《大清律例》百年研究綜述

《大清律例》百年研究綜述

一、《大清律例》的歷史地位和價(jià)值

清朝法律制度，在繼承中國傳統(tǒng)的法律制度的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步得到發(fā)展，形成了在中國古代歷史上相當(dāng)完備的法律體系。早在清入關(guān)前，實(shí)際上就曾相繼頒行過一些法律。據(jù)《滿洲實(shí)錄》記載，明萬歷十五年努爾哈赤于費(fèi)阿拉“定國政，凡作亂、竊盜、欺詐，悉行嚴(yán)禁”，在當(dāng)時(shí)主要是帶有原始民族特色的肉體刑罰，如打腮、貫耳、割鼻等。天命三年后金汗努爾哈赤又曾頒布一些“法令”，甚至規(guī)定甲喇額真如不將“法令”宣諭于眾，“罰甲喇額真及本牛錄額真馬各一匹。若諭之不聽，即將梗令之人論死?！碧烀荒昱瑺柟嘤种贫ā岸讲独?，規(guī)定“凡逃人已離家，被執(zhí)者，處死；其未行者，雖首告勿論。”[1]天命后期，又曾譯《明會典》為滿文。太宗天聰朝，不斷頒布一些新的法令，并于天聰五年又曾制定戶律。但在入關(guān)以前，一直沒有形成完備的有系統(tǒng)的成文法典。

順治元年六月，當(dāng)時(shí)攝政之睿親王多爾袞采納大臣柳寅東、孫襄、吳達(dá)海等人意見，下令修訂《大清律集解附例》，并于三年三月頒行。這是有清第一部完整的成文法典。但由于當(dāng)時(shí)立國未穩(wěn)，四海未靖，編纂倉促，其篇目、分卷均沿襲《大明律》，與明律律文出入者十分有限?？滴蹙拍?，復(fù)由大學(xué)士對喀納等，會同督察院、大理寺又將《大清律集解附例》的滿、漢文義進(jìn)行校正。其中除仍保留了大量《明律》的成分外，相應(yīng)增加了對于逃人、逃旗等與當(dāng)時(shí)民族征服相關(guān)的一些規(guī)定，側(cè)重于解決滿、漢律文之間對譯問題。雍正時(shí)期，清代律例逐步趨向定型。雍正元年，胤禛命大學(xué)士朱軾等為總裁，將律例進(jìn)行“逐年考證，重加編輯”，厘定成書，是為雍正朝《大清律集解》。是書共分六類，三十門，律文四百三十六條，附例八百二十四條，律后又附“比引條例”三十條。律首列有“律分八字之義”、“六贓圖”、“五服圖”、“獄具圖”、“喪服圖”等多種圖表。乾隆即位之初，即于元年，命三泰等人“逐條考正，重加編輯”，最終于乾隆五年完成，并定名為《欽定大清律例》，完成了清代最為系統(tǒng)、最具代表性的成文法典。

《欽定大清律例》頒布以后，將律文定為“祖宗成憲”，不可變動。清廷不僅多次重申其穩(wěn)定性，并嚴(yán)厲斥責(zé)要求改律的條奏。只是每隔一段時(shí)期可以“酌修條例”。初定每隔三年增補(bǔ)纂修條例一次，后改為五年一小修，十年一大修。嘉慶、道光、咸豐、同治諸朝均有條例纂修，不時(shí)進(jìn)行。然乾隆五年以后，《大清律例》之律文未曾有絲毫改易。相反，條例纂修頻仍，不斷增加，到了清朝末期，《大清律例》的規(guī)模已經(jīng)相當(dāng)龐大。

《大清律例》的總體框架是由“名例律”和“六律”構(gòu)成?！懊伞绷杏谄?，是關(guān)于刑名、刑等、刑之加減、恤刑、赦免、共犯、自首、類推等方面的原則性規(guī)定，其作用大致相當(dāng)于現(xiàn)代法律之“總則”?！傲伞迸c中央六部相對應(yīng)，即吏律、戶律、禮律、兵律、刑律、工律，基本是按六部的管理事務(wù)范圍來劃分的。從具體法律規(guī)則看，《大清律例》由律、小注、例三者組成：律是關(guān)于某一犯罪及處罰的一般規(guī)定；小注一般以小字夾編在律或例條相應(yīng)的行文之間，主要起疏通或注釋的作用；例的地位和作用比較有爭議，大致說來屬于特別法規(guī)之類。除此之外，還有幾個(gè)重要的組成部分，如卷首的幾幅圖表和卷末所附的“比引條例”。

關(guān)于《大清律例》的價(jià)值，在上個(gè)世紀(jì)之初就已為人們所認(rèn)識。時(shí)擔(dān)清末法律改革重任的沈家本在為法部律學(xué)館講習(xí)吉同鈞的《大清律例講義》所作序文中就明確表示：“余奉命修律，采用西法互證參稽，同異相半。然不深究夫中律之本原而考其得失，而遽以西法雜糅之，正如枘鑿之不相入，安望其會通哉？”民國時(shí)期法學(xué)名家郭衛(wèi)也曾指出：“欲究我國固有法之真相，不可不后此求之?！迸_灣的張偉仁先生在其所編著《清代法制研究》之“研究計(jì)劃概述(代序)”中從更富哲學(xué)性的角度提出了清代法制研究的意義所在。他在序文中說：“我國將來的社會可能真愈來愈像西方社會……糟糕的是現(xiàn)代西方人對他們以前走過的路已經(jīng)很不滿意，對于將來的去向更是十分迷惘。因?yàn)榻陙砦鞣缴鐣飩€(gè)人與社會以及自然環(huán)境之間種種不合理的問題——個(gè)人的孤獨(dú)無依、社會的暴亂冷酷、生存環(huán)境的污損毀滅——已經(jīng)暴露出來，他們對于這些問題，有的還希望徇其習(xí)慣的途徑，在更進(jìn)一步的科技發(fā)展中求解決；但也有些人認(rèn)為不可再一味信賴科技，主張改由哲學(xué)和倫理的角度來看這些問題，從根本上調(diào)整各項(xiàng)關(guān)系，使個(gè)人和社會和自然環(huán)境親密配合，和諧共存。他們既在彷徨，我們也應(yīng)該停一停盲目的腳步，仔細(xì)地看一看自己過去的路和西方過去的路，看出了其曲直、偏差，然后定下一個(gè)新的方向，選一條新的、自己的、更好的路?！?/p>

既已了解如上之說法，我想，《大清律例》歷史地位和研究價(jià)值自不必贅言。下面就對這一百年來有關(guān)《大清律例》的研究情況作一概括介紹。

二、百年研究概況

1．1900’—1940’：發(fā)軔

有關(guān)《大清律例》研究的歷史，遠(yuǎn)超過百年，我們完全可以把視界放得更遠(yuǎn)。因?yàn)樵谥袊糯緵]有我們今天意義上的法律史學(xué)，而延續(xù)著很古老的“注釋律學(xué)”的傳統(tǒng)：即對法律文本進(jìn)行考證和注解，或?yàn)楦F其源流或?yàn)榉奖悴僮鳌Ｓ星逡淮?，這種注釋式法史研究相當(dāng)發(fā)達(dá)。有學(xué)者統(tǒng)計(jì)，清代僅私家注釋《大清律例》版本就有百余家，130多種。其中最富盛名者當(dāng)屬《大清律輯注》、《讀律佩觿》和《讀例存疑》等。

其中，《讀例存疑》一書最值得重視。此書刊行于清光緒三十年，距今恰好百年，其作者薛允升堪稱清“注釋律學(xué)”之集大成者和終結(jié)者。薛允升，字云階，陜西長安人。曾任刑部尚書，有豐富的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，時(shí)人公認(rèn)為律學(xué)巨擘。主要著作有《唐明律合編》、《讀例存疑》、《服制備考》、《漢律輯存》等?！蹲x例存疑》乃在薛氏故去后，由沈家本代為整理刊布的。此書是薛在自身豐富的司法實(shí)踐基礎(chǔ)上，對《大清律例》在具體操作過程中遇到的一系列疑難問題，進(jìn)行深入思考，并把自己修改律例的意見逐條匯集而成。其價(jià)值不僅在于作者同時(shí)具有對法律條文和司法實(shí)踐的親身經(jīng)驗(yàn)和深刻了解，非一般研究者所能及，因而賦予了此書極高的學(xué)術(shù)和實(shí)踐價(jià)值。同時(shí)，此書對清末的法制改革影響極大，由此薛允升曾被人喻為“中國近代法制改革的先驅(qū)”。沈家本對此書評價(jià)甚高：“洵律學(xué)之大成，而讀律者之圭臬也。……今方奏明修改律例，一筆一削，將奉此為準(zhǔn)繩，庶幾輕重密疏罔弗當(dāng)。而向之抵牾歧異者，咸顜若畫一，無復(fù)有疑義之存，司讞者胥得所遵守焉。”沈家本在其《律例?？庇洝沸蜓灾性俅螐?qiáng)調(diào)：“律例自同治九年大修以后，久未修改，迄今三十二年矣。其中應(yīng)修之處甚多也。近奉明諭刪繁就簡，自應(yīng)乘此整頓庶務(wù)之時(shí)，詳細(xì)考究，大加修改。茲將應(yīng)修并、應(yīng)修改、應(yīng)刪除各條，逐一錄出。薛大司寇于此書用力數(shù)十年，其說最為精練，故備錄其說而參以管見，將來修律時(shí)即以此作藍(lán)本。”

繼薛允升之后，具有突出影響的清律研究大家則非沈家本莫屬。在傳統(tǒng)法律史學(xué)向現(xiàn)代法律史學(xué)轉(zhuǎn)變的過程中，沈家本起了承前啟后的作用。他不僅身當(dāng)修律之要職，又撰寫了大量的法學(xué)方面的論著。他所著的《歷代刑法考》是整理中國法律史資料的帶有總結(jié)性的著作，至今仍為從事研究中國法律歷史者所必研讀。沈家本不僅采用中國傳統(tǒng)史學(xué)家和律學(xué)家研究法律史的觀念和方法，而且吸收了西方近代法學(xué)的某些觀念和方法，因此他研究中國法律史的眼界比前人更為開闊，也使他在很多問題的認(rèn)識上更有見地。也正是在沈家本等法學(xué)家的努力下，中國法律史學(xué)實(shí)現(xiàn)了從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的歷史轉(zhuǎn)變。楊鴻烈先生說：“有清一代最偉大的法律學(xué)家不能不推沈家本了！他是集中華法系大成的一人，且深懂大陸英美法系，能取人之長，補(bǔ)我之短?！蚴鲜巧盍私庵袊ㄏ登颐靼讱W美日本法律的一個(gè)近代大法家，中國法系全在他的手里承前啟后，并且又是媒介東方西方幾大法系成為眷屬的一個(gè)冰人?！盵10]歷來對沈家本的評價(jià)甚高，有關(guān)著述也十分廣泛。但有的學(xué)者也認(rèn)為，由于沈氏身負(fù)修律重任，傾向于當(dāng)時(shí)比較實(shí)用的立法政策研究，很少作哲學(xué)探索，作為中國近代法學(xué)的奠基人，這不能說不是一件遺憾的事情[11]。從沈所遺留下來的數(shù)量龐大的著述中也許只有《寄簃文存》和《律例?？庇洝穬蓵梢运阕饔嘘P(guān)《大清律例》集中性研究成果了，其中的確明顯含有上述傾向。

然而，這一時(shí)期，另外兩個(gè)人也不容忽視。其一是任公梁啟超。梁啟超是中國近代學(xué)術(shù)史上首屈一指的百科全書式的大學(xué)者和思想家，堪稱“多面圣手”。梁啟超對中國近代法學(xué)的開創(chuàng)性貢獻(xiàn)，長期不為人注意。現(xiàn)在已有人認(rèn)為“梁啟超對中國近代法學(xué)的貢獻(xiàn)，不在沈家本之下……在法史學(xué)方面，梁啟超更是開山鼻祖?！盵12]其實(shí)，早在光緒二十四年二月十五日，《湘報(bào)》在湖南省會長沙創(chuàng)刊。在該刊第五號上，任公先生發(fā)表《論中國宜講求法律之學(xué)》一文。在這篇簡短的文章中，梁氏發(fā)出中國“今日非發(fā)明法律之學(xué)，不足以自存矣”的呼聲。雖然這篇文章不能算得上學(xué)術(shù)論文，但是，“維新驕子以當(dāng)時(shí)的聲望，用飽含激情的文字，呼喚國人重視法學(xué)，發(fā)明法學(xué)，講求法學(xué)。它的作用又遠(yuǎn)非一般學(xué)術(shù)文章可比。他的眼光和胸懷令人佩服”[13]。梁氏的另外一篇重要法學(xué)論文《論中國成文法編制之沿革得失》，寫于光緒三十年，應(yīng)是迄今我們所能看到的最早由中國學(xué)者自己撰著的、比較系統(tǒng)介紹中國法制歷史的專著。該著以西方法系為參照，從維新派的眼光揭示了中國成文法典的一些基本特征，并對“明清成文法”辟有專門章節(jié)進(jìn)行論述。另外一個(gè)不容忽視的人物是吉同鈞，字石生，陜西韓城人，乃薛允升之高足。據(jù)沈家本《大清律講義序》介紹，此人曾在京師法律學(xué)堂任教，并主講《大清律例》。沈家本評介其“于《大清律例》一書，講之有素，考訂乎沿革，推闡乎義例，其同異重輕之繁而難紀(jì)者，又嘗參稽而明辨之，博綜而審定之，余心折之久矣。迨偕順德伍秩庸侍郎奏請專設(shè)法律學(xué)堂，于丙午九月開學(xué)，學(xué)堂科目特設(shè)有《大清律例》一門，即延石生主講。于今已閱五學(xué)期，所編講義積成六冊。其于沿革之源流，義例之本末，同異之比較，重輕之等差，悉本其所學(xué)引申而發(fā)明之，辭無弗達(dá)，義無弗宣，洵足啟法家之秘鑰而為初學(xué)之津梁矣?！盵14]可見，吉同鈞當(dāng)時(shí)即已在《大清律例》研究方面造詣很深。

以上是上個(gè)世紀(jì)初期的情況。民國成立后，有關(guān)中國法制史的研究著述不少，但比較注重通史方面，專門討論《大清律例》的研究者寥寥。其中相當(dāng)有分量的幾篇論文主要出自兩人——董康和郭衛(wèi)——之手。董康先生早年曾參與清末法律改革，與薛允升、沈家本等交契甚厚?！盃枙r(shí)實(shí)為沉浸歐制最力之一人，亦為排斥禮教最烈之一人?！盵15]目前能夠找到的兩篇文章是：“前清法制概要”，載于《法學(xué)季刊》；。在這兩篇文章里，董先生不僅對清代法制作了學(xué)理上的討論，更以自己親身經(jīng)驗(yàn)向觀者表達(dá)了對于中國法制的獨(dú)特觀感：“改革后，忝廁政府者十余年，服役社會者又十余年，覺曩日之主張，無非自抉藩籬，自潰堤防，頗懺悔之無地也。……推吾國之法律進(jìn)行，當(dāng)然亦有回復(fù)故步之一日。但滔滔汩汩，更不知經(jīng)過若干改革之時(shí)期也?！撕笪釃B(yǎng)成司法人才，宜調(diào)劑于情法之間，必使無訟，以為考成。若視此為梯榮之階，謀生之具，殊失吾人希望提倡司法獨(dú)立之本旨矣?！盵16]而郭衛(wèi)先生的論著也僅找到三篇：“清律名例”，載《中華法學(xué)雜志》；2）“清六律之檢討上”，載《中華法學(xué)雜志》；3）“清刑律之檢討”，載《政治季刊》。在這三篇文章中，郭先生以當(dāng)時(shí)國民政府現(xiàn)行法律為參照，對《大清律例》進(jìn)行了廣泛細(xì)致的解釋和比較研究。在當(dāng)時(shí)特殊的時(shí)代背景下，能繼續(xù)潛心自己的學(xué)術(shù)研究相當(dāng)難能可貴。從第一篇文章中可以知道郭先生原計(jì)劃是要對《大清律例》的各個(gè)部分分別作檢討的，由于戰(zhàn)亂等原因，有關(guān)“禮”、“兵”兩部分的文章，我們無法在北大圖書館中找到，這遺失的部分也許成為永遠(yuǎn)無法彌補(bǔ)的遺憾了。[17]

2．1950’－1970’：沉淪

1949年10月，中華人民共和國宣告成立。不容否認(rèn)，這是一次劃時(shí)代的政治與社會變革。這一變革在學(xué)界的反映是：一方面，學(xué)術(shù)界的思想改造運(yùn)動旋踵而至，政治運(yùn)動此起彼伏；另一方面，以馬列主義理論為指導(dǎo)、用馬列主義的研究方法從事各自學(xué)科的研究成為那一時(shí)代相當(dāng)一部分學(xué)者追求的時(shí)尚和信念。清代法制史研究和其他學(xué)科一樣，概莫能免。

如果再細(xì)點(diǎn)劃分，1949年建國以來，中國法制史研究又可分為兩個(gè)階段。第一階段：50年代至60年代中期。中國法制史研究以馬列主義為指導(dǎo)，教條采用階級分析的方法，初步建立了“國家與法”的新的學(xué)科體系。第二階段：“文化大革命”的發(fā)生，很多學(xué)科研究陷入停滯，“影射史學(xué)”大行其道?！爸袊ㄖ剖费芯俊弊鳛橐粋€(gè)學(xué)科早已淪沒。甚至在一段時(shí)期內(nèi)，連“法制史”的名稱都不再存在，頂多是“史話”一類的稱呼。當(dāng)時(shí)中國法制史的研究闕如，一片沉寂，學(xué)者們首先注意的是如何在研究中體現(xiàn)馬列主義關(guān)于法的理論、如何運(yùn)用歷史唯物主義與辯證唯物主義的方法，“以階級為綱”對中國歷史上的法律制度予以“科學(xué)”的批判與分析。然而，被教條化的真理往往會滑入謬誤的深淵，這種機(jī)械地搬用歷史唯物主義和辯證唯物主義的“研究”方法，勢必造成忽視中國法制歷史特點(diǎn)而任意宰割法律史資料，強(qiáng)行切斷法制歷史延續(xù)性的弊端。

在那樣一個(gè)時(shí)代背景下，法律史研究的成果可想而知。以致幾十年后，不僅我們生活在思想比較開放、言論比較自由的空氣中的新一代學(xué)人對此有些不解和遺憾，許多從那一時(shí)代親身經(jīng)歷過來的學(xué)者對此也表示相當(dāng)?shù)牟粷M。有的學(xué)者撰文沉痛指出：“自1949年起，隨著階級斗爭理論與實(shí)踐有準(zhǔn)備、有組織又無法控制地朝著絕對化、極端化的推進(jìn)，學(xué)界蒙受苦難之深重超過了歷史上任何一個(gè)時(shí)期，雖不能斷言絕后，卻可謂空前，不僅明清的文字獄相形見絀，秦始皇的‘焚書坑儒’亦小巫見大巫，……先是拜蘇聯(lián)為兄長，照搬蘇聯(lián)的模式，改造大學(xué)，實(shí)行一元化領(lǐng)導(dǎo)，調(diào)整院系，削減教育和科研力量，取消法律史學(xué)的獨(dú)立地位，使其成為現(xiàn)實(shí)政治的復(fù)制品。從此，大學(xué)為國家所掌握，喪失了應(yīng)有的品格，既可充當(dāng)階級斗爭的工具，又可充當(dāng)階級斗爭的試驗(yàn)場，還可作為階級斗爭的對象，同時(shí)又可造就符合階級斗爭需要的人才?！诖箨?，階級斗爭的理論風(fēng)靡九州，階級斗爭的運(yùn)動驚天動地，中國法律史學(xué)遭受滅頂之災(zāi)?！盵18]其中雖不乏激憤之辭，也的確暴露了當(dāng)時(shí)一些問題。

綜上，可以說在這一階段幾乎整個(gè)中國法律史研究成果寥若晨星，清代法制史方面著作更顯空空如也，休論《大清律例》研究了。但這種情況在1979年竟出現(xiàn)了轉(zhuǎn)機(jī)。1979年1月，《法學(xué)研究》復(fù)刊，標(biāo)志著中國法律史研究翻開新的一頁。同年9月，在吉林省長春市召開了全國法制史、法律思想史學(xué)術(shù)討論會，更為第三階段清代法制史研究埋下一個(gè)很好的伏筆。就在1979年第一期《法學(xué)研究》上，有一篇清代法制史的論文，頗為引人矚目。這就是張晉藩先生的《清律初探》。在文章中張先生認(rèn)為：“清律是我國封建法律的最后形態(tài)，也是向半封建半殖民地法律體系演變過渡形態(tài)。它體例繁冗，刑罰嚴(yán)酷，比歷代封建法律都有過之而無不及。”他還歸納出大清律的幾個(gè)主要特點(diǎn)。[19]從我們今天的眼光看，張先生的觀點(diǎn)似顯“老套”。但在經(jīng)過長期教條主義重重束縛之后，在改革開放的第一個(gè)春天，能寫出這樣一篇文章，實(shí)屬不易，張先生的開創(chuàng)之功不可磨滅。

3．1980’－2000’：振起

凡勢蓄之既久，其發(fā)必力。中國法制史研究在經(jīng)過長期寒冬般沉寂后，終于迎來融融的春日。我們似乎可以將之稱為“斷裂后的再續(xù)?！钡?，民國以來形成的法制史研究優(yōu)良方法和傳統(tǒng)在這斷裂過程中，喪失殆盡。從八十年代初開始，清代法制史研究緩慢地恢復(fù)發(fā)展著，經(jīng)過二十年時(shí)間，目前已取得顯著的成就。這二十年又可再分兩個(gè)十年，前十年主要是恢復(fù)時(shí)期，后十年是趨向繁榮時(shí)期。

在前一個(gè)十年里，有兩點(diǎn)值得大書特書。其一，老一輩學(xué)者推出新著作，新秀涌現(xiàn)。瞿同祖先生在1965年回國以后，十幾年未見著述面世。而1980年瞿先生的論文《清律的繼承和變化》，甫一發(fā)表，即引起國內(nèi)外漢學(xué)界的關(guān)注和好評。是文的英文稿刊登于《中國社會科學(xué)》1980年第3期，中文稿刊登于《歷史研究》1980年第4期，并曾在歐洲漢學(xué)會大會上宣讀，后又被收入法律出版社編的《中國法學(xué)文集》。張晉藩先生繼續(xù)七十年代末的研究，又與郭成康先生合作，利用滿文檔案和實(shí)錄等資料，對清入關(guān)前的法律形式進(jìn)行考察，發(fā)表論文兩篇，并合著《清入關(guān)前國家法律制度史》，由遼寧出版社于1988年出版。研究“新秀”如鄭秦、何勤華、蘇亦工等，憑借扎實(shí)的研究功底，針對一些學(xué)術(shù)問題敢于向前輩學(xué)者提出挑戰(zhàn)。其二，研究總結(jié)綜述型成果出現(xiàn)。由張晉藩先生主編的《中國法制史研究綜述》一書，于1990年在北京出版。此書主要對1949年以來至1989年大陸中國法制史研究情況進(jìn)行梳理和檢討，并且提出一些頗具現(xiàn)代眼光的見解。該書主編張晉藩先生是一個(gè)著作等身的學(xué)者，身兼教職，筆耕不輟，在清代法制史研究方面著述頗多，同時(shí)他還是中國法制史研究的積極倡導(dǎo)者和多次學(xué)術(shù)會議的組織者?！吨袊ㄖ剖费芯烤C述》的第十一章由鄭秦先生撰寫，見解尤為深刻精辟。此書的初版標(biāo)志著第一個(gè)十年恢復(fù)時(shí)期的結(jié)束。

第二個(gè)十年，應(yīng)該是群芳競艷的十年，中國法制史研究在這十年中走向一個(gè)繁榮發(fā)展時(shí)期。其主要特點(diǎn)為：研究方法多樣化。傳統(tǒng)法律史學(xué)研究的方法主要是考釋的方法。現(xiàn)代法律史學(xué)除了繼承上述方法外，還增加了中西比較的方法、劃分學(xué)派進(jìn)行哲理分析的方法，以及從法律自身特點(diǎn)出發(fā)，注重對法律的性質(zhì)、作用和相互關(guān)系進(jìn)行研究的法學(xué)方法，尤其超越純文本分析，走向?qū)嶋H操作領(lǐng)域，多學(xué)科的方法交叉研究在近幾年表現(xiàn)突出，成果顯著。研究問題深入化。重大問題研究的深化，如關(guān)于中華法系特點(diǎn)的問題。數(shù)十年來，法律史學(xué)者從禮法關(guān)系、道德與法律的關(guān)系、儒家思想與法制、家族制度與法制等角度進(jìn)行了研究，近年又從倫理法、宗族法、民族法等角度作了補(bǔ)充。研究所利用材料更加廣泛，視角更新穎，更細(xì)致。研究領(lǐng)域?qū)I(yè)化。研究領(lǐng)域的擴(kuò)展。七十年代末以來，張晉藩先生一直倡導(dǎo)編寫《中國法制通史》多卷本，由法律出版社業(yè)已全部出版。其內(nèi)容涉及歷代的刑事、行政、經(jīng)濟(jì)、民事、外貿(mào)、民族、宗族、訴訟法制等各個(gè)方面，體系龐大，觀點(diǎn)也有創(chuàng)新，為中國法制通史的研究提供了重量級的產(chǎn)品[20]。這一時(shí)期有關(guān)清代法制史研究的主要著作有：《清律研究》、《清朝法制史》、《中國法制通史》等。

關(guān)于這一階段的具體研究狀況，筆者想在下一節(jié)里結(jié)合相關(guān)問題進(jìn)行敘述，在此不再贅述。

三、主要討論問題

一個(gè)時(shí)代有一個(gè)時(shí)代的主題，一個(gè)時(shí)代有一個(gè)時(shí)代的學(xué)術(shù)研究重點(diǎn)。其中也許大相徑庭，也許偶會有一致的地方，未見絕對。具體到中國法制史研究，總體上說，有一個(gè)從側(cè)重實(shí)用到側(cè)重學(xué)術(shù)的轉(zhuǎn)變。清末民初，中國深受歐風(fēng)美雨的浸潤侵襲，當(dāng)時(shí)法律研究者中雖不乏像沈家本那樣既有深厚傳統(tǒng)法學(xué)功底又比較了解大陸英美法系、在操作中既注重引入又注重消化的人物，但出于當(dāng)時(shí)救亡圖存的時(shí)代危機(jī)感，多半是“啟超式”輸入。像董康先生起初那樣，“許多改革者都一方面鄙薄我國舊制，棄之唯恐不及；一方面崇慕西洋新法，仿之唯恐不肖，對于中西法制的利弊難以冷靜地檢討、比較，對于產(chǎn)生這兩個(gè)法制的社會、政治、經(jīng)濟(jì)、思想諸體系更無暇深入研究，倉促地想將我國傳統(tǒng)法制連根拔出，將西方法制移植過來?！盵21]經(jīng)過兩次世界大戰(zhàn)，使諸多學(xué)者把目光轉(zhuǎn)移到中國傳統(tǒng)法制及其精神的研究和探討之中。而越過建國后近三十年的歷史，在七十年代末八十年代初恢復(fù)發(fā)展過來的現(xiàn)代中國法制史學(xué)研究則又是一片新天地。在這一百年里，針對《大清律例》的研究，也經(jīng)歷了這樣一個(gè)過程?？v觀這百年里研究和討論的問題，主要有以下幾個(gè)方面。

1．淵源

關(guān)于《大清律例》淵源問題，大致可以分為三個(gè)方面：1）清朝最高統(tǒng)治者系出于滿洲，因此入關(guān)前滿洲社會的法律形式如何及其對后來《大清律例》的制定執(zhí)行又產(chǎn)生什么樣的影響，的確值得研究，姑且稱之為“民族淵源”；2）《大清律例》作為“中華法系”之重要組成部分，富含中國傳統(tǒng)法制精神。其中的一些立法執(zhí)法思想完全可以追溯相當(dāng)遙遠(yuǎn)，似可稱之為“傳統(tǒng)淵源”；3）眾所周知，《大清律例》實(shí)直接在《大明律》的基礎(chǔ)上制定出來的。考察《大清律例》對《大明律》的繼承變化，對了解清王朝的興衰特征當(dāng)屬有益，稱之為“明律淵源”。

第一方面的研究在前近八十年里，往往為研究者忽視。最早對此表示關(guān)注的當(dāng)是張晉藩先生。他在《清律初探》一文中，基于“入關(guān)前的滿洲社會屬于奴隸制社會性質(zhì)”的認(rèn)識，分析了“封建倫理道德”對滿洲社會的影響，并最終促使?jié)M洲社會固有的相當(dāng)不完善的習(xí)慣法體系向漢族封建性質(zhì)的成文法體系轉(zhuǎn)變。[22]緊接著他與郭成康先生合作論文“由崇德三、四年刑部滿文原檔看清初的刑法”繼續(xù)深入研究。二人又合著《清入關(guān)前國家法律制度史》，洋洋灑灑45萬字，完整系統(tǒng)地?cái)⑹隽诉@一時(shí)期的政治、法律制度史。筆者比較同意鄭秦先生的論斷：在入關(guān)前，一直沒有形成有系統(tǒng)的完備的成文法典，因此造成了清在入關(guān)后沿用《大明律》的必然趨勢。但是，在最初修訂《大清律例》時(shí)，少數(shù)民族色彩也很濃厚，比如關(guān)于旗人、逃人等的特殊規(guī)定。

第二方面，則與第一方面有所不同。早先的許多論者都比較同意《大清律例》遠(yuǎn)紹漢唐宋，近法《大明律》。比如，郭衛(wèi)先生就認(rèn)為“我國成文法規(guī)之具有法律形式者，以李悝之《法經(jīng)》六篇為嚆矢，俱屬刑事法規(guī)，后世之法均以此為演進(jìn)，至唐乃去蕪存菁，集其大成。唐以后又多就此大成之法而嬗遞之，明始匯為六律，以部相屬，清代因之。……是清律可謂我國固有法之最后定本?！盵23]但是，近年來，有的學(xué)者對其中一些具體問題提出了質(zhì)疑。關(guān)于《大清律例》中“例”的淵源，論者認(rèn)為并非沿用宋代“以例斷案”的傳統(tǒng)，也不是淵源于漢魏晉唐之“比”、唐時(shí)的“敕”、五代的“指揮”。清“例”與宋“例”雖皆有“例”之名，然其性質(zhì)、表現(xiàn)形式及作用是大相徑庭，宋朝根本未形成“以例斷案”的傳統(tǒng)，漢“比”與宋“例”、清“例”三者內(nèi)涵完全不同。[24]

第三方面，《大清律例》從結(jié)構(gòu)到內(nèi)容上對《大明律》的繼承是不爭之事實(shí)。其實(shí)早在清初順治朝修成《大清律集解附例》后，談遷就曾提出批評：“大清律即大明律之改名也?！盵25]后世研究者在這一點(diǎn)上，基本都持此說，只不過是程度不同而已。瞿同祖先生就認(rèn)為清律的繼承多而變化少。[26]多數(shù)學(xué)者也都持此說。鄭秦先生雖然在考訂“順治律”時(shí)，試圖強(qiáng)調(diào)“順治律”對《大明律》作了相當(dāng)多的變更，[27]反駁“大清律就是大明律的翻版”的說法，但由于材料有限，似乎回天乏力。

另外也有的學(xué)者對《大清律例》的編纂思想進(jìn)行細(xì)致獨(dú)到的分析。論者指出，“準(zhǔn)古酌今”是清代刑法典編纂的指導(dǎo)思想。其核心在于“準(zhǔn)古”。“準(zhǔn)古”有兩方面內(nèi)涵，一為“法先王”，一為“法祖”，也就是遵循兩種定制——先王定制和祖宗定制。先王定制即指清以前的歷代盛世王朝的法制，而以唐明律為典型；祖宗定制則為清代列祖列宗確立的法制精神及其制度?！洞笄迓衫肥茄匾u《明律》而遠(yuǎn)祧《唐律》的，而其終極目的，是“合于古帝王立法設(shè)刑之義”，也即符合中國傳統(tǒng)法制的基本精神，以保持中華法系刑法典歷代相因的延續(xù)性?！洞笄迓衫吩凇睹髀伞返幕A(chǔ)上從體例到內(nèi)容進(jìn)一步發(fā)展和完善了中華法系的法典，并使其達(dá)到了完備形態(tài)?！洞笄迓衫返闹贫?，遵循祖宗定制，繼述清朝列祖列宗所確立的立法原則和法律制度，體現(xiàn)本朝特色和民族特色。“準(zhǔn)古酌今”思想的核心在于“準(zhǔn)古”，而其落腳點(diǎn)則在于“酌今”。所謂“酌今”就是指刑法典的制定要“準(zhǔn)社會現(xiàn)象以為衡”，也即要依據(jù)顯示統(tǒng)治的客觀要求，使法典的內(nèi)容均“合時(shí)宜”，也即反映清王朝所處的時(shí)代及其各個(gè)歷史時(shí)期的特點(diǎn)。[28]

2．特點(diǎn)

很少有人對大清律的整體特征進(jìn)行專門總結(jié)，但有必要介紹一下這方面的觀點(diǎn)變化。張晉藩在《清律初探》一文中認(rèn)為清代法律具有以下八個(gè)特點(diǎn)：1）以嚴(yán)刑峻法推行內(nèi)政治思想高壓政策；2）確保以皇帝為樞紐的龐大國家機(jī)器的運(yùn)轉(zhuǎn)；3）維護(hù)滿族居于優(yōu)越地位的封建等級制度；4）人身依附關(guān)系有所減弱；5）對少數(shù)民族地區(qū)司法管轄的深入和加強(qiáng)；6）發(fā)展了引律比附和依例斷案的傳統(tǒng)；7）要求官吏知法執(zhí)法，百姓知法守法，嚴(yán)禁書吏竊權(quán)弄法；8）維護(hù)封建的倫理道德和家族主義統(tǒng)治。[29]等到了1984年，編纂《中國大百科全書》時(shí)他將《大清律例》概括為四個(gè)特點(diǎn)：1）律例所載，嚴(yán)密周詳；2）加重對反叛大逆罪處刑；3）“例”的作用凌駕于律之上；4）多少改變了雇工人的地位。[30]前后二者相較，雖然談不上大的突破，變化總是有的。

而在張先生主編的《中國法制通史》“序言”中，他又指出：“由于清朝是末代封建王朝，在歷經(jīng)近兩千年的發(fā)展之后，封建法制輾轉(zhuǎn)相承，相當(dāng)完備。表現(xiàn)在法律體系上，由刑法、民法、行政法、訴訟法、獄政法等各個(gè)部門法組成了既完整而又系統(tǒng)的法律體系；表現(xiàn)在立法具體內(nèi)容上，不僅涉獵廣泛，而且更加切合清朝的社會實(shí)際和民情；表現(xiàn)在司法制度上，程序完備，審級嚴(yán)格，會審和死刑復(fù)核進(jìn)一步制度化、法律化。特別是適應(yīng)統(tǒng)一多民族國家的需要，清朝還在邊陲少數(shù)民族聚居地區(qū)制定了相應(yīng)的法律，如《蒙古律例》、《回疆則例》等，使封建國家的民族立法達(dá)到前所未有的程度?！宕ㄖ剖侵袊饨ǚㄖ频耐陚湫螒B(tài)，剖析清代法制，有助于了解整個(gè)封建法制的發(fā)展趨向和規(guī)律性。在清朝的法律中確實(shí)存在維護(hù)滿族特權(quán)的民族統(tǒng)治色彩，但隨著清朝國家統(tǒng)治的穩(wěn)定和民族間的廣泛交流，這種色彩自中葉以后日漸淡薄。需要指出的是，清律雖然確認(rèn)了滿族的一些法定特權(quán)，但作為封建法律，它所維護(hù)的主要是封建等級制度，因此完全繼承了封建法律中良賤不平等的傳統(tǒng)條款。身分等級制度仍然成為國家組織中被確認(rèn)得、在行政中起作用的要素?！盵31]對清朝法律的認(rèn)識，此時(shí)他已實(shí)現(xiàn)了從“諸法合體，民刑不分”到“諸法合體，民刑有分”的轉(zhuǎn)變。[32]

3．律例

由于《大清律例》是采用律例和編體，律和例問題一直是討論的重要內(nèi)容，也爭議較多。

第一，律文是否變化。二十世紀(jì)上半葉的學(xué)者基本一致認(rèn)為，清律自編訂成功以后，律文就成為“萬世成憲”，不再修訂，后代只是對例的增刪修并而已，因此說清代法典變化在例而不在律。并且，論者多持“雍正五年說”。但幾十年后，這個(gè)問題得到重新認(rèn)識。鄭秦先生著名的“清律四考”[33]堪稱經(jīng)典。鄭先生通過研究發(fā)現(xiàn)，《大清律例》的律文即使在乾隆五年以后，也還是有一些細(xì)微變化的，并不能絕對地看待“萬世成憲，不再更易”的說法。在這“四考”中，鄭先生還精確考訂出幾件為一般研究者所疏忽和誤用的史實(shí)，如順治律并不頒于順治二年，而是三年三月十四日；雍正律為雍正三年奏定，五年刊成，六年頒行等。

第二，律例的關(guān)系，最為重點(diǎn)。一般有三種觀點(diǎn)，1）律主例從；2）律從例主；3）律例相輔。

瞿同祖對律例關(guān)系的論述代表了一種普遍的認(rèn)識：“明清律在頒布以后雖不再修訂，但兩朝都因時(shí)制宜，隨時(shí)纂例。例之所以越來越多是由于一指導(dǎo)思想：古人認(rèn)為罰必當(dāng)罪，各種情況，各種身份，特別是服制，必須加以區(qū)別，而定罪名，力求確切不移，情罪相當(dāng)，以便執(zhí)法者依律例判罪，不致有出入分歧，不采取概括主義，而采取列舉主義。但情偽無窮，而法典中的律文不足以包羅萬象，恐法外遺奸，或情罪不當(dāng)，因此針對不同的情況而有例。但例也同樣不足以包羅萬象，于是例愈來愈多，愈來愈繁瑣，甚至前后抵觸?！绷硗?，他也指出“變化在于例，而不在于律”、“例在法律上處于優(yōu)先的地位”是明清兩代法律發(fā)展的兩大特征。因此，“我們研究清代法律必須研究條例，不能僅研究律文，否則不但了解不全面，不了解其變化，不了解法律的具體運(yùn)用，還會發(fā)生錯(cuò)誤，將早已不用的律文當(dāng)作清代的法律來論證。”[34]

關(guān)于律、例關(guān)系，蘇亦工在《論清代律例的地位及其相互關(guān)系》一文中，對前輩學(xué)者的論述提出質(zhì)疑，發(fā)表了自己的看法。他認(rèn)為，在“長期以來學(xué)術(shù)界一直存在一種成見”，即：在清代，“律”已是形同虛設(shè)的過時(shí)的法律形式；而“例”已基本取代了“律”文，成為最有效、最重要的法律形式。這種結(jié)論，多是學(xué)者在沒有全面考察，而僅從某些材料中裁取只言片語，而輕易得出的，顯得草率，缺乏說服力。與此相對，蘇認(rèn)為，“律”是清朝的基本大法，在清代的各種法規(guī)中居于主導(dǎo)地位，是各種法規(guī)的淵源和基礎(chǔ)。[35]同時(shí)，他又將“例”細(xì)分為：1）條例，輔助律的刑事法規(guī)；2）則例，獨(dú)立的單行的行政法規(guī)；3）事例，以時(shí)間為輔助全典記錄歷年頒布的規(guī)定。[36]何勤華則從更廣泛而切實(shí)的角度分析論證了有清一代律例關(guān)系。他通過對一批典型的清代判例文獻(xiàn)的研讀分析出清代律例的適用共有七種情況：1）律文被嚴(yán)格遵守；2）沒有律文可引時(shí)，審判機(jī)關(guān)一般以例文為準(zhǔn)；3）既適用律，也適用例；4）既無合適的律文，又無相應(yīng)的條例可以適用時(shí)，審判機(jī)關(guān)一般會尋找最為接近的判例，類推比照適用；5）對律文作擴(kuò)張解釋，以擴(kuò)大法律的適用范圍；6）以例改律，以例破律；7）以新例破舊例。[37]何勤華先生的論述應(yīng)屬目前最為全面最具說服力的。

4．實(shí)行

有關(guān)一代法律史之研究，不僅包括對法典的制定、文本的分析，更要從其實(shí)踐中進(jìn)行考察，才更符合研究的科學(xué)性。《大清律例》在清代司法實(shí)踐中的作用如何，也是近些年來討論的重要話題。

有許多學(xué)者認(rèn)為，中國的司法實(shí)踐都是以皇帝的意志為轉(zhuǎn)移，皇帝在律例適用中起著關(guān)鍵作用。何勤華先生在鉆研大量刑事檔案的基礎(chǔ)上指出：“雖然在理論或制度上，皇帝在適用法律時(shí)享有不受限制的自由裁量權(quán)，但事實(shí)上，皇帝在判案時(shí)，也不能隨心所欲，而是受當(dāng)時(shí)的各種社會關(guān)系、統(tǒng)治秩序、政策等因素的制約。而且，皇帝改變律例的適用，一般都是有相當(dāng)理由的?！盵38]此外，《大清律例》在大量戶婚、錢谷、土地、借貸等民事案件中是否得到了適用？有的學(xué)者認(rèn)為，在清代的民事審判中，律例是被使用的，但數(shù)量很小。清代民事審判的依據(jù)是國法、天理、人情，而后兩者是主要的。如美籍華裔學(xué)者曹文彥指出：“在糾紛解決中，首先依據(jù)的是情，其次是理,最后才是法,這是中國人自古以來的傳統(tǒng)?！盵39]日本學(xué)者滋賀秀三也指出：“通常法官在聽訟時(shí)一般需要考慮國法中有哪些可作為其判斷基準(zhǔn)的條款。但是，‘所有判斷都必須根據(jù)對國法的解釋才能做出’這種思想方法，從根本上是不存在的?！盵40]也有一部分學(xué)者認(rèn)為，在清代，即使民事案件的審理，所依據(jù)的也主要是律例，其代表為張晉藩和黃宗智。張晉藩認(rèn)為：從現(xiàn)存的司法檔案中可以看出，依律例斷案是清代民事案件審理的最基本形式。黃宗智在對清代所遺留下來的巴縣、寶坻和淡新三地的司法檔案進(jìn)行了詳盡的分析后認(rèn)為，在清代的民事審判案件中有相當(dāng)一部分都是明確通過法律加以解決的。[41]以上兩種觀點(diǎn)，分歧主要集中在清代的民事審判是以律例為主還是以情理為主。何先生認(rèn)為：“從清代民事審判制度的運(yùn)作實(shí)踐來看，第二種觀點(diǎn)與事實(shí)更為一致?！洞笄迓衫肥乔宕傻闹饕獪Y源，不僅在刑事案件幾乎百分之百地得到了適用，即使在大量瑣碎的民事案件中也是得到貫徹的?！钡珒H有三地的檔案是否足以說明整個(gè)清代的情況？答案無疑是否定的。筆者認(rèn)為，由于清代的民事審判檔案浩如煙海，從中進(jìn)行統(tǒng)計(jì)并非易事。即使可以統(tǒng)計(jì)，今天人們所能掌握的檔案材料又占當(dāng)時(shí)全部材料之多少呢?而張晉藩的觀點(diǎn)則因缺少事實(shí)材料和統(tǒng)計(jì)學(xué)上的數(shù)據(jù)更相形見絀。何先生還指出，“在清代，律是基礎(chǔ)，例是補(bǔ)充，一般情況下，某個(gè)案子呈送到審判官面前時(shí)，他首先適用的是律，只有在律文明顯落后于形勢發(fā)展或沒有律文可適用時(shí)，才會適用例。那種認(rèn)為例的地位高于律，在律例并存的情況下首先適用例的觀點(diǎn)，與清代的審判實(shí)踐并不相符?！盵42]

5．其他

除了以上幾個(gè)主要問題的研究之外，有的學(xué)者還對其他一些問題進(jìn)行了探討。

如張晉藩與林乾在《戶部則例與清代民事法律探源》一文的第三部分分析了《戶部則例》與《大清律例·戶律》的關(guān)系后，指出：二者在法源上具有統(tǒng)一性，在實(shí)踐中具有互補(bǔ)性。而在內(nèi)容上《戶部則例》比《大清律例·戶律》更為具體，體現(xiàn)了法與時(shí)轉(zhuǎn)的特點(diǎn)。[43]

鄭秦又對《大清律例》中“懲貪條款”進(jìn)行辨析：在清初加速制定的基本法典《大清律》中，繼承了明律有關(guān)懲貪條款，并且以后又陸續(xù)纂修了許多附例，使清朝的懲貪法律更加系統(tǒng)和完整，反映了清廷試圖嚴(yán)厲懲貪，以求國家長治久安的立場。綜觀清律懲貪條款，可以看到它是集古代有關(guān)法律的大成。從古代法律體系本身講，這些條款是非常嚴(yán)厲的，組成了一張令貪官污吏望而生畏的法網(wǎng)。事實(shí)上正由于制定有這樣嚴(yán)厲的法條，才說明清朝官場上恰恰是苞苴盈路、賄賂公行。[44]

范忠信在《明清律結(jié)構(gòu)及私法在其中的地位》一文中，不僅對明清律的結(jié)構(gòu)進(jìn)行分析，更深入探討了私法在明清律典中的地位。指出：民商事規(guī)范附在部分刑法條文之中；沒有獨(dú)立的民商法條文。民商規(guī)范在整個(gè)條文中僅僅起必要的正面說明或補(bǔ)充作用；律典正文體現(xiàn)的民事規(guī)則，只是民事法律規(guī)范中的極小一部分，只是與國家要處罰的婚姻家庭財(cái)產(chǎn)錢債繼承收養(yǎng)等問題上的犯罪相關(guān)的一小部分。與這些特定犯罪無關(guān)的部分均未納入律典中；律典正文中雖然僅僅只有上述幾條民事性規(guī)范，但正文后面所附編的“例”文中卻含有大量的民事性規(guī)范。即是說，民事法律規(guī)范在“禮”之外的最大存在方式就是“例”。[45]

學(xué)者韓秀桃對雍正五年“開豁世仆”的諭旨在徽州、寧國實(shí)施情況進(jìn)行了個(gè)案分析，從一個(gè)側(cè)面考察了清代基層司法的運(yùn)作實(shí)態(tài)，闡述了清代例的制定與實(shí)施一些情況。[46]周軒依據(jù)《大清律例》，對清代新疆的部分案例進(jìn)行比照，得出結(jié)論：《大清律例》的根本宗旨在于維護(hù)統(tǒng)治、整頓吏治。清代刑罰之一的流刑，既有反動消極的一面，也有進(jìn)步積極的一面。[47]在傳統(tǒng)法律文化與比較法律文化方面，辛桂琴更將法國的《人權(quán)宣言》與《大清律例》作比較，說明他們對歷史發(fā)展進(jìn)程起到迥然不同的作用。[48]

四、海外成果舉隅

海外對中國清代法制史研究開展得也比較早，成果也十分顯著。現(xiàn)分國家和地區(qū)將所能查到的部分文章或論著列舉如下，并附以簡要說明：

1．臺灣

1）阮毅成：《清代的刑律》，《法令月刊》，1969年11月；

2）戴延輝：《清律上之保辜制》，《中華文化復(fù)興月刊》，1972年5、6月；

3）張溯崇：《清代律例簡釋》，《華岡法粹》，1974年6月；

4）戴延輝：《清律例上之共犯》，《法學(xué)叢刊》，1973年1、4、7月；

5）杜負(fù)翁：《滿洲縣刑人之典》，《中央日報(bào)》，1960年7月；

6）杜負(fù)翁：《滿清之刑》，《中央日報(bào)》，1960年10月；

說明：

由于五——七十年代特殊的歷史背景，臺灣的刊物極少見到，在北大圖書館僅查到以上幾個(gè)篇目而已，未得見原文，不敢妄作評述。

2．日本

1）瀧川政次郎：《清律之成立》，《法曹雜志》，1939年6卷4號；

2）中村茂夫：《清代刑法研究》，東京大學(xué)出版會，1973年；

3）滋賀秀三：《清朝之法制》，《近代中國研究入門》，1974年東京大學(xué)出版會刊；

4）島田正郎：《清律之成立》，《日本學(xué)者研究中國史論著選譯》第8卷《法律制度》，中華書局，1993年；

5）滋賀秀三：《明清時(shí)期的民事審判和民間契約》，法律出版社,1998年；

說明：

日本對清代法制史的研究起步相當(dāng)早，而據(jù)筆者目前所知，瀧川政次郎的《清律之成立》一文又最早。此信息來源于島田正郎《清律之成立》一文的“序言”。據(jù)作者坦承，島田氏的文章是在考察蒙古例背后的普通法——律例的幾種版本、私注本的時(shí)候，接觸了修律黃冊清本。在試圖判斷其歷史地位的過程中，又盡可能地溯及了諭旨奏折等原始材料，就清律之成立作了綿密的考證。分為五部分：1）太祖太宗朝的刑政；2）順治朝的律例編成；3）順治康熙兩朝的纂修律例；4）雍正律的成立；5）乾隆《大清律例》的成立。其考訂精詳，思維嚴(yán)謹(jǐn)，頗見功力。

3．美英

1）[美]瓊斯：《大清律例研究》，《美國學(xué)者論中國法律傳統(tǒng)》，中國政法大學(xué)出版社，1994年；

2）[英]S.斯普林克爾：《清代法制導(dǎo)論——從社會學(xué)角度加以分析》(張守東譯)，中國政法大學(xué)出版社，2000年；

說明：

西方法律學(xué)家在分析中國法律體系時(shí)，得出的結(jié)論，往往名同實(shí)異，“似是而非”。但以上這兩篇論著則不盡然。兩位作者似乎都已經(jīng)意識到中國傳統(tǒng)法律體系與西方歐美甚至大陸法系的確存在諸多的不同。比如，瓊斯認(rèn)為：“民法的核心一如既往是由個(gè)人或公民之間的關(guān)系——債法組成的?！瓝Q句話說，民法規(guī)定了契約、繼承和財(cái)產(chǎn)地移轉(zhuǎn)。它之所以規(guī)定這些就在于它們都是從公民個(gè)人彼此之間的關(guān)系中產(chǎn)生的問題。這些人和對他們影響最大的事是我們的社會和法律的核心。……顯然，這樣的民法在中國是不存在的，因?yàn)槟抢餂]有公民，法律像其他任何東西一樣，出自皇帝?！绻裰袊霈F(xiàn)的情況那樣，法律規(guī)范必須規(guī)定官方與個(gè)人的關(guān)系才能成為法律規(guī)范的話，則任何只規(guī)定個(gè)人之間關(guān)系的習(xí)慣與“法律”的關(guān)系就與我們的習(xí)慣與法律大不相同了。這種差別暴露了我們在理解中國法律制度中存在的問題，因?yàn)槲覀兊姆芍贫瘸鲎詡€(gè)人與各人之間的關(guān)系?！绻傻涞拇_是中華帝國法律的主體和核心，則法律只不過是皇帝的政令而已，它的發(fā)布只是為了實(shí)現(xiàn)帝國政府的目的?！墒窃谥袊鐣镉行н\(yùn)作，但卻極不同于任何我們的所熟悉的事物的另一種制度?！倍谒蛊樟挚藸栄劾?，“《大清律例》與《大清會典》共同為官僚機(jī)構(gòu)提供了內(nèi)容廣泛的條文表述中央政府對各個(gè)官府及其轄區(qū)內(nèi)的百姓的要求，以及為達(dá)到預(yù)期效果而應(yīng)采取得措施，還有，在其他方法失效以后，為了處理因不合官方要求而犯下的過失，應(yīng)采取怎樣的合法步驟?！^的《大清律例》，包含了許多在其他法律制度中會歸類為行政法或程序法的東西。編撰律例的大臣們急于將一切可能發(fā)生的意外事件包攬無疑，有時(shí)也使它有模糊之處，這就必定給試圖解釋律文的官員帶來極大的困難?！?/p>

五、檢討與展望

回首這一百年來中國現(xiàn)代法律史學(xué)發(fā)展的歷史，感慨良多。中國現(xiàn)代法律史學(xué)承清代“注釋律學(xué)”之緒余，誕生于列強(qiáng)環(huán)視、內(nèi)憂外患的年代，在清末法律改革者手中點(diǎn)燃星星之火。其間雖歷經(jīng)摧折，而薪火相傳，未能滅絕，又迎新時(shí)代之曙光，飛速發(fā)展，如今已然蔚為大觀。但仍處于發(fā)展變化之中，并不盡善盡美。試以《大清律例》研究為例，作一簡單思考。

《大清律例》雖基本定型于雍乾時(shí)期，但幾乎歷朝都有所“損益”，或修律或修例，增刪改并，不一而足?！靶谭ㄊ垒p世重”，我們基本不能確定《大清律例》的一種“標(biāo)準(zhǔn)版本”。因此早有學(xué)者指出：“研究清律，切忌隨意援引條例，因?yàn)閷τ谒摰恼n題，這一條例，可能已是刪除了的，也可能是尚未纂修的。因此，引證清律，特別是條例，一定要考其頒行年代，才能確認(rèn)其法律效力和價(jià)值。”[49]對一個(gè)法典的研究，不能停留在就文本而論文本的階段。當(dāng)然對于文本自身真是可靠性的考證十分必要，但要了解一個(gè)法律文本對一段歷史時(shí)期的影響，必須看它在實(shí)際操作運(yùn)行的狀況。無數(shù)的事實(shí)已經(jīng)告訴我們，任何一項(xiàng)法律頒布后，即使它在條文上再完美無瑕，但如果沒人去執(zhí)行遵守，或者不被多數(shù)人所認(rèn)可接受，那它很可能成為具文。而一個(gè)法律文本的實(shí)際效力，從文本內(nèi)容上是無論如何也發(fā)現(xiàn)不出來的。因此，對于這樣一個(gè)法典的研究，必然要從考訂文本真實(shí)可靠性的基礎(chǔ)工作中取得超越，而走向更加切實(shí)的司法實(shí)踐領(lǐng)域。

六十多年前，楊鴻烈在其名著《中國法律思想史》的第一章“導(dǎo)言”中曾總結(jié)了法律史學(xué)三種研究方法：1）篤信謹(jǐn)守的研究方法，即將歷代法律及著作的原理和規(guī)則加以考核注釋的方法。2）窮源竟委的研究方法，即問題研究與時(shí)代研究相結(jié)合的方法。3）哲理的研究方法，即將歷代學(xué)者關(guān)于法律思想的論述，按其特點(diǎn)分為許多派別加以研究。[50]應(yīng)該說這是三種最基本和普遍的方法，代表了那一時(shí)代學(xué)者的認(rèn)識成果。六十年后，鄭秦先生強(qiáng)調(diào)：在研究方法上，要“力求作動態(tài)地而不是靜態(tài)地考察，不能就制度論制度，就律例條文論律例……我們不但要看法律是如何規(guī)定的，更要看是如何實(shí)行的，既要找到清廷官方的表述又要找到其與社會法律生活的實(shí)際差別，努力描述出客觀實(shí)際的情況。”[51]無疑代表了我們現(xiàn)時(shí)代學(xué)者對《大清律例》研究方法取向。

當(dāng)然，法律史研究，是一門獨(dú)特的學(xué)科，決不等于法學(xué)與史學(xué)的簡單疊加，這也是不可能的。有人曾為當(dāng)年近代法律史學(xué)的出現(xiàn)而歡呼，高興其終于擺脫了“歷史學(xué)附庸”的地位。但是，越來越多的法律史學(xué)界有識之士意識到：“研究任何一個(gè)法律史的問題，如要獲得比較全面比較準(zhǔn)確的認(rèn)識，都需要系統(tǒng)的搜集有關(guān)此問題的資料，進(jìn)行嚴(yán)肅地整理分析，不能憑片斷的材料或孤證而輕率下斷語。其原因就是法律史學(xué)是一門建立在具體材料基礎(chǔ)之上的學(xué)問，而不是一門建立在抽象推理基礎(chǔ)之上的學(xué)問?！盵52]從近幾十年內(nèi)所發(fā)表的法律史論文來看，一方面，機(jī)械教條式研究還有一定市場，諸如“階級決定論”、“五階段論”等早已冷卻的大餐，有人仍舊拿來，動輒引用，屢見不鮮。另一方面，誤解、誤用甚至不用歷史材料進(jìn)行分析的現(xiàn)象，在相當(dāng)一部分論文里存在，成為許多法制史論文一時(shí)之間難以撫平的“硬傷”。同時(shí)必須指出，我們不僅絲毫不反對另外一種研究方法，即用現(xiàn)代法學(xué)理論對中國傳統(tǒng)法律體系進(jìn)行解構(gòu)、闡釋和研究，而且認(rèn)為是十分必要和有意義的。張晉藩先生所主編的《中國法制通史》內(nèi)容涉及刑事、行政、經(jīng)濟(jì)、民事、外貿(mào)、民族、宗族、訴訟法制等各個(gè)方面，論述深刻，資料翔實(shí)，就是一部比較成功的著作。

最后，筆者認(rèn)為關(guān)于《大清律例》的研究仍有諸多方面的問題有待深入探究。舉例說來，《大清律例》卷首附有“八圖”、卷末附“比引律條”已經(jīng)為人們所注意，但相關(guān)討論似乎較少仍有深入研究的必要。另外，還有一處為目前研究者未論及，就是“例分八字之義”部分。從“文淵閣四庫全書”本《大清律例》來看，此部分所占僅有半頁篇幅，但筆者認(rèn)為，恰恰這一部分對法律條文中的最基本單詞進(jìn)行解釋，有力說明中華法系獨(dú)特的立法思想和立法技術(shù)早已成熟；《大清律例》在行文中間夾有“小注”。“小注”的地位和作用，以及在修律過程中文字形式的細(xì)微變化，也值得更多的研究討論；對《大清律例》的整體研究，而不是肢解式研究，將有利于對清代法律的總體特征作出評價(jià)；司法實(shí)踐決定一部法典的存在形式和適用狀態(tài)，《大清律例》在司法實(shí)踐中的適用情況也有繼續(xù)討論的必要。“天理”、“國法”、“人情”在清代皇帝和中央及地方官僚心目中究竟各處什么樣的地位，實(shí)際操作情況如何，都是需要更加細(xì)致分析的。清代法制史研究不應(yīng)畫地為牢，自己局限了視域。對《大清律例》的研究更應(yīng)把清末的法律改革涵括在內(nèi)，只有這樣才有可能從整體上認(rèn)識《大清律例》的興衰沿革，也當(dāng)有助于我們更深刻地把握中國傳統(tǒng)法律體系的變化特征。

[1]《滿洲實(shí)錄》卷四。

實(shí)際上并無定準(zhǔn)。即使在乾隆時(shí)期，第一次是在乾隆八年，第二次即在十一年，第三次在十五年，由于多種原因并沒有完全按照當(dāng)初的設(shè)計(jì)實(shí)行起來。

沈家本：《大清律例講義序》，《寄簃文存》卷六，中華書局，1985年。

郭衛(wèi)：《清刑律之檢討》，《政治季刊》，1939年12月。

張偉仁：《清代法制研究》之《研究計(jì)劃概述(代序)》，臺北中央研究院歷史語言研究所，1983年。

何敏：《從清代私家注律看傳統(tǒng)注釋律學(xué)的實(shí)用價(jià)值》，《法學(xué)》，1997年5月。

華有根：《薛允升的律學(xué)研究及其影響》，《政治與法律》，1999年3期。

沈家本：《大清律例講義序》，《寄簃文存》卷六。

沈家本：《律例?？庇洝?，《中華珍稀法律典籍集成》丙編第三冊《沈家本未刊稿七種》法律出版社，2000年。

[10]楊