事應(yīng)占主導(dǎo)地位。再次，應(yīng)制定董事長因重大過錯(cuò)致他人損害，對第三人承擔(dān)責(zé)任的法律規(guī)則，以使董事長為自己的過錯(cuò)與公司共同承擔(dān)損害他人利益的責(zé)任，也避免董事長濫用公司法定代表人的權(quán)利。最后，必須強(qiáng)調(diào)董事激勵(lì)機(jī)制和約束機(jī)制的統(tǒng)一?，F(xiàn)在，一方面，公司董事應(yīng)該從公司得到的沒有得到；另一方面，公司董事應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任特別是賠償責(zé)任沒有承擔(dān)起來。為了改變這種既無對經(jīng)營者的激勵(lì)機(jī)制又無必要的約束機(jī)制的現(xiàn)狀，應(yīng)將現(xiàn)在大部分公司實(shí)行的經(jīng)營者工資制改為公司法上規(guī)定的報(bào)酬制，并按照董事的貢獻(xiàn)大小，分別由股東大會確定他們的報(bào)酬，包括獎(jiǎng)勵(lì)他們一定的公司股份。同時(shí)，要落實(shí)董事因自己的過錯(cuò)對公司的賠償責(zé)任。鑒于我國公司法規(guī)定的董事賠償責(zé)任制度執(zhí)行困難，有必要建立相關(guān)的輔助制度，譬如設(shè)立董事責(zé)任保險(xiǎn)，即根據(jù)不同保險(xiǎn)類別，分別由公司和董事向保險(xiǎn)公司交保險(xiǎn)費(fèi)，待董事賠償責(zé)任發(fā)生時(shí)，由保險(xiǎn)公司支付賠償金?；蛘撸O(shè)立董事股權(quán)期權(quán)，將作為董事報(bào)酬的股份的一部分凍結(jié)起來，在董事任職期間不行使相應(yīng)的權(quán)利，任職期間發(fā)生對公司的賠償責(zé)任時(shí)，由其股份充抵；如任職期間沒有此類責(zé)任，則任期屆滿時(shí)如數(shù)解凍。這樣，既有對公司經(jīng)營者的激勵(lì)，也有對公司經(jīng)營者的約束，則可鞭策他們?yōu)楣纠姹M職盡責(zé)盡力。

無疑，尚未實(shí)行公司制的國有企業(yè)，與公司制企業(yè)面臨的問題不完全相同。但就法人治理而言，卻有著同公司制企業(yè)類似的情況。為了解決這些企業(yè)的政企不分和加強(qiáng)對企業(yè)經(jīng)營者的監(jiān)督，有必要在三個(gè)方面采取措施；一是將曾經(jīng)存在的國家同企業(yè)的復(fù)雜關(guān)系變?yōu)榉缮系某鲑Y人同企業(yè)的關(guān)系。一方面，要保證國家作為出資人的權(quán)利；一方面，象國有股股東在公司行使權(quán)利一樣，由國家授權(quán)投資機(jī)構(gòu)代理行使出資人的權(quán)利，不干預(yù)公司的日常經(jīng)營。二是在競爭中選擇國有企業(yè)的經(jīng)營者；實(shí)行任期制和考核制，不給任何人以永久性擔(dān)任經(jīng)營者的權(quán)利；三是建立對國有企業(yè)的激勵(lì)機(jī)制和約束機(jī)制。根據(jù)國有企業(yè)的業(yè)績和經(jīng)營者的貢獻(xiàn)，參照公司制企業(yè)的作法，每年由代表國家行使股東權(quán)的機(jī)構(gòu)確定一次年薪。同時(shí)，要改變現(xiàn)在國有企業(yè)缺少內(nèi)部監(jiān)督機(jī)構(gòu)的狀況，設(shè)立由國家代表、企業(yè)職工代表以及相關(guān)部門代表組成的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，以加強(qiáng)對企業(yè)經(jīng)營者的日常監(jiān)督。

四、“債轉(zhuǎn)股”

國有企業(yè)債務(wù)大多表現(xiàn)為國有商業(yè)銀行的債權(quán)，國有商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)比例居高不下。這種狀況，使國有企業(yè)、商業(yè)銀行的改革與發(fā)展均舉步維艱。因此，“債轉(zhuǎn)股”也成為人們提出的一種法律措施。

“債轉(zhuǎn)股”不同于其他的解困措施，它是使商業(yè)銀行和國有企業(yè)之間的債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系變?yōu)榻鹑谫Y產(chǎn)管理公司和公司的持股與被持股的法律關(guān)系。前者，國有企業(yè)負(fù)有向商業(yè)銀行還本付息的義務(wù)，商業(yè)銀行則享有收取本息的權(quán)利；后者，金融資產(chǎn)管理公司對被持股公司享有股權(quán)，被持股公司則應(yīng)保護(hù)金融資產(chǎn)管理公司的股權(quán)。兩者相比，負(fù)債企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)減輕了，金融資產(chǎn)管理公司的風(fēng)險(xiǎn)加大了。面對這種重大變化，實(shí)行“債轉(zhuǎn)股”的措施應(yīng)注意：

實(shí)行“債轉(zhuǎn)股”，必須尊重金融資產(chǎn)管理公司的意志。無論是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，還是持股與被持股的關(guān)系，都是平等主體之間的民事、商事關(guān)系。這種法律關(guān)系的建立，理應(yīng)貫徹平等、自愿的原則。金融資產(chǎn)管理公司是否愿意從商業(yè)銀行購買某一種具體的債權(quán)，是否愿意將某種具體的債權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)楣蓹?quán)，均應(yīng)尊重它們的意志。由于金融資產(chǎn)管理公司在這種法律關(guān)系的變化中是被加大風(fēng)險(xiǎn)者，因而尤其應(yīng)尊重金融資產(chǎn)管理公司根據(jù)資金能力對“債轉(zhuǎn)股”作出的選擇，不能任意干預(yù)它們的決策。否則，不尊重其自主選擇，在無資金能力的情況下強(qiáng)行其接受“債轉(zhuǎn)股”的安排，就極容易使商業(yè)銀行的不良債權(quán)變?yōu)榻鹑谫Y產(chǎn)管理公司的不良股權(quán)。

“債轉(zhuǎn)股”必須同國有企業(yè)實(shí)行公司制緊密結(jié)合起來。無疑，持股關(guān)系只能出現(xiàn)在公司制企業(yè)中，因而“債轉(zhuǎn)股”必須與國有企業(yè)改建為公司一起進(jìn)行。換言之，實(shí)行“債轉(zhuǎn)股”的企業(yè)不僅是產(chǎn)品有市場，發(fā)展有前景，負(fù)債過重而陷入困境的重點(diǎn)企業(yè)，還必須同時(shí)是具備公司改制條件的企業(yè)。只具有前一條件，而不具備后一種條件，還不能采用“債轉(zhuǎn)股”的措施?！皞D(zhuǎn)股”不是目的，目的是使國有企業(yè)在解困的同時(shí)真正轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制。因此，金融資產(chǎn)管理公司作為國有企業(yè)改建后公司的股東，應(yīng)和國家授權(quán)投資機(jī)構(gòu)一起，督促公司建立完善的公司法人治理結(jié)構(gòu)，按照公司法規(guī)范地運(yùn)營。

實(shí)行“債轉(zhuǎn)股”的措施，必須科學(xué)地確定應(yīng)實(shí)行該措施的“債”的范圍?！皞D(zhuǎn)股”不僅不能適用于所有國有企業(yè)，也不是將任意的債權(quán)都轉(zhuǎn)變?yōu)楣蓹?quán)。因此，必須對國有企業(yè)的債權(quán)加以區(qū)分。在國有企業(yè)發(fā)展中有兩種銀行債權(quán)：一種是國家作為出資人沒有出足資本金，導(dǎo)致企業(yè)困難加劇，或者政策性虧損嚴(yán)重，導(dǎo)致無法償還銀行貸款。實(shí)際上，銀行的貸款起了企業(yè)經(jīng)營周轉(zhuǎn)資金的作用。另一種是企業(yè)的過錯(cuò)導(dǎo)致不能歸還銀行借款，甚或企業(yè)應(yīng)該償還銀行貸款而故意不償還。顯然，能夠“轉(zhuǎn)股”的“債”只能是前者，而不是后者。無疑，這種區(qū)分是非常必要的。否則，就會使主動(dòng)履行還款義務(wù)的企業(yè)感到吃虧，助長新的不良債權(quán)和“賴帳經(jīng)濟(jì)”的形成，導(dǎo)致對信用法律制度權(quán)威的破壞。顯然，這是值得警惕的。

五、重視企業(yè)職工在國有企業(yè)改革中的地位和作用，建立全新的保護(hù)職工合法權(quán)益的法律結(jié)構(gòu)

職工作為企業(yè)的重大利害關(guān)系人，其民主管理權(quán)即參加公司決策的權(quán)利受到法律的保護(hù)。按照企業(yè)社會責(zé)任論的觀點(diǎn)，公司的利害關(guān)系人不僅指公司股東，還應(yīng)包括職工、債權(quán)人、供應(yīng)商、顧客以及社區(qū)。其中，公司職工是最重要的利害關(guān)系人，他們曾對公司有長期的人力投入，并承擔(dān)著相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)，經(jīng)理們也應(yīng)對職工負(fù)責(zé)。因此，職工應(yīng)有自己的代表，參與公司的決策。德國曾首創(chuàng)“共同決定”法律制度，即職工可以選舉自己的代表進(jìn)入監(jiān)事會，參與公司的決策，監(jiān)督高級經(jīng)理人員。其中，雇員2000人以上的公司，職工參加監(jiān)事會的成員和資方參加監(jiān)事會的成員各半。德國的經(jīng)驗(yàn)值得我們借鑒，法律應(yīng)確認(rèn)所有公司應(yīng)有一定比例的職工參加公司董事會，參與經(jīng)營決策，監(jiān)督公司的經(jīng)理。同時(shí)，也應(yīng)明確公司監(jiān)事會中職工代表的比例，以改善公司監(jiān)事會結(jié)構(gòu)，集中股東和職工兩種不同利益，強(qiáng)化對董事、經(jīng)理的監(jiān)督。

職工作為企業(yè)雇員和勞動(dòng)合同當(dāng)事人一方，其合法權(quán)益受法律保護(hù)。我國憲法、勞動(dòng)法和公司法都對保護(hù)職工權(quán)益方面作出了規(guī)定，在國有企業(yè)改革中應(yīng)強(qiáng)調(diào)認(rèn)真遵守和落實(shí)這些規(guī)定。我國國有企業(yè)法律規(guī)則中早在八十年代初就確認(rèn)了企業(yè)職工代表大會制度，規(guī)定了職工代表大會的職權(quán)。在國有企業(yè)改建為公司之后，還要不要堅(jiān)持職工代表大會？回答應(yīng)是肯定的。但是，在公司制的企業(yè)中需要重新界定職工代表大會的職權(quán)范圍。譬如，依據(jù)公司法的規(guī)定應(yīng)由股東大會、董事會決定的事項(xiàng)和應(yīng)由董事會進(jìn)行的聘任事項(xiàng)，都不可能再由職工代表大會審議和決定。調(diào)整后的公司職工代表大會不是無所作為的，仍然可以對行使民主管理權(quán)和維護(hù)職工合法權(quán)益作出自己的貢獻(xiàn)。一是可以定期召開會議，聽取經(jīng)理關(guān)于公司發(fā)展計(jì)劃、經(jīng)營和財(cái)務(wù)狀況、投資計(jì)劃、利潤分配的報(bào)告，提出意見和建議；二是討論有關(guān)職工工資、獎(jiǎng)金、福利、勞動(dòng)保護(hù)和重要的規(guī)章制度；三是評議高級管理人員；四是選舉和更換在董事會、監(jiān)事會中的職工代表。這樣，職工代表大會既發(fā)揮了重要作用，也不侵害公司法規(guī)定的應(yīng)由股東大會和董事會行使的職權(quán)，并在實(shí)際上支持了公司法人治理結(jié)構(gòu)的完善。

實(shí)行員工持股制。我國在股份制試點(diǎn)初期曾實(shí)行過“內(nèi)部職工股”。這種做法的背景是允許設(shè)立不規(guī)范的定向募集股份有限公司，加之缺少必要的法律規(guī)則對其規(guī)范，造成超范圍、超比例發(fā)行，有的以法人名義購買股份后分發(fā)給個(gè)人，造成“內(nèi)部股公眾化，法人股個(gè)人化”⒃，甚至成為孳生腐敗的一個(gè)源頭。所以，1994年6月19日，原國家體改委發(fā)出通知，“立即停止內(nèi)部職工股的審批和發(fā)行”⒄?，F(xiàn)在人們提倡的“員工持股制”，是在接受“內(nèi)部職工股”經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的基礎(chǔ)上的一種新的制度安排。它不僅可以加強(qiáng)公司員工的凝聚力，增加員工與公司利益的認(rèn)同感，而且可以使員工股份的制衡力量在公司法人治理結(jié)構(gòu)中得到體現(xiàn)，達(dá)到勞動(dòng)與資本有機(jī)結(jié)合的目的，增強(qiáng)員工對公司的關(guān)心與參與。但如何達(dá)到這個(gè)目的，仍是需要探討的問題。

實(shí)踐中有兩種值得注意的做法：一是傳統(tǒng)的普通員工股，即本公司員工出資認(rèn)購本公司股份。國外商法或公司法大多對員工的新股認(rèn)購權(quán)允許或不限制，傳統(tǒng)的普通員工股大多因此而產(chǎn)生。這種股份如果是員工個(gè)人直接持有的，則同其他普通股無區(qū)別。

在我國企業(yè)改革中，員工在改建為公司時(shí)出資設(shè)立“員工持股會”，并由其作為發(fā)起人?；蛘撸谀技O(shè)立的公司中向員工配售內(nèi)部員工股。公司存續(xù)中，為加強(qiáng)其管理而設(shè)立員工持股會。⒅。在此情況下，有的持股會僅有保管股份和代表員工行使權(quán)利的職能，則該種股份仍是普通員工股；有的員工持股會直接持股，則不再具有員工個(gè)人股的性質(zhì)。

二是借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，實(shí)行“員工持股制”?！皢T工持股制”即“員工持股計(jì)劃”，被美國人稱作是一種“社會發(fā)明”⒆，它是使員工成為本公司股票的擁有者的一種員工受益機(jī)制。根據(jù)美國的做法，在實(shí)行“員工持股計(jì)劃”的公司中，員工可以通過一個(gè)信托基金直接或間接地占有公司股份⒇.換言之，信托基金擁有企業(yè)或股東以股票或現(xiàn)金提供給職工的資產(chǎn)，并用這些現(xiàn)金購買公司的投票?！皢T工持股計(jì)劃”有非杠桿型和杠桿型兩種。所謂非杠桿型的員工持股計(jì)劃，是指由公司每年向該計(jì)劃貢獻(xiàn)一定數(shù)額的公司股票或用于購買股票的現(xiàn)金。采用此種方式的持股計(jì)劃，職工不需要出資，信托基金持有員工的股票，當(dāng)員工退休或調(diào)離公司時(shí)，將根據(jù)一定年限相應(yīng)取得股票或現(xiàn)金。而杠桿型員工持股計(jì)劃，則由信托基金出面，由實(shí)行員工持股計(jì)劃的公司擔(dān)保，以實(shí)行員工持股計(jì)劃為名向銀行貸款購買公司或其股東手中的部分股票。此后，信托基金掌握該部分股票，并利用其分得的公司利潤和員工養(yǎng)老金計(jì)劃等轉(zhuǎn)來的資金償還銀行貸款利息和本金。隨著貸款的償還，按事先確定的比例將股票逐步轉(zhuǎn)讓員工帳戶，貸款全部還清后，股票即全部歸員工所有。采用此種員工持股計(jì)劃，公司須每年向信托基金提供一定的免稅的貢獻(xiàn)份額，員工股票仍由信托基金持有，員工退休或離開公司時(shí)，按照一定條件取得股票或現(xiàn)金21.類似做法，也已有中國公司進(jìn)行試驗(yàn)22.

雖然，上述做法不構(gòu)成對公司法框架的突破，但也提出了一些值得探討的問題。

第一，目前，許多中國公司采用的職工持股會，實(shí)際上是一種于法無據(jù)的組織。首先，它不是依企業(yè)法律、法規(guī)設(shè)立的，因而不是企業(yè)；其次，它由自己人自愿組織而成，不可能是機(jī)關(guān)、事業(yè)單位，而最可能是社會團(tuán)體。然而，它并沒有依社會團(tuán)體登記法規(guī)登記。并且，它將所得利潤分配給參加員工持股會的員工，帶有明顯的營利性特征。這些，是與社會團(tuán)體的性質(zhì)相沖突的。

第二，借鑒美國“員工持股計(jì)劃”的經(jīng)驗(yàn)，需要解決兩個(gè)問題。一是商業(yè)銀行借款給員工持股會，供員工持股會購買公司股份使用。并且，須由公司擔(dān)保。二是需要國