刑法學(xué)各論(一)

刑法學(xué)各論

第一章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一、故意殺人罪（一）案例引入

1.金某某故意殺人案被告人金某某因與其父爭吵后產(chǎn)生輕生之念，遂于1998年1月中旬聯(lián)系曾與其有過短暫戀愛關(guān)系的劉某，問劉在自己困難時能否為其付出一切等，并約劉于同月21日上午在博濟絲廠門口見面。當(dāng)天上

午，金某某攜帶事先準(zhǔn)備好的放有老鼠藥的蛋糕趕到約定地點，與劉某一起前往南山水庫。下午2時許，金某某在聽到劉某表示愿意與其同死后，取出蛋糕與劉某同吃。后劉某經(jīng)搶救無效死亡，金某某經(jīng)搶救脫險。經(jīng)法醫(yī)鑒定，劉某系毒鼠強中毒死亡。

2.陸某某危害公共安全案

2001年3月30日上午，被告人陸某某當(dāng)班駕駛一輛無人售票公交車，與乘客張某發(fā)生口角。因乘客較多，陸某某第二次要求張某往里走時，張某不僅不聽勸告，反而揮拳擊中其面部。陸某某被毆打后，置行駛中的車輛于不顧，離開駕駛座位，與張某扭打在一起。這時公交車因無人控制，偏離行駛路線，接連撞倒一相向行駛的騎自行車人，撞壞一輛出租車，撞毀附近住宅小區(qū)的一段圍墻，造成騎車人龔某某當(dāng)場死亡，車輛及圍墻損失共計人民幣21288元。（二）爭議問題

案例1：（1）相約自殺的成立條件是什么？（2）相約自殺與教唆、幫助他人自殺之間有何區(qū)別？

（3）相約自殺在哪些情形下構(gòu)成故意殺人罪？

案例2：（4）故意殺人罪與危害公共安全的犯罪之間有何區(qū)別？（5）故意殺人罪與危害公共安全的犯罪發(fā)生競合時，如何處理？（三）結(jié)論歸納

1.相約自殺應(yīng)當(dāng)包括對自殺時間、地點、方式的約定。2.相約自殺一般不具有間接正犯的性質(zhì)，教唆、幫助殺人則往往具有間接正犯的性質(zhì)。

3.一方殺死對方，繼而自殺未得逞的，應(yīng)以故意殺人罪論處?！咀⒁狻咳绻p方?jīng)]有相互要約，也沒有相互幫助，只是各自產(chǎn)生自殺想法，各自同時實施自殺，這種情況不屬于相約自殺，此時其中一方死亡，另一方?jīng)]死，沒死一方不構(gòu)成故意殺人罪。

教唆他人自殺，構(gòu)成故意殺人罪。幫助他人自殺，構(gòu)成故意殺人罪。欺騙他人自殺，構(gòu)成故意殺人罪。例1，以相約自殺為名誘騙他人自殺的，然后自己逃離現(xiàn)場。例2，欺騙幼兒、精神病患者，使其自殺。強迫他人自殺，構(gòu)成故意殺人罪。例1，黑社會性質(zhì)組織強迫成員自殺。例2，上級領(lǐng)導(dǎo)與下屬共同貪污，事發(fā)時上級領(lǐng)導(dǎo)強迫下屬自殺。4.故意殺人罪與危害公共安全的犯罪之間的區(qū)別主要表現(xiàn)在客體、對象和主觀方面。

5.

故意殺人罪與危害公共安全的犯罪發(fā)生競合時，通說認為以危害公共安全的犯罪論處，少數(shù)學(xué)者認為以故意殺人罪論處。（四）拓展閱讀

(1)安樂死問題安樂死分為消極的安樂死和積極的安樂死。消極的安樂死，是指對瀕臨死亡的患者，經(jīng)其承諾，不采取治療措施，任其自然死亡；這種行為不成立故意殺人罪。積極的安樂死，是有意縮短患者牛命的安樂死，即為了免除患者的痛苦，而提前結(jié)束其生命；這種行為構(gòu)成故意殺人罪。二者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：是否人為地明顯縮短患者生命。屬于法律擬制的故意殺人罪：(1)第238條非法拘禁使用暴力致人死亡的。(2)第247條刑訊逼供或暴力取證致人死亡的。(3)第248條虐待被監(jiān)管人致人死亡的。(4)第289條聚眾“打砸搶”致人死亡的。(5)第292條聚眾斗毆致人死亡的。這些情形中的過失致人死亡，被擬制成故意殺人罪。二、故意傷害罪（一）案例引入

1.胡某某故意傷害案

2002年3月19日下午3時許，被告人胡某某在廈門某運動器材有限公司上班期間，與同事張某某因搬材料問題發(fā)生口角，張某某揚言下班后要找人毆打胡某某。胡某某得知后，準(zhǔn)備兩根鋼筋條磨成銳器藏在身上。當(dāng)天下午5時許，張某某糾集邱某某、邱某甲在公司門口附近等候。在張某某指認后，邱

某甲要把剛下班的胡某某拉到路邊，胡某某不從，邱某甲遂打了他兩耳光。胡某某即掏出一根鋼筋條朝邱某甲的左胸部刺去，并轉(zhuǎn)身逃跑。張某某、邱某某見狀，立即追趕并持鋼管毆打胡某某，后逃離現(xiàn)場。邱某甲被救護車送往醫(yī)院救治，經(jīng)鑒定，其左胸部被刺后導(dǎo)致休克，心包堵塞，心臟破裂，系重傷。

2.覃某某等故意傷害案

2001年10月10日上午，被告人覃某某在河邊洗衣服時因瑣事與覃某丙發(fā)生爭吵、扭打，在此過程

中，覃某丙咬傷了覃某某的右手食指。當(dāng)日下午6時許，覃某某、石某某伙同杜某某、覃某甲去索要醫(yī)藥費，未果，再次與覃某丙及其丈夫徐某某一家發(fā)生爭吵、扭打。在斗毆過程中，覃某某向徐某某左胸捅了一刀，致其當(dāng)場死亡。徐某甲、徐某乙均被捅傷，覃某某、石某某也被砍傷，上述四人都屬輕微傷。杜某某被砍傷，屬輕傷。（二）爭議問題

案例1：（1）防衛(wèi)行為在何種情況下可以阻卻傷害行為的違法性？（2）與前一問題相關(guān)，基于他人承諾的傷害行

為在何種情況下可以阻卻傷害行為的違法性？案例2：（3）故意傷害罪與聚眾斗毆罪等暴力性犯罪發(fā)生競合時，如何處理？（4）故意傷害罪與故意殺人罪之間有何區(qū)別？（三）結(jié)論歸納

1.在少數(shù)案件中，行為人提前準(zhǔn)備工具并不能表明其主觀上具有傷害故意。只有符合正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件，才能阻卻傷害行為的違法性。2.在單純造成傷害而沒有保護另一重大法益的情形下，即使得到被害人的承諾，但造成了有生命危險的重傷的，不能阻卻傷害行為的違法性。

3.聚眾斗毆罪等暴力性犯罪的構(gòu)成要件只包含輕傷結(jié)果，而不包含重傷結(jié)果。因此，行為人實施上述行為致人重傷的，以故意傷害罪論處。

4.必須采取從客觀到主觀的路徑，查明以下情況，揭示行為人的故意內(nèi)容：

（1）犯罪工具（2）打擊部位（3）打擊強度（4）行為節(jié)制（5）時空環(huán)境

（6）事后搶救（7）犯罪預(yù)謀（8）平時關(guān)系（四）拓展閱讀

1.故意傷害罪的未遂問題2.故意傷害罪（致死）因果關(guān)系的判定（1）滿足直接性要件（2）具有預(yù)見可能性（3）符合事實認識錯誤的處理原則故意傷害罪的類型有無未遂故意傷害致人輕傷無故意傷害致人重傷有故意傷害致人死亡無第234條：“故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定?！惫室鈧ψ铮侵腹室夥欠〒p害他人身體健康的行為。本罪侵犯的法益是他人的身體健康權(quán)。1．成立要件(1)行為主體。故意傷害致人輕傷的行為主體是已滿16周歲的自然人，故意傷害致人重傷或者死亡的行為主體是已滿14周歲的自然人。(2)行為對象是他人的身體。自傷自殘不成立本罪。但是戰(zhàn)時自傷構(gòu)成戰(zhàn)時自傷罪（第434條）。故意毀壞他人的假肢、假牙、隱形眼鏡等，沒有造成他人身體傷害的，不構(gòu)成故意傷害罪，而構(gòu)成故意毀壞財物罪。(3)傷害行為，既可以是作為，也可以是不作為；既可以是有形的，也可以是無形的?！咀⒁?】給他人傳染疾病，屬于傷害行為。例如，自己患有艾滋病，故意傳染給他人。【注意2】明知自己有性病而賣淫、嫖娼的，不以故意傷害罪論處，而以傳播性病罪論處。競合問題暴力危及飛行安全罪，強制猥褻、侮辱婦女罪，非法拘禁罪，侮辱罪，暴力干涉婚姻自由罪，妨害公務(wù)罪，抗稅罪，強迫賣血罪。在實施這些罪時，故意傷害致人重傷，則不再以這些罪論處（因為這些罪的法定刑過輕），而應(yīng)以故意傷害罪（重傷）論處。三、強奸罪（一）案例引入

1.王某某強奸案

2001年8月16日下午5時許，被告人王某某在本村河灘里與同村女孩王某甲（時年12歲）一起放羊。王某某見四周無人，頓生奸淫之念，由于害怕被告發(fā)，遂產(chǎn)生先將女孩殺死，再實施奸淫的意圖。王某某趁其玩耍毫無防備之際，持石塊朝其頭部猛擊數(shù)下，致其當(dāng)場昏倒。王某某將女孩托至岸邊草叢中，實施奸淫后離開現(xiàn)場。次日早上，王某甲被其

其父母發(fā)現(xiàn)，經(jīng)搶救脫離了危險，法醫(yī)鑒定屬輕傷。

2.李某某等強奸案

2013年2月17日零時許，被告人李某某、王某、魏某某（兄）、張某某、魏某某（弟）在本市某酒吧消費后，于3時30分許將醉酒的楊某某帶上魏某某（兄）駕駛的汽車。凌晨5時50分許，五人將楊某某帶至湖北大廈，并把她拉拽進房間。李某某要求楊某某脫衣服，楊不從，李、王等人遂扇打、踢踹楊，強行脫光其衣服。隨后，李某某、王某、魏某某（兄）、張某某、魏某某（弟）依次強行與楊某某發(fā)生性關(guān)系。（二）爭議問題

案例1：（1）強奸罪的暴力手段是否包括故意殺人行為？（2）強奸罪和故意殺人罪發(fā)生競合時，如何處理？案例2：（3）輪奸與強奸罪的共同犯罪之間是什么關(guān)系？

（4）輪奸的成立條件是什么？（5）在輪奸過程中，某一行為人僅僅放棄自己行為的，是否適用加重法定刑？（三）結(jié)論歸納

1.暴力手段，是指不法對被害婦女行使有形力的手段，可以是致人重傷的暴力，也可能是致人死亡的暴力。

2.行為人為了強奸而以殺人故意實施足以致人死

亡的暴力，在婦女昏迷期間奸淫婦女的，無論其事后是否死亡，應(yīng)認定為故意殺人罪和強奸罪（既遂）的想象競合犯。行為人為了強奸而以殺人故意實施足以致人死亡的暴力，在婦女死亡后奸淫尸體或?qū)ζ鋵嵤┢渌耆栊袨榈?，前行為成立故意殺人罪和強奸罪（未遂）的想象競合犯，后行為成立侮辱尸體罪，實行并罰。

3.輪奸是一種特殊的強奸共同犯罪（共同正犯）。4.輪奸的成立條件有：

（1）不要求主體均達到法定年齡和具有責(zé)任能力

（2）對象是同一婦女或幼女（3）主觀上有共同強奸的故意（4）客觀上存在時間的連續(xù)性

（5）至少有兩個行為人達到強奸既遂

5.甲、乙以輪奸犯意對丙實施暴力，甲奸淫后，乙放棄奸淫的，二人不構(gòu)成輪奸。但乙要對甲的強奸既遂承擔(dān)責(zé)任，對其應(yīng)認定為強奸既遂。A、B、C以輪奸犯意對D實施暴力，A、B奸淫后，C放棄奸淫的。首先，A、B構(gòu)成輪奸，應(yīng)適用加重法定刑；其次，C在違法層面也和A、B成立共同正犯，同樣適用加重法定刑。（四）拓展閱讀

1.奸淫幼女故意的認定（1）身體發(fā)育狀況（2）言談舉止

（3）衣著特征（4）生活作息規(guī)律

（5）……2.特殊類型的奸淫幼女案件的處理簡單案情簡短結(jié)論個別幼女染有淫亂習(xí)性，主動與多名男子性交的不構(gòu)成本罪男少年與幼女交往密切，雙方自愿性交的不構(gòu)成本罪嫖宿賣淫幼女的從一重罪論處第236條：“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。強奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：（一）強奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的；（二）強奸婦女、奸淫幼女多人的；（三）在公共場所當(dāng)眾強奸婦女的；（四）二人以上輪奸的；（五）致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的?！睆娂樽?，是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女發(fā)生性交的行為。本罪侵犯的法益是婦女的性自由權(quán)。(1)行為主體。單獨直接實行犯只能是男子。婦女可以成為強奸罪的教唆犯、幫助犯、間接正犯和共同正犯。例如，甲（女）教唆乙（男）強奸丙（女），乙便實施了強奸。甲是強奸罪的教唆犯。例1，甲（女）唆使乙（男，精神病患者）強奸丙（女），乙便實施了強奸。甲是強奸罪的間接正犯。例2，甲（女）、乙（女）和丙（男）共謀強奸?。ㄅ?，甲、乙使用暴力打暈丁，丙上前奸淫丁。甲、乙、丙是強奸罪的共同正犯（共同實行犯）。暴力行為屬于強奸罪的實行行為。(2)行為對象是婦女。針對已滿14周歲的婦女，是普通強奸；針對不滿14周歲幼女，是奸淫幼女。(3)強奸行為：包括兩個行為，一是暴力、脅迫或其他手段；二是奸淫行為（性交行為）①暴力手段，是指對婦女行使有形力→使婦女無法反抗。②脅迫手段，是指以惡害相通告恐嚇?gòu)D女→使其產(chǎn)生恐懼心理→導(dǎo)致其不敢反抗。如果是以暴力相脅迫，使婦女無法反抗，就類似于搶劫罪中的脅迫。如果使婦女產(chǎn)生恐懼心理，使婦女不敢反抗，就類似于敲詐勒索罪中的脅迫。如果以非暴力相脅迫，如以揭發(fā)隱私、毀壞名譽相脅迫，使婦女不敢反抗，也類似于敲詐勒索罪中的脅迫。注意：利用職權(quán)的強奸與權(quán)色交易的區(qū)分。前者：利用職權(quán)進行脅迫，使婦女產(chǎn)生恐懼心理而不敢反抗。后者：雙方相互利用，各有所圖，女方以肉體換取私利。(脅迫：本來屬于你的，用權(quán)力剝奪。交易：本來不屬于你的利益，用權(quán)力給你。)③其他手段，是指其他使婦女不知反抗或不能反抗的手段。例1，騙奸，如冒充婦女的丈夫或情夫進行強奸。例2，誘奸，如假裝治病強奸，利用迷信強奸。例3，迷奸，如用灑灌醉或者藥物麻醉進行強奸。例4，偷奸，如趁婦女自己喝醉進行強奸。【總結(jié)】三種手段：第一，三種手段的本質(zhì)：違背婦女意志。第二，三種手段的效果：造成婦女無法反抗、不敢反抗、不知反抗的狀態(tài)。第三，三種手段的程度：達到婦女明顯無法反抗、不敢反抗、不知反抗的程度。例1，男子拉婦女的手，婦女半推半就。婦女也沒達到明顯難以反抗的程度。對男子不能認定為強奸。例2，警察對賣淫女說：“我是警察，你懂我的意思?！辟u淫女說：“Isee，Isee!”對警察不能認定為強奸。2．奸淫幼女(1)承諾無效由于幼女缺乏決定性行為的意思能力，因此，與幼女發(fā)生性交的行為，即使征得其同意，也認為侵犯了其性的自由權(quán)。(2)主觀認識主觀包括直接故意、間接故意，不包括過失。例1，明知是幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，這是直接故意。例2，因為很想與對方發(fā)生性關(guān)系，而不管對方是不是幼女，這是間接故意。例3，幼女發(fā)育早熟又虛報年齡，行為人確實不知對方是幼女，這是過失?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強奸罪問題的批復(fù)》：“行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿，均以強奸罪論處；行為人確實不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認為是犯罪?！钡谝唬@里表明過失不構(gòu)成奸淫幼女；第二，未造成嚴(yán)重后果不認為是犯罪，并不表明，造成嚴(yán)重后果，就認為是強奸罪。而是意味著，造成嚴(yán)重后果，就構(gòu)成故意傷害罪或過失致人重傷罪等。(3)少男少女問題。根據(jù)司法解釋：已滿14周歲不滿16周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性行為，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的，不認為是犯罪。3．“強奸致人重傷或死亡”這是強奸罪的結(jié)果加重犯，包括兩種情形：(1)強奸過失致人重傷或死亡。(2)強奸中，間接故意致人重傷或死亡。這是指，為了實現(xiàn)奸淫目的而使用暴力，對暴力可能導(dǎo)致婦女重傷或死亡持放任、漠視態(tài)度?！咀⒁狻咳绻趶娂檫^程中，又直接故意重傷或殺害婦女，則定故意傷害罪或故意殺人罪，與強奸罪并罰。這是指，不是出于奸淫目的，而是出于泄憤、報復(fù)等其他目的，為了傷害或殺害婦女而使用暴力，對重傷或死亡持希望、追求態(tài)度?！究偨Y(jié)】類似情形：第一，以殺人意圖，先殺死婦女，然后奸尸，定故意殺人罪和侮辱尸體罪，并罰。第二，在強奸后為了滅口殺死婦女，定強奸罪和故意殺人罪，并罰。第三，在強奸后婦女自殺，只定強奸罪，不構(gòu)成強奸罪（致人死亡）。4．罪數(shù)問題(1)第240條拐賣婦女罪：在拐賣過程中“奸淫被拐賣的婦女”，只定拐賣婦女罪，加重處罰，不再定強奸罪。(2)第358條強迫賣淫罪：“強奸后迫使賣淫”，只定強迫賣淫罪，加重處罰，不再定強奸罪。但這是指將強奸作為迫使賣淫的手段。如果強奸時沒有迫使賣淫的目的，強奸后才迫使賣淫，則構(gòu)成強奸罪和強迫賣淫罪，數(shù)罪并罰。(3)第318條組織他人偷越國（邊）境罪：“犯該罪，對被組織人有強奸行為的，數(shù)罪并罰”。(4)根據(jù)司法解釋：先強奸，被害人未失去知覺，利用被害人不能反抗、不敢反抗的處境，臨時起意劫取財物，構(gòu)成強奸罪和搶劫罪，數(shù)罪并罰；被害人失去知覺或者沒有發(fā)覺，臨時起意拿走財物，構(gòu)成強奸罪和盜竊罪，數(shù)罪并罰。四、強制猥褻、侮辱婦女罪（一）案例引入

游某某強制猥褻、侮辱婦女案

2013年12月3日凌晨4時許，在漢中市漢臺區(qū)前進路某火鍋店打工的被告人游某某和同事張某某（女，16歲）、劉某某（男，15歲，已行政處罰）等人在火鍋店男生宿舍喝啤酒。在喝酒過程中，游某某強行將張某某按在床上脫其褲子，張某某極力反抗，游某某未能得逞。后游某某又再次將張某某按倒在床上脫其褲子，因其反抗，游某某便叫劉某某幫忙，劉某某用圍巾將張某某的嘴捂住，游某某按住張某某的雙手，將其褲子脫掉，對其下體進行

猥褻。張某某由于受到侮辱，自覺無法見人，便從自己住的宿舍4樓跳下受傷，后被游某某、劉某某等人送往漢中市中心醫(yī)院救治。經(jīng)診斷為右側(cè)4、6肋骨骨折，雙肺挫傷，腰2、3椎體壓縮骨折，腰1椎體棘突骨折，全身多處軟組織挫傷。游某某在漢中市中心醫(yī)院接口頭傳喚后主動到公安機關(guān)并如實供述了其強制猥褻的事實。2014年3月14日，張某某出具書面諒解書，對被告人游某某表示諒解。（二）爭議問題

1.猥褻行為的手段需要達到何種程度才會構(gòu)成本罪？2.猥褻行為是否包括性行為在內(nèi)？

3.猥褻行為和侮辱行為之間是什么關(guān)系？（三）結(jié)論歸納

1.猥褻行為的手段應(yīng)當(dāng)達到使婦女難以反抗的程度。

2.猥褻行為不一定是性行為以外的行為，如丈夫公然強奸妻子的或婦女與幼男性交的。換言之，強奸行為對于猥褻行為而言是一種特別類型。3.猥褻行為和侮辱行為具有同一性，二者都侵犯了婦女性的決定權(quán)。（四）拓展閱讀強制猥褻、侮辱婦女致其重傷、死亡的處理簡單案情簡短結(jié)論不論是否聚眾或在何處強制猥褻婦女，致其死亡的故意傷害罪（致死）聚眾或在公共場所強制猥褻婦女，致其重傷的強制猥褻、侮辱婦女罪非聚眾且在非公共場所強制猥褻婦女，致其重傷的故意傷害罪五、綁架罪（一）案例引入

1.雷某某等綁架案

被告人雷某某與某外國公司北京辦事處亞太區(qū)航空主任羅西因生意糾紛產(chǎn)生矛盾，后雷某某找到被告人吳某某幫忙，吳某某又糾集被告人尹某某等人預(yù)謀綁架羅西。2002年3月10日17時許，被告人雷某某等人在北京市朝陽區(qū)朝陽園公寓4號樓下，將羅西騙上吳某某駕駛的汽車后帶至北京市大興區(qū)德茂小區(qū)的租房處，將羅西扣押對其威脅，并強迫其打電話，讓其公司經(jīng)理取出其辦公室抽屜內(nèi)的美金4000元及護照等物交給吳某某等人。后三人伙同他

人強迫羅西多次給其親屬打電話索要美元25萬元。2002年3月15日，公安人員將雷某某等人抓獲，同時解救了羅西。

2.李某等綁架案被告人李某因瑣事對其妻弟王某某心存怨恨，遂起意綁架王某某之子王某。2005年4月12日下午5時許，李某以王某母親服毒自殺，在合肥市住院，要帶王某前去探望為由將王某騙至淮南市，并住進事先由被告人楊某開好的房間。當(dāng)晚8時40分至13日下午5時期間，李某數(shù)次指使楊某與王某某電話聯(lián)系，聲稱王某在她手上，勒索贖金3萬元，并威脅不準(zhǔn)報警。13日下午5時許，王某某將3萬元贖金存入李某指定的郵政儲蓄賬戶。之后，因怕罪行暴露，李某又起意殺人滅口。當(dāng)晚8時許，李某將王某帶至市內(nèi)的舜耕山上，將王某上衣掀起裹住頭部后，先用手機充電器電線勒住其頸部，并拳擊其頭部，爾后又抓住其頭往地上撞擊。在認為王某已死亡后，李某即逃離現(xiàn)場。經(jīng)法醫(yī)鑒定，王某系輕傷。（二）爭議問題

案例1：（1）行為人為索取債務(wù)而非法扣押他人的，是

否構(gòu)成本罪？（2）行為人索債數(shù)額超出債務(wù)數(shù)額不大，或雖然較大但目的仍為索債的，是否構(gòu)成本罪？案例2：（3）作為本罪的加重情節(jié)，“致使被綁架人死亡”和“殺害被綁架人”有何區(qū)別？（4）行為人綁架他人后，出于某種動機實施殺人行為，但未造成死亡結(jié)果的，如何處理？（三）結(jié)論歸納1.行為人為索取合法債務(wù)或非法債務(wù)而非法扣押他人的，均構(gòu)成非法拘禁罪。

2.行為人索債數(shù)額超出債務(wù)數(shù)額不大，或雖然較大但目的仍為索債的，只要未嚴(yán)重侵害其人身安全或沒有把第三人作為人質(zhì)的，也構(gòu)成非法拘禁罪。

3.“致使被綁架人死亡”系本罪的結(jié)果加重犯，限于綁架行為過失致人死亡的情形，要求綁架行為與死亡結(jié)果之間具有直接性因果關(guān)系。“殺害被綁架人”系本罪和故意殺人罪的結(jié)合犯，限于在綁架的機會中又單獨實施了殺人行為的場合，這里的殺人故意包括直接故意和間接故意。

4.行為人綁架他人后，出于某種動機實施殺人行為，但未造成死亡結(jié)果的，在適用“處死刑”規(guī)定的同時，可以適用未遂犯“減輕處罰”的規(guī)定。（四）拓展閱讀

1.已滿14周歲未滿16周歲的人實施綁架行為的處理2.綁架罪的罪數(shù)認定簡單案情簡短結(jié)論單純實施綁架行為的不以犯罪論處綁架他人后又故意殺害被綁架人的故意殺人罪簡單案情簡短結(jié)論沒有綁架，殺人后向其家屬勒索財物的故意殺人罪敲詐勒索罪綁架后殺人，掩蓋事實向其家屬勒索財物的綁架罪敲詐勒索罪第239條：“以勒索財物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質(zhì)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；情節(jié)較輕的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。犯前款罪，致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并沒收財產(chǎn)。以勒索財物為目的偷盜嬰幼兒的，依照前兩款的規(guī)定處罰?！保ū緱l經(jīng)《刑法修正案（七）》修正）綁架罪，是指利用第三人對人質(zhì)的擔(dān)憂，以向第三人提出不法要求為目的，非法控制人質(zhì)。本罪侵害的法益是人質(zhì)的人身安全和自由。1．行為主體和對象行為主體是已滿16周歲的人。注意：不是指已滿14周歲的人。根據(jù)2006年《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，已滿14周歲不滿16周歲的人對綁架罪不負刑事責(zé)任，但是實施綁架并殺害人質(zhì)，以故意殺人罪論處。行為對象是任何人，注意：包括嬰幼兒。以勒索財物為目的偷盜嬰幼兒的，構(gòu)成綁架罪。2．實力控制人質(zhì)實力控制的方法有暴力、脅迫或其他方法，例如，麻醉。3．向第三人提出不法要求(l)必須是向第三人提出，不能是向人質(zhì)本人，否則就構(gòu)成搶劫罪。(2)提出不法要求，既包括勒索財物，也包括提出其他不法要求。例如，政治目的、要求釋放罪犯等。如果是勒索財物，綁架罪的行為結(jié)構(gòu)就是：非法拘禁人質(zhì)→向第三人敲詐勒索，就是非法拘禁罪+敲詐勒索罪。4．主觀要件第一，要求具有利用第三人對人質(zhì)擔(dān)憂的意思。注意：該意思不要求在客觀上表現(xiàn)。也即，只要行為人主觀上具有該意思即可，不要求實施該意思（向第三人告知人質(zhì)被綁架的事實），更不要求實現(xiàn)該意思（導(dǎo)致第三人對人質(zhì)產(chǎn)生擔(dān)憂）。例如，甲劫持了乙，向乙要錢，乙沒有錢，甲要求乙向家人打電話要求，并要求乙隱瞞被劫持的事實。甲沒有利用乙家人擔(dān)憂的意思，不構(gòu)成綁架罪，而構(gòu)成搶劫罪。第二，要求具有向第三人提出不法要求的目的。如果沒有這一目的，就構(gòu)成非法拘禁罪。注意：該目的不要求在客觀上表現(xiàn)。也即，只要行為人主觀上具有該目的即可，不要求實施該目的（向第三人提出不法要求），更不要求實現(xiàn)該目的（第三人滿足了其目的）。5．著手與既遂開始實施實力控制行為，就是綁架著手。實力控制了被害人，就是綁架既遂。如果因為意志以外原因沒有控制被害人，構(gòu)成綁架未遂。如果在著手前因為意志以外原因而未能實行，構(gòu)成綁架預(yù)備。【注意1】認為綁架罪一實施就既遂的看法是錯誤的。【注意2】綁架罪的行為結(jié)構(gòu)是：實力控制人質(zhì)→向第三人提出不法要求。但只要求實施第一步，不要求實施第二步，更不要求實現(xiàn)不法要求。因此，只要行為人實力控制了人質(zhì)，綁架罪就既遂。有人會問：那綁架罪和非法拘禁罪的區(qū)別是什么？其區(qū)別在于綁架罪在實力控制人質(zhì)時帶有向第三人提出不法要求的目的，而非法拘禁罪沒有這一目的。6．第238條第3款：“為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪論處?！?1)這里的“債務(wù)”包括非法債務(wù)，如高利貸、賭債等。但是有限制：第一，雖然是非法債務(wù)，也應(yīng)有事由或根據(jù)，不能是完全憑空捏造的債務(wù)或制造騙局設(shè)立的債務(wù)；第二，索取的數(shù)額不能遠遠超出債務(wù)本身數(shù)額。(2)行為方式有三種情形：第一，拘禁債務(wù)人親屬，向債務(wù)人索債。第二，拘禁債務(wù)人，向其親屬索債。這里的親屬僅包括具有共同財產(chǎn)關(guān)系、扶養(yǎng)、撫養(yǎng)關(guān)系的親屬，也即夫妻、父母、子女等關(guān)系。第三，拘禁債務(wù)人，向債務(wù)人本人索債。這種情形類似于搶劫，但法條以非法拘禁罪論處。7．第239條第1款，致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。(1)“致使被綁架人死亡”屬于結(jié)果加重犯。兩個要求：第一，綁架行為與死亡結(jié)果之間具有直接因果關(guān)系，也即死亡是綁架行為本身造成的。如果存在介入因素，根據(jù)介入因素三標(biāo)準(zhǔn)判斷。第二，要求是過失致人死亡，不能是故意。例1，甲綁架乙，讓丙看守乙，丙睡著后煙頭引起火災(zāi)燒死乙。該情形不屬于綁架致人死亡，應(yīng)以綁架罪與過失致人死亡罪（或失火罪）論處。例2，甲綁架乙，乙翻窗逃亡時被樓上掉下的花盆砸死，不屬于綁架致人死亡。(2)“殺害被綁架人”屬于結(jié)合犯，是綁架罪和故意殺人罪的結(jié)合。①下列情形都屬于綁架罪中的“殺害被綁架人”，只定綁架罪：a．著手實施綁架，為了制服人質(zhì)而殺害人質(zhì)。b．綁架并實力控制人質(zhì)后，向第三人勒索財物，未成功，殺害人質(zhì)。c．綁架并實力控制人質(zhì)后，向第三人勒索財物，成功后，為了滅口而殺害人質(zhì)。②殺害被綁架人，但沒能殺死。首先應(yīng)適用該款規(guī)定，同時適用總則關(guān)于未遂犯的從寬處罰規(guī)定。③綁架他人后，故意實施傷害、強奸等行為，數(shù)罪并罰。六、拐賣婦女、兒童罪（一）案例引入

1.孫某某等拐賣婦女案

2008年1月下旬，被告人孫某某、丁某某從云南省的木某（另案處理）等人手中將被拐騙的兩名緬甸籍女子李某某（17歲）、普某某（15歲）帶到新賓縣永陵鎮(zhèn)孫某某家。孫某某找到被告人李某共謀將兩名少女以介紹對象為名賣給他人獲利。2008年3月初，三被告人將李某某以24000元的價格賣給南

雜木鎮(zhèn)張某某，并將普某某介紹給榆樹鄉(xiāng)榆樹村的孔某某。2008年3月7日，孔某某、普某某到公安機關(guān)報案，后三被告人被抓獲歸案。

2.呂某某等拐賣兒童案

2008年9月2日3時許，被告人黃某某騎摩托車載呂某某至福建省南安市羅東鎮(zhèn)羅溪村黃某甲家屋外，黃某某在屋外接應(yīng)，呂某某從屋頂潛入屋內(nèi)。黃某甲發(fā)現(xiàn)后喊叫，呂某某即捂住黃某甲的嘴，并用啤酒瓶砸她，在未砸中后又用拳頭毆打。睡在隔壁的黃某甲的奶奶戴某某聽到動靜后與呂某某搏斗，呂某某先將戴某某推倒在地，拔出匕首朝黃某甲頸部捅刺一刀，后又在戴某某頸部捅刺一刀。二人均因失血性休克而死亡。呂某某、黃某某帶著嬰兒黃某乙逃離現(xiàn)場后，將其以37000元的價格賣掉。破案后，黃某乙被解救。（二）爭議問題

案例1：（1）拐賣婦女罪的行為方式有哪些？（2）拐賣婦女罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)是什么？

案例2：

（3）拐賣兒童罪中的綁架行為與綁架罪中的綁架行為有何區(qū)別？（4）“造成被拐賣的兒童或者其親屬死亡的”是否包括故意殺人行為？（三）結(jié)論歸納

1.拐賣婦女罪的行為方式包括行為人以出賣為目的，實施的拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)、偷盜嬰幼兒的行為。

出賣目的不等于營利目的，即行為人是否實際獲利，不影響本罪的成立。

2.拐賣婦女罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)取決于行為人所采取的手段。當(dāng)行為人拐騙、綁架、收買、接送、中轉(zhuǎn)被害人時，以其被轉(zhuǎn)移到行為人或第三人的實力支配范圍內(nèi)為既遂標(biāo)準(zhǔn)；當(dāng)行為人販賣被害人時，以其被賣出為既遂標(biāo)準(zhǔn)。

3.拐賣兒童罪中的綁架行為與綁架罪中的綁架行為客觀表現(xiàn)相似，主觀目的不同。4.“造成被拐賣的兒童或者其親屬死亡的”不包括故意殺人行為。

（四）拓展閱讀

1.出賣親生子女案件的處理

簡單案情簡短結(jié)論以非法獲利為目的，出賣親生子女的拐賣婦女、兒童罪私自送養(yǎng)子女，情節(jié)惡劣的遺棄罪生活所迫，私自送養(yǎng)子女，收取少量費用的不以本罪論處2.非法獲利目的的認定（1）將子女“送”人的背景和原因（2）有無收取錢財及收取錢財?shù)亩嗌伲?）對方是否具有撫養(yǎng)目的及有無撫養(yǎng)能力（4）……第240條：“拐賣婦女、兒童的，處5年以上10年以下有期徒刑：并處罰金；有下列情形之一的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)：（一）拐賣婦女、兒童集團的首要分子；（二）拐賣婦女、兒童3人以上的；（三）奸淫被拐賣的婦女的；（四）誘騙、強迫被拐賣的婦女賣淫或者將被拐賣的婦女賣給他人迫使其賣淫的：（五）以出賣為目的，使用暴力、脅迫或者麻醉方法綁架婦女、兒童的；（六）以出賣為目的，偷盜嬰幼兒的；（七）造成被拐賣的婦女、兒童或者其親屬重傷、死亡或者其他嚴(yán)重后果的；（八）將婦女、兒童賣往境外的。拐賣婦女、兒童，是指以出賣為目的，拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童的行為之一的?！?．罪名問題本罪是選擇性罪名，可分解為拐賣婦女罪與拐賣兒童罪。同時實施上述幾種拐賣行為的，或者既拐賣婦女、又拐賣兒童的，只構(gòu)成一個完整罪名，不實行數(shù)罪并罰。2.行為主體是已滿16周歲的人。已滿14周歲不滿16周歲的人拐賣婦女、兒童的，不成立犯罪。但是，如果在拐賣婦女過程中強奸婦女的，則以強奸罪論處。3．行為對象：婦女和兒童。(1)不包括已滿14周歲的男子。注意不是指成年男子，如果拐賣已滿14周歲男子，限制其人身自由，以非法拘禁罪論處。(2)將親生子女當(dāng)作商品出賣，構(gòu)成本罪；將撿到的兒童當(dāng)作商品出賣，也構(gòu)成本罪。4．行為方式：拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)。(1)這里的拐騙是以出賣為目的，否則有可能構(gòu)成拐騙兒童罪。(2)這里的綁架是以出賣為目的，不以勒索財物為目的，否則就是綁架罪中的綁架，構(gòu)成綁架罪。實際上，這里的綁架就是指劫持。(3)這里的接送、中轉(zhuǎn)是本罪的實行行為，而非幫助行為。接送者、中轉(zhuǎn)者是實行犯，而非幫助犯。5．主觀上是故意。本罪必須具有出賣的目的。出賣目的不等于營利目的。例如，甲為了報復(fù)乙將乙的兒子拐賣到外地，構(gòu)成拐賣兒童罪。6．著手與既遂(1)著手：開始實施拐賣的行為就是著手。(2)既遂：實力控制了被害人就是既遂；不要求有出賣行為，更不要求實現(xiàn)出賣目的。因此，本罪的既遂是拐到手，而非賣出去?！咀⒁狻坷猓撼鲑u妻子、子女或撿拾的兒童，由于不存在拐到手的問題，所以以出賣掉為既遂標(biāo)準(zhǔn)。收買被拐賣婦女、兒童后才產(chǎn)生出賣意圖而出賣的，也以出賣掉為既遂標(biāo)準(zhǔn)。7．罪數(shù)問題(1)拐賣婦女罪與詐騙罪。放鴿子構(gòu)成詐騙罪。例如，甲與妻子乙通謀，將乙“賣給”丙，獲得錢財后，兩人便逃離。(2)拐賣婦女、兒童罪與綁架罪。以勒索第三人財物為目的，實力控制婦女、兒童，構(gòu)成綁架罪。8．本罪法定加重處罰情形的要點(1)“奸淫被拐賣的婦女的”，加重處罰。注意不再定強奸罪。同時注意：本罪未將強制猥褻、侮辱婦女罪吸收為加重情節(jié)，也即如果又強制猥褻、侮辱婦女，應(yīng)并罰。(2)“誘騙、強迫被拐賣的婦女賣淫或者將被拐賣的婦女賣給他人迫使其賣淫的”，加重處罰。注意不再定非法組織賣淫罪、強迫賣淫罪。(3)“以出賣為目的，使用暴力、脅迫或者麻醉方法綁架婦女、兒童的”，加重處罰。注意不再定非法拘禁罪或綁架罪。(4)“以出賣為目的，偷盜嬰幼兒的”，注意不定綁架罪?！究偨Y(jié)】以不同目的偷盜嬰幼兒的行為：①以出賣為目的偷盜嬰幼兒的，構(gòu)成拐賣兒童罪。②以勒索財物為目的偷盜嬰幼兒的，構(gòu)成綁架罪。③不以出賣為目的，拐騙不滿14周歲的未成年人，使其脫離家庭或者監(jiān)護人的，構(gòu)成拐騙兒童罪。(5)“造成被拐賣的婦女、兒童或者其親屬重傷、死亡或者其他嚴(yán)重后果的”，加重處罰。這是指拐賣行為本身過失造成傷亡。兩個要求：第一，傷亡結(jié)果與拐賣行為之間具有直接因果關(guān)系。例如，甲拐賣婦女，婦女自殺，不屬于這里的死亡結(jié)果，但可以“其他嚴(yán)重后果”論處。第二，主觀上是過失造成，或者為了實現(xiàn)拐賣目的故意造成。例如，婦女反抗時，為了制服婦女而對其實施暴力，致其重傷。如果不是出于拐賣目的，而是出于泄憤、報復(fù)等其他目的，故意將婦女打成重傷，則單獨構(gòu)成故意傷害罪，應(yīng)與拐賣婦女罪并罰。侵犯財產(chǎn)罪暴力型：搶劫罪、搶奪罪平和型：盜竊罪違反被害人意志而轉(zhuǎn)移占有的犯罪（奪取型）利用被害人有瑕疵意志而轉(zhuǎn)移占有的犯罪（交付型）取得型犯罪毀棄型犯罪：故意毀壞財物罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪轉(zhuǎn)移占有的犯罪不轉(zhuǎn)移占有的犯罪財產(chǎn)犯罪欺騙型：詐騙罪脅迫型：敲詐勒索罪具有不法所有目的(侵占型）：侵占罪、職務(wù)侵占罪不具有不法所有目的(挪用型）罪挪用資金罪挪用特定款物罪一、搶劫罪第263條：“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。并處罰金或者沒收財產(chǎn)：（一）入戶搶劫的；（二）在公共交通工具上搶劫的；（三）搶劫銀行或者其他金融機構(gòu)的；（四）多次搶劫或者搶劫數(shù)額巨大的；（五）搶劫致人重傷、死亡的；（六）冒充軍警人員搶劫的：（七）持槍搶劫的；（八）搶劫軍用物資或者搶險、救災(zāi)、救濟物資的。”搶劫罪，是指以非法占有為目的，以暴I力、脅迫或者其他方法，強取他人財物的行為。本罪侵害的法益，首先是財產(chǎn)權(quán)，其次是人身權(quán)。本罪的性質(zhì)由財產(chǎn)權(quán)法益決定。（一）成立要件行為結(jié)構(gòu)：實施暴力脅迫等強制手段壓制對方反抗對方因為無法反抗而放棄財物行為人取得財物1．行為方式(1)暴力：①本質(zhì)是使對方無法反抗。②程度要求足以壓制對方反抗。③對象只包括對人實施，不包括對物實施。對物暴力，構(gòu)成搶奪罪。④對人實施，既包括對財物持有人實施，也包括為了排除障礙對第三人實施。例如，銀行下班交接保險箱時，甲用刀將保安砍倒在地，從出納員手中奪取保險箱，構(gòu)成搶劫罪，不能分割為故意傷害罪和搶奪罪。此時應(yīng)將保安和出納員作為一個整體看待。(2)脅迫：①本質(zhì)是使對方產(chǎn)生恐懼心理而不敢反抗。②要求以暴力相脅迫，不包括以非暴力的惡害相通告。例如，以揭發(fā)隱私脅迫交付財物，不構(gòu)成搶劫罪，而構(gòu)成敲詐勒索罪。③要求達到對方不敢反抗的程度，也即完全剝奪對方的意志自由。(3)其他方法：①本質(zhì)是使對方不知反抗、不能反抗。②昏醉搶劫（使對方不知反抗）。以非法占有為目的，用藥物、酒精麻醉被害人，然后竊取財物，構(gòu)成搶劫罪，而非盜竊罪?！咀⒁狻勘缓θ俗约合萑牖枳頎顟B(tài)，行為人單純利用被害人這種狀態(tài)取走財物，僅成立盜竊罪。③拘禁搶劫（使對方不能反抗）。例如，甲入室搶劫，將主人乙騙到陽臺上然后反鎖陽臺小隔門，從屋里拿走財物。因為甲造成乙不能反抗的狀態(tài)，構(gòu)成搶劫罪。2.行為對象既包括有形財物，也包括財產(chǎn)性利益。財產(chǎn)性利益，是指財物以外的財產(chǎn)上的利益，包括積極財產(chǎn)的增加和消極財產(chǎn)的減少。例如，王某乘坐出租車，到目的地后，司機要求支付車費。王某使用暴力將司機打暈，然后下車逃離。王某的行為屬于使用暴力迫使司機放棄債權(quán)，免除對自己的債務(wù)，在效果上獲得了一份財產(chǎn)性利益，因此構(gòu)成搶劫罪，屬于搶劫財產(chǎn)性利益?！咀⒁狻總鶛?quán)問題：(1)債權(quán)憑證。最高人民法院(2000)刑他字第9號批復(fù)：被告人以暴力、脅迫手段強行奪回欠款憑證，并讓債權(quán)人在被告人已寫好的收條上簽字，以消滅其債務(wù)的行為，符合搶劫罪的特征，應(yīng)以搶劫罪定罪處罰。(2)如果債務(wù)人為了免除債務(wù)，將債權(quán)人殺死，不定搶劫罪，而定故意殺人罪。因為搶劫罪的暴力行為與取財行為要具有當(dāng)場的緊密聯(lián)系。殺死債權(quán)人不會立刻產(chǎn)生免除債務(wù)的民事法律效果。3．因果關(guān)系(1)搶劫罪的行為邏輯結(jié)構(gòu)（四步走）不能斷裂，一旦斷裂，暴力脅迫與取得財物之間就無因果關(guān)系；即使取得財物，也不屬于強取財物，搶劫罪也是未遂。例如，甲暴力搶劫乙的財物，乙逃跑時錢包不慎掉下，乙不知情并跑遠。甲趕到撿走。甲的暴力行為和取得財物之間沒有因果關(guān)系，甲構(gòu)成搶劫罪未遂，撿錢包的行為構(gòu)成侵占罪既遂。(2)搶劫罪是財產(chǎn)犯罪，行為人轉(zhuǎn)移行為對象，仍可成立犯罪既遂。例如，甲來到乙家，抓起乙的小兒子丙，用刀逼乙交一萬元錢。乙不肯，甲便用刀在丙的脖子上劃出血，但乙仍不肯。雙方對峙僵持中，圍觀的鄰居勸乙趕緊給錢，救兒子要緊，但乙仍不肯。丙的舅舅趕到，見此情景，趕緊給甲一萬元錢。甲便放下丙并逃離，甲構(gòu)成搶劫罪既遂。（二）事后轉(zhuǎn)化搶劫第269條：犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，以搶劫罪論處。該條是法律擬制，也即原本應(yīng)定盜竊罪（詐騙罪、搶奪罪）+故意傷害罪（以暴力致人輕傷為前提），但法條擬制為搶劫罪。1．成立條件(1)三個輕罪：實施了盜竊、詐騙、搶奪罪。①三罪范圍。由于搶劫罪屬于財產(chǎn)犯罪，只要一個行為具有財產(chǎn)犯罪的屬性，符合盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪這三個財產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件，就可以轉(zhuǎn)化為搶劫。例1，盜伐林木的行為既符合盜伐林木罪的構(gòu)成要件，也符合盜竊罪的構(gòu)成要件，既構(gòu)成盜伐林木罪，也構(gòu)成盜竊罪，所以可以轉(zhuǎn)化為搶劫罪。例2，信用卡詐騙罪也符合詐騙罪的構(gòu)成要件，也可以轉(zhuǎn)化為搶劫罪。例3，使用假幣欺騙他人錢財?shù)男袨?，也符合詐騙罪的構(gòu)成要件，也可以轉(zhuǎn)化為搶劫罪。例4，盜竊尸體罪、招搖撞騙罪、搶奪國有檔案罪等，由于不具有保護財產(chǎn)法益的性質(zhì)，不具有財產(chǎn)犯罪的屬性，所以不能轉(zhuǎn)化為搶劫罪。②三罪要求著手實行，但不要求既遂。即三罪在預(yù)備階段不轉(zhuǎn)化搶劫，但在未遂時或所取財物數(shù)額不大時可以轉(zhuǎn)化搶劫。③已滿14周歲不滿16周歲的人能否構(gòu)成轉(zhuǎn)化搶劫罪？司法解釋規(guī)定：已滿14周歲不滿16周歲的人盜竊、詐騙、搶奪他人財物，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，當(dāng)場使用暴力，故意傷害致人重傷或者死亡，或者故意殺人的，應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪或者故意殺人罪論處。(2)三大目的：使用暴力主觀上是“為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證”。例如，甲在公交車上扒竊到婦女錢包后到站下車，婦女發(fā)現(xiàn)后對已下車的甲破口大罵，罵的很難聽，甲實在受不了便又跳上車，扇了婦女一耳光又下車。甲打婦女不是出于三大目的，而是為了泄憤，不轉(zhuǎn)化為搶劫罪。(3)當(dāng)場使用暴力或以暴力相威脅。①當(dāng)場。三個輕罪和使用暴力要求具有當(dāng)場的聯(lián)系性。當(dāng)場包括時間上的當(dāng)場和空間上的當(dāng)場，持續(xù)追捕現(xiàn)場屬于當(dāng)場。例如，甲晚上在乙家盜竊到財物后，在乙家閣樓上睡覺。早上，乙發(fā)現(xiàn)甲抱著自己的小保險箱在睡覺，便抓甲。甲猛醒后將乙打倒在地逃跑。雖然甲的暴力在空間上是當(dāng)場，是盜竊現(xiàn)場，但是在時間上已經(jīng)過了一夜，已經(jīng)不是當(dāng)場，所以不屬于當(dāng)場使用暴力，不轉(zhuǎn)化搶劫。②使用暴力第一，暴力對象不限于被害人，包括其他妨礙人，但不包括動物；如果行為人對自己實施暴力，則不屬于這里的使用暴力；如果行為人以對自己實施暴力相威脅，也不是這里的以暴力相威脅。例如，小偷偷到財物后，主人追，小偷用刀刺破自己手臂，并對主人說：“你再追，我就死在你面前?！敝魅艘娦⊥吊r血直流，一下愣住了。小偷迅速逃離現(xiàn)場，則該盜竊不轉(zhuǎn)化搶劫。第二，暴力對象認識錯誤，按主觀定。例如，甲盜竊后逃跑，誤以為乙是主人，對乙實施暴力，轉(zhuǎn)化搶劫。第三，暴力要求達到足以壓制對方反抗的程度。例1，小偷偷到財物后翻墻逃跑，主人抓住小偷的腳，小偷在墻上順勢踹主人一腳。暴力程度不高，不轉(zhuǎn)化搶劫。例2，小偷偷到財物后逃跑，主人追。小偷向主人潑開水。暴力程度高，轉(zhuǎn)化搶劫。3．事后轉(zhuǎn)化搶劫的共犯問題(1)一人單獨盜竊，另一人承繼加入。例如，甲單獨盜竊并既遂，逃離現(xiàn)場時，乙參與進來，產(chǎn)生不同情形：①乙對抓捕者使用暴力，甲對此知情。甲、乙成立事后搶劫的共犯。②乙對抓捕者使用暴力，甲對此不知情。甲只構(gòu)成盜竊罪，乙構(gòu)成窩藏罪。乙不構(gòu)成搶劫罪的片面幫助犯，因為甲此時并沒有構(gòu)成搶劫罪。乙也不構(gòu)成盜竊罪的片面幫助犯，因為甲的盜竊罪已經(jīng)結(jié)束。乙也不構(gòu)成盜竊罪的承繼的共犯，因為甲的盜竊罪已經(jīng)結(jié)束。乙也不能單獨轉(zhuǎn)化為搶劫，因為甲沒轉(zhuǎn)化搶劫，而乙只有暴力行為，缺乏轉(zhuǎn)化搶劫的前提行為也即盜竊行為。如果致人重傷或死亡，就屬于故意傷害罪（或故意殺人罪）與窩藏罪的想象競合犯，擇一重罪論處。③乙站在旁邊教唆甲對抓捕者使用暴力，以便逃跑。甲便對抓捕者使用暴力。甲、乙成立事后轉(zhuǎn)化搶劫的共犯，乙是教唆犯。④甲向抓捕者猛踢一腳，乙參與進來，在甲知情下也向抓捕者猛踢一腳。抓捕者死亡，但不能查明是誰的行為致死。結(jié)論：甲、乙構(gòu)成搶劫罪共犯，甲承擔(dān)死亡結(jié)果，乙不承擔(dān)。首先，如果查出是甲踢死的，甲對死亡負責(zé)，乙不負責(zé)，因為乙不需對自己參與前的甲的行為及結(jié)果負責(zé)。其次，如果查出是乙踢死的，乙對死亡負責(zé)，甲也要負責(zé)，因為乙踢時，甲、乙已構(gòu)成共犯，部分實行、全部責(zé)任。由此可見，無論如何，甲都要負責(zé)，那么就只讓甲負責(zé)，這樣不會冤枉他，如果讓乙負責(zé)，有可能冤枉他。(2)二人共同盜竊，一人實行，另一人幫助。例如，甲、乙共謀盜竊，甲入室，乙在外望風(fēng)，產(chǎn)生不同情形：①甲在盜竊時為抗拒抓捕而使用暴力，乙對此不知情或知情但明確反對。根據(jù)部分犯罪共同說，甲、乙構(gòu)成盜竊罪的共同犯罪，甲以搶劫罪論處，乙以盜竊罪論處。如果乙對此知情但沒有阻止，也沒有離開現(xiàn)場，而是繼續(xù)望風(fēng)，則與甲共同轉(zhuǎn)化為搶劫罪。②甲正在盜竊時或已經(jīng)既遂后，乙在望風(fēng)時為了抗拒抓捕而使用暴力，甲對此不知情或知情但明確反對。首先，乙雖然是幫助犯，但也可轉(zhuǎn)化為搶劫罪。其次，根據(jù)部分犯罪共同說，甲、乙構(gòu)成盜竊罪的共同犯罪，甲以盜竊罪論處，乙以搶劫罪論處。如果甲對此知情但沒有阻止，則與乙共同轉(zhuǎn)化為搶劫罪。(3)二人共同盜竊，共同實行。例如，甲、乙共同入室盜竊，甲在外屋行竊，乙在里屋行竊。主人回家看到甲，甲為了抗拒抓捕，對主人使用暴力，甲轉(zhuǎn)化搶劫。如果乙不知情，則不轉(zhuǎn)化搶劫。如果乙知情但明確反對，則不轉(zhuǎn)化搶劫。如果乙知情并參與實施暴力，則與甲共同構(gòu)成轉(zhuǎn)化搶劫。（三）罪數(shù)問題1．搶劫罪與故意傷害罪、強奸罪、盜竊罪根據(jù)司法解釋，共有三種情形：(1)先傷害、強奸，被害人未失去知覺，利用被害人不能反抗、不敢反抗的處境，臨時起意劫取財物的，構(gòu)成故意傷害罪、強奸罪與搶劫罪，數(shù)罪并罰。(2)先傷害、強奸，被害人失去知覺，臨時起意拿走財物，構(gòu)成故意傷害罪、強奸罪與盜竊罪，數(shù)罪并罰。(3)先以殺人故意殺死被害人，臨時起意當(dāng)場拿走財物，構(gòu)成故意殺人罪與盜竊罪，數(shù)罪并罰；如果離開現(xiàn)場，日后返回現(xiàn)場拿走財物的，構(gòu)成故意殺人罪與侵占罪，數(shù)罪并罰。2．搶劫罪與綁架罪的界限(1)簡單區(qū)分：三角關(guān)系還是兩角關(guān)系。搶劫罪發(fā)生在行為人與被害人之間，是二者間的犯罪，被強制的人和交付財物的人是同一人，也即被害人是同一個人；綁架罪發(fā)生在行為人、被綁架人及被勒索人之間，是三者間的犯罪，被綁架人和被勒索人不是同一個人。(2)核心區(qū)分。搶劫罪的行為可以表現(xiàn)為劫持被害人，綁架罪的行為也可以表現(xiàn)為劫持被害人。二者的核心區(qū)分在于主觀目的不同：搶劫罪，行為人是帶著向被害人勒索財物的目的而劫持被害人；綁架罪，行為人是帶著向第三人勒索財物的目的而劫持人質(zhì)。注意，這個勒索財物的目的是否實現(xiàn)，影響搶劫罪的既遂，但不影響綁架罪的既遂。搶劫：行為人被害人強制手段交付財物綁架：行為人人質(zhì)實力控制勒索財物交付財物第三人擔(dān)憂【總結(jié)】：(1)甲綁架乙，然后逼迫乙向妻子打電話，并讓乙告知妻子自己被甲綁架了。①乙告知了自己被綁架事實。甲構(gòu)成綁架罪。②乙向妻子隱瞞了被綁架事實。甲仍構(gòu)成綁架罪，因為甲具備了綁架罪的客觀行為，也具備了主觀要素，而且此時綁架罪也既遂了。(2)甲綁架乙，然后逼迫乙向妻子打電話，并讓乙隱瞞自己被綁架的事實。①乙隱瞞了被綁架事實。甲構(gòu)成搶劫罪。因為甲不具有利用第三人擔(dān)憂的意思和向第三人勒索財物的目的，實質(zhì)上屬于兩者間犯罪。②乙告知了自己被綁架事實，妻子很擔(dān)心，或雖隱瞞了但妻子猜出來乙被綁架了，妻子很擔(dān)心。妻子按照乙的要求打錢給乙。乙將錢給甲。甲構(gòu)成搶劫罪。因為甲仍不具有利用第三人擔(dān)憂的意思和向第三人勒索財物的目的，實質(zhì)上仍屬于兩者間犯罪。當(dāng)然了，如果妻子很擔(dān)心并直接聯(lián)系了甲，甲讓妻子給錢，則三角，甲便具有利用妻子擔(dān)憂的意思和勒索的目的，轉(zhuǎn)化成了綁架罪。(3)貌似實為兩角。如果被綁架人和被勒索人在空間上距離很近，可以整體對待，則行為人成立搶劫罪，而非綁架罪。例如，甲持槍劫持商場保安，并要求眼前的收銀員交錢，構(gòu)成搶劫罪而非綁架罪。(4)根據(jù)司法解釋：行為人以綁架意圖實施綁架，在綁架過程中，又以暴力、脅迫等手段當(dāng)場劫取被害人財物，又觸犯了搶劫罪，擇一重罪論處（四）搶劫罪八大法定刑升格條件1．入戶搶劫(1)“戶”是指家庭住所。根據(jù)司法解釋，集體宿舍、旅店賓館、臨時搭建工棚等，不算“戶”；商店不算是“戶”。(2)必須帶著實施財產(chǎn)犯罪的目的人戶。第一，根據(jù)司法解釋，人戶盜竊時，為了抗拒抓捕，在戶內(nèi)使用暴力，轉(zhuǎn)化為搶劫的同時，也屬于入戶搶劫。在戶外使用暴力，轉(zhuǎn)化為搶劫，但不認定為人戶搶劫。第二，合法入戶，在戶內(nèi)臨時起意搶劫，不屬于“入戶搶劫”。(3)必須在戶內(nèi)實施暴力、脅迫等強制手段。例1，為了搶劫，將主人騙至戶外，然后搶劫，不屬于入戶搶劫。例2，在戶外將主人打暈在地，然后入戶拿走財物，不屬于入戶搶劫。例3，為了搶劫而入戶，使用暴力將主人趕出戶外，然后拿走戶內(nèi)財物，屬于入戶搶劫。(4)必須認識到是他人的“戶”（家庭住所）。例如，甲欲進入賣淫場所或普通商店搶劫，進入后發(fā)現(xiàn)是他人的家庭住所，然后退出，不屬于入戶搶劫。如果繼續(xù)搶劫，則屬于入戶搶劫。2．在公共交通工具上搶劫公共交通工具要求具有公共性和運營性。承載特定范圍乘客的校車、廠車不屬于這里的公共交通工具。注意：小型出租轎車也不屬于這里的公共交通工具。這是因為小型出租轎車空間小、乘客少，搶劫時不會有危害公共安全的危險。3．搶劫銀行或者其他金融機構(gòu)(1)搶劫對象須是經(jīng)營資金。僅僅搶劫銀行的辦公用品不屬于“搶劫銀行”。搶劫銀行大廳儲戶身上的現(xiàn)金，也不屬于“搶劫銀行”。(2)搶劫正在使用中的銀行或者其他金融機構(gòu)的運鈔車的，視為“搶劫銀行或者其他金融機構(gòu)”。4．搶劫致人重傷、死亡(1)這屬于搶劫罪的結(jié)果加重犯，成立條件：①主觀上，既包括過失所為，也包括故意所為。②客觀上，搶劫的基本行為（暴力取財行為）與重傷死亡具有直接因果關(guān)系。對此，可根據(jù)介入因素三標(biāo)準(zhǔn)來判斷。例如，甲持刀搶劫乙，乙逃跑，甲在后緊追，乙逃跑中不慎摔倒，造成重傷或死亡。甲屬于搶劫致人重傷或死亡。第一，甲持刀追趕乙，對乙的重傷死亡作用大；第二，乙逃跑中摔倒，不異常；第三，摔倒對重傷死亡作用大。甲的持刀追趕行為與乙的重傷死亡有因果關(guān)系。③致人重傷、死亡中的“人”不限于被害人本人，也包括其他人。例如，搶劫過程中的暴力行為過失致同伙死亡。又如，第三人幫助被害人阻攔搶劫，為了排除障礙，殺死第三人。實際上，這一點在其他犯罪的致人重傷死亡的結(jié)果加重犯中也適用。(2)搶劫罪與故意殺人罪的聯(lián)系①搶劫前，為了取財而先殺人，后取財，只定搶劫罪，屬于搶劫致人死亡?！咀⒁狻咳绻麣⑷撕腿∝?shù)臅r間間隔過長，則定故意殺人罪和盜竊罪。例1，甲為了非法占有乙的財物，先殺死乙，取走身上鑰匙，然后打車去乙家里取財。對甲定故意殺人罪和盜竊罪，并罰。例2，甲為了繼承全部遺產(chǎn)，先將親弟弟殺死，只定故意殺人罪。例3，甲為了免除債務(wù)，將債權(quán)人殺死，只定故意殺人罪。②在搶劫過程中，為壓制被害人的反抗而殺人，只定搶劫罪，屬于搶劫致人死亡。③搶劫既遂后，為了滅口、窩藏贓物、抗拒抓捕而殺人的，定搶劫罪和故意殺人罪，并罰。5．冒充軍警人員搶劫包括此種警察冒充彼種警察、軍人冒充警察的情形。6．持槍搶劫(1)槍須是真槍，但不要求實彈。即不能是仿真槍，但可以是空槍。(2)槍須向被害人使用或顯示。如果僅僅攜帶而搶奪，根據(jù)攜帶兇器搶奪轉(zhuǎn)化搶劫的規(guī)定，以搶劫罪論處，但不認定為持槍搶劫。7．多次搶劫或者搶劫數(shù)額巨大的8．搶劫軍用物質(zhì)或者搶險、救災(zāi)、救濟物質(zhì)的二、搶奪罪第267條：“搶奪公私財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。攜帶兇器搶奪的，依照本法第二百六十三條（搶劫罪）的規(guī)定定罪處罰?！睋寠Z罪，是指以非法占有為目的，當(dāng)場直接奪取他人緊密占有的財物。1．搶奪罪的本質(zhì)是對物實施暴力首先，不能是對人實施暴力，否則就是搶劫罪。其次，對物實施暴力要求對人具有人身危險性，否則就是平和手段，構(gòu)成盜竊罪。手段何時才具有人身危險性？一般而言，當(dāng)被害人緊密占有財物時，奪取財物的手段就具有人身危險性。例1，甲拎著包逛街，乙從后面奪下包迅速逃離。因為甲對財物緊密占有，乙的行為對甲具有人身危險性，構(gòu)成搶奪罪。例2，甲拎著包逛街，不慎摔倒，包摔出5米外。乙路過迅速撿起逃離。因為甲對財物沒有緊密占有，乙的行為對甲沒有人身危險性，構(gòu)成盜竊罪。【總結(jié)】盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪的界限：手段的暴力程度不同。2．表現(xiàn)情形(1)乘人不備型。例如，乘婦女不注意，奪取提包。(2)非乘人不備型。例如，在候車室，婦女乙坐在椅子上，甲欲非法占有乙的提包，乙很警惕地抱緊提包，但甲仍走上前一把從乙懷中奪走提包。雖然婦女時刻準(zhǔn)備著，甲沒有乘人不備，但甲仍構(gòu)成搶奪罪。又如，在公交車站，婦女乙看到迎面走來的甲賊頭賊腦，便抱緊提包，但甲仍大搖大擺走上前一把奪走提包，甲構(gòu)成搶奪罪?！窘Y(jié)論】盜竊罪與搶奪罪的區(qū)分不在于秘密與公開，而是手段的暴力程度。（二）攜帶兇器搶奪第267條第2款：“攜帶兇器搶奪的，以搶劫罪論處。”本款是法律擬制，不是注意規(guī)定。本款是把不符合搶劫罪的行為擬制為搶劫罪。如果沒有該款規(guī)定，攜帶兇器搶奪，仍應(yīng)定搶奪罪。例如，刑法沒有規(guī)定“攜帶兇器盜竊的，定搶劫罪”，對此只能仍定盜竊罪。1．兇器(1)性質(zhì)上的兇器，主要是法律規(guī)定禁止個人攜帶的違禁品。例如，槍支、爆炸物、管制刀具。(2)用法上的兇器，是指本來用途不是兇器，但是可以用于殺傷人的物品。例如，菜刀、磚塊、鋼管。一件物品能否認定為用法上的兇器，需綜合考查：一件物品能否認定為用法上的兇器，需綜合考查：第一，該物品殺傷力大小。例如，菜刀殺傷力大，可以作為用法上的兇器。第二，一般人對該物品畏懼程度。例如，汽車可以撞死人，但是開車搶奪不屬于攜帶兇器搶奪。因為大街上汽車川流不息，人們對汽車的畏懼感不高。第三，該物品被平日攜帶的可能性大小。例如，甲拎一塊磚走在大街上伺機搶奪。因為一般人不會拎著磚逛街，因此可以推斷甲將磚塊當(dāng)作用法上的兇器。。2．?dāng)y帶(1)不要求本人隨身攜帶兇器，可以讓第三人攜帶。例如，行為人可以讓手下攜帶兇器，自己實施搶奪。(2)不要求顯示兇器，可以藏在包里；也不要求向被害人暗示有兇器。如果顯示或暗示有閃器，就屬于脅迫手段，直接定搶劫罪。(3)不要求使用兇器。如果使用兇器，就屬于暴力手段，直接定搶劫罪。(4)要求有隨時使用的可能性。例如，甲將一把手槍放在帶有密碼鎖的大行李箱中，提著大行李箱出了酒店，偶然看到一位拎包婦女，便上前搶奪提包。因為甲不可能立刻拿出手槍，所以不構(gòu)成攜帶兇器搶奪。(5)要求有對人使用的意圖。例如，甲下班去超市買菜刀以便回家做飯，買好菜刀放進提包，回家路上偶然看到身旁一位拎包大媽，便突然搶奪。因為甲沒有使用菜刀的意圖，所以不構(gòu)成攜帶兇器搶奪。（三）認定問題1．飛車搶奪問題司法解釋：對于駕駛機動車、非機動車奪取他人財物的，一般以搶奪罪從重處罰。但具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)以搶劫罪定罪處罰：(1)駕駛車輛，逼擠、撞擊或強行逼倒他人以排除他人反抗，乘機奪取財物的：(2)駕駛車輛強搶財物時，因被害人不放手而采取強拉硬拽方法劫取財物的：(3)行為人明知其駕駛車輛強行奪取他人財物的手段會造成他人傷亡的后果，仍然強行奪取并放任造成財物持有人輕傷以上后果的。三、盜竊罪第264條：“盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。”（本條經(jīng)《刑法修正案（八）》修正）第265條：“以牟利為目的，盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信碼號或者明知是盜接、復(fù)制的電信設(shè)備、設(shè)施而使用的，依照本法第二百六十四條的規(guī)定定罪處罰?！?．行為對象：他人占有的財物他人占有的財物，既包括合法占有，也包括非法占有。(1)他人合法占有。例如，甲向乙借來摩托車，停放在自家院里，乙又悄悄偷回。因為甲是合法占有，所以乙構(gòu)成盜竊罪。(2)他人非法占有。例如，他人對違禁品的占有，除了國家沒收，別人不得侵犯。又如，甲購買了100克毒品藏在家里，被乙發(fā)現(xiàn)，乙便竊得這些毒品。乙構(gòu)成盜竊罪?！咀⒁狻克朔欠ㄕ加?，要求對財物的占有達到平穩(wěn)狀態(tài)時，才受刑法保護。但是，即使是平穩(wěn)占有，也不能對抗財物所有權(quán)人的救濟行為。例1，甲從乙家里竊得電視機，拿回自家觀看。丙知道該電視機是贓物，便入室盜竊拿回自己家里。雖然甲對電視機的占有是非法占有，但是已經(jīng)屬于平穩(wěn)占有，便受刑法保護。丙的行為構(gòu)成盜竊罪。例2，甲從乙家里竊得電視機，拿回自家觀看。乙發(fā)現(xiàn)后又悄悄從甲家竊回。雖然甲對電視機的非法占有已經(jīng)處于平穩(wěn)狀態(tài)，但是乙是所有權(quán)人，而非一般人。在所有權(quán)人面前，甲的非法占有不受法律保護，乙的行為不構(gòu)成盜竊罪。2．行為方式：平和手段轉(zhuǎn)移占有的手段必須是平和手段。所謂平和手段，是指手段不能對人身具有暴力、脅迫的性質(zhì)。當(dāng)然，非常輕微的暴力視為平和手段。例如，甲看到乙躺在公園長椅上睡著了，手里握著手機。甲走到跟前，用木棍輕輕的敲乙的手背，乙反射性松手，甲撿起手機逃離。甲構(gòu)成盜竊罪?！咀⒁狻勘I竊手段不要求具有秘密性。秘密性只是盜竊罪的常見情形，但不是盜竊罪的必要條件。例如，甲拎著包逛街，不慎摔倒，包摔出5米外。乙路過迅速撿起逃離。因為乙的行為對甲沒有人身危險性，所以不構(gòu)成搶奪罪。又由于財物仍為甲占有，所以乙也不構(gòu)成侵占罪。乙只能構(gòu)成盜竊罪。在此，乙的行為是公開的，但仍構(gòu)成盜竊罪。有人會說，如果甲摔暈了，乙就是盜竊；如果甲醒著，乙就是搶奪。問題是，如果甲半暈半醒怎么辦？不能根據(jù)甲的神志狀態(tài)來決定乙行為的性質(zhì)。有人會說，盜竊罪的秘密性，是指犯罪人自己認為是秘密的。只要犯罪人自以為是秘密的，即使客觀上是公開，也屬于秘密性。問題是，上述案例中，如果甲醒著但爬不起來，對乙喊：“stop!”乙說：“你還是躺著吧”，然后撿走財物。乙的行為完全公開，但仍構(gòu)成盜竊罪。舊觀點的錯誤根源在于人們將常見情形當(dāng)作必要條件。在舊觀點眼里，人們看到大多數(shù)盜竊罪都是秘密進行的，就想當(dāng)然地認為，天底下所有盜竊罪都是秘密進行的，進而得出結(jié)論：秘密性是盜竊罪的必要條件。然而這是一種不完全歸納。即使大多數(shù)盜竊罪是秘密進行的，但也有少數(shù)盜竊罪是公開進行的。【總結(jié)】公開盜竊的情形：第一，貌似搶奪，實為公開盜竊。上述大街摔倒案例就是如此；第二，貌似侵占，實為公開盜竊；第三，公然詐騙幼兒、精神病患者的財物，定盜竊罪，屬于公開盜竊。對這些情形，后文會詳解；第四，盜竊罪的間接正犯，可以公開進行。對此可參見詐騙罪一講中三角詐騙與盜竊罪間接正犯的區(qū)分。3．主觀是故意，且具有非法占有目的。(1)故意問題①要求主觀認識到財物“數(shù)額較大”。將數(shù)額較大的財物誤認為是價值微薄的財物而竊取的，不具有盜竊罪的故意，不成立盜竊罪。例如，將天價葡萄誤以為是普通葡萄而竊取，不成立盜竊罪。②自己所有的財產(chǎn)，明知處于他人合法占有的狀態(tài)而竊回的，成立盜竊罪。例如，行為人將財物交付鐵路運營部門托運，交付托運后行為人又竊取該財物，成立盜竊罪。(2)非法占有目的首先應(yīng)明確的是，非法占有目的，既包括為行為人本人占有的目的，也包括為第三人占有的目的。例如，甲的女朋友需要一輛自行車，甲為其偷到一輛自行車。甲仍屬于盜竊。又如，甲從乙的身上偷出財物，放進丙的口袋。甲仍屬于盜竊。非法占有目的由排除意思和利用意思構(gòu)成。排除意思，是指排除占有人占有，妨害占有人利用財物，將財物轉(zhuǎn)為自己占有的意思，利用意思，是指對財物進行利用的意思。兩種意思缺一不可。①缺少排除意思，就構(gòu)成盜用行為，而不是盜竊罪。例如，盜用他人自行車去買醬油，然后放回原地。以下三種情形應(yīng)認定具有排除意思，構(gòu)成盜竊罪：第一，行為人沒有返還意思。例如，盜用他人摩托車去購物，在使用完后將車遺棄。這種行為構(gòu)成盜竊罪。第二，行為人雖然有返還意思，但是妨害主人對財物的利用的程度很嚴(yán)重。例如，甲明知乙的轎車即將用于妻子臨產(chǎn)時及時送往醫(yī)院，卻偷出來外出旅游，打算一周后歸還。乙的妻子臨產(chǎn)時因為無法及時送往醫(yī)院，導(dǎo)致嚴(yán)重后果。這種行為構(gòu)成盜竊罪。第三，行為人雖然有返還意思，但同時具有非法利用財物交換價值的意思。例如，從超市偷出商品，然后又偽裝退貨，以此換回現(xiàn)金。這種偷出商品的行為，即使有返還意思，也構(gòu)成盜竊罪。又如，盜取他人數(shù)碼相機，又打電話讓主人用一萬元贖回，構(gòu)成盜竊罪。②缺少利用意思，就可能構(gòu)成故意毀壞財物罪。例如，甲偷出他人電動自行車，不是想用，而是毀棄，構(gòu)成故意毀壞財物罪。第一，利用意思，不要求完全遵從財物的正常價值和本來用途例1，某猥瑣男基于怪癖盜竊女士內(nèi)衣，也是利用，定盜竊罪例2，甲偷出圖書館的珍藏本，然后用來給自己墊桌腿，也是利用，定盜竊罪。例3，乙盜竊他人的鋼材設(shè)備作為廢品賣給廢品收購站，也是利用，定盜竊罪。例4，丙為了取暖，盜竊他人家具用來烤火，也是利用，定盜竊罪。第二，不予利用，也不予毀壞，而是單純隱匿，屬于缺少利用意思，構(gòu)成故意毀壞財物罪。例如，甲盜竊乙的手機，不是想自己用，而是不想讓乙用，將手機永久封藏起來，放在地下室。這種損人不利己的行為構(gòu)成故意毀壞財物罪?！究偨Y(jié)】一般而言，凡是出于單純毀壞、隱匿之外的意思，都可以評價為利用意思。【提醒】行為人有無利用意思，有無非法占有目的，是區(qū)分取得型財產(chǎn)罪（盜竊、搶劫、搶奪等）與毀壞型財產(chǎn)罪（故意毀壞財物罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪）的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)。例如，甲在暴力傷害乙時，看到乙拿出手機欲報警，便搶奪過來，將乙打倒后離開。甲走了一段距離，想起口袋手機，拿出扔進水溝。甲不構(gòu)成搶奪罪，而構(gòu)成故意毀壞財物罪。（二）盜竊與侵占罪的區(qū)分盜竊罪是將他人所有、占有的財物→變成自己占有。侵占罪是將他人所有、自己占有的財物→變成自己所有。例如，甲委托乙將自己珍貴的寵物狗保管三天，在第四天甲要取回時，乙故意不予歸還，據(jù)為已有。乙的行為屬于將甲所有但由自己占有的財物，變成自己所有，構(gòu)成侵占罪。關(guān)鍵區(qū)分：誰在占有財物？如果是主人在占有，行為人就是盜竊；如果行為人在占有，行為人就是侵占。如何判斷誰在占有？第一步：判斷順序。正確的判斷順序是，先判斷主人是否在占有，然后判斷行為人是否在占有。如果一旦確認主人在占有，那么即使行為人在實際的持有，也視為對主人占有的一種輔助手段。第二步：判斷主人是否在占有財物。刑法上的占有分為事實上的占有和觀念上的占有。1．事實上的占有這是指財物在主人實力控制范圍之內(nèi)。(1)主人占有財物，不要求隨身攜帶，只要財物在主人實力控制范圍內(nèi)即可。主人占有財物，可以與財物保持一定距離。例1，旅客放在火車行李架上的行李，屬于旅客在占有。例2，秘書與領(lǐng)導(dǎo)同行，幫領(lǐng)導(dǎo)拎包，包仍屬于領(lǐng)導(dǎo)在占有，秘書拎包只是對領(lǐng)導(dǎo)占有的一種輔助手段。例3，甲騎自行車在前面，讓三輪車夫載著自己的貨物跟著自己走。貨物仍屬于甲在占有。三輪車夫載著貨物只是對甲占有的一種輔助手段。例4，商場里，顧客在試穿衣服，衣服仍屬于銷售者在占有。例5，大學(xué)食堂，學(xué)生將書包放在座位上占座，然后去窗口買菜。書包仍屬于主人在占有。(2)財物明顯處于主人實力控制范圍內(nèi)，即使主人短暫遺忘，也屬于主人在占有。例1，主人外出，家里的某個財物，即使主人遺忘放在何處，也屬于主人占有。例2，飯店服務(wù)員甲看到顧客乙離去時將手機忘在飯桌上，故意未作聲，乙剛起身離開，甲便將手機藏起來。乙剛走兩步忽然想起手機了，回來尋找沒有找到。因為手機仍在乙支配范圍內(nèi)，即使乙短暫遺忘，也仍視為乙在占有，甲構(gòu)成盜竊罪，而非侵占罪。(3)占有的轉(zhuǎn)化問題。特定場所的財物，主人喪失占有，便轉(zhuǎn)化為場所管理者占有（這種轉(zhuǎn)化是一種法律上的擬制，不要求管理者認識到這種轉(zhuǎn)化）。此時第三人將財物變成自己占有，構(gòu)成盜竊罪。例1，客人甲離開賓館房間時，將錢包忘在房間，負責(zé)打掃的服務(wù)員看到后據(jù)為已有。雖然甲失去對錢包的占有，但是轉(zhuǎn)化為賓館管理者在占有，服務(wù)員的行為仍屬于將他人占有的財物變成自己占有，構(gòu)成盜竊罪。例2，游客向寺廟的水池里投擲的硬幣，屬于寺廟管理者占有。例3，儲戶遺忘在儲蓄所柜臺上的現(xiàn)金，屬于儲蓄所管理者占有。占有轉(zhuǎn)化的條件：場所特定、空間有限、人員流動不大。例如，遺忘在出租車上的財物，可以轉(zhuǎn)化為司機（出租車公司）占有。遺忘在火車或公交車上的財物，就不能進行這種轉(zhuǎn)化，只能視為無人占有的遺忘物。(4)上下占有問題。當(dāng)兩人共同管理財物，而且存在上下主從關(guān)系時，下位者是否也占有該財物？例如，