債法-合同：第二章-合同的訂立課件

第二章合同的訂立第一節(jié)概說合同屬于法律行為，所以首先需要具有法律行為的一般成立要件：當事人、標的與意思表示合意：合同因當事人互相意思表示一致而成立如何認定合意？將錯綜復雜的締約磋商進行分解，建立一個模型：要約（提出締約建議）——承諾（無條件的同意）要約與承諾都是意思表示，二者合一形成一個法律行為——合同要約－承諾的思維模式一直到18世紀才被發(fā)展出來，該模式實際上并不能完全反映現(xiàn)實生活中的締約情形現(xiàn)物買賣中對要約與承諾的識別基本沒有必要重大交易是反復磋商的結(jié)果，并非如要約－承諾模型那樣簡單《合同法》對合同訂立方式的規(guī)定第13條：當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。第32條：當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。第二節(jié)要約一、界定《合同法》第14條：要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當符合下列規(guī)定：(一)內(nèi)容具體確定；(二)表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。要約：以成立合同為目的，有相對人的意思表示要約的認定，也就是意思表示認定的問題二、要約的法律要件1.要約內(nèi)容須具有確定性要約以成立合同為目的，所以應(yīng)就合同的必要內(nèi)容予以明確標準：相對人只需要回答“同意”，合同即可成立。如果僅僅告知對方準備進行締約談判，不構(gòu)成要約2.受要約拘束的意思要約人要有受要約拘束的意思，這種意思至少在客觀上需要表現(xiàn)出來。如果欠缺受要約拘束的意思，而僅在引誘相對人對自己做出要約，則并非要約，而是要約引誘《合同法》第15條：要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約三、要約與要約邀請的識別理論上的區(qū)分顯而易見，在個案判斷上，卻相當困難。涉及當事人意思的解釋：如果當事人對于合同是否已成立存在爭議，一方面，應(yīng)視一個理性之人，處于相對人的地位，會如何理解意思表示的內(nèi)容，是否有理由相信表意人為要約；另一方面，也要斟酌交易習慣，考慮表意人是否有值得保護的利益。因此，要約認定的問題，并不在于探討事物的本質(zhì)，而在于利益衡量。價目表的寄送、報紙的廣告等在符合確定性要求后，原則上仍然被視為要約邀請（注意《合同法》第15條末段）。因為如果將其界定為要約，則表意人可能獲得超出其履行能力的訂單，反而使自己負擔債務(wù)不履行的損害賠償責任。這種風險非一般商人所能承受貨物標價陳列出售臺灣地區(qū)民法第154條第2項：貨物標定賣價陳列，視為要約。立法目的何在？德國通說認為僅系要約邀請思考：在櫥窗展示并標價出售應(yīng)如何認定？四、要約的拘束力（一）要約的生效《合同法》第16條：要約到達受要約人時生效。要約是有相對人的意思表示，于到達相對人時生效——對受要約人而言，取得承諾權(quán)（實質(zhì)的拘束力）；對要約人而言，可能存在撤銷要約的限制（形式的拘束力）。（二）要約的撤回與撤銷1.撤回：要約人對于尚未生效的意思表示阻止其生效的意思表示。《合同法》第17條：要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。2.要約的撤銷要約的形式拘束力。要約得否撤銷？撤銷的時點——針對已生效的要約立法例：原則上不得撤銷（德國、民國民法）承諾前，可以隨時撤銷（英美法）可以任意撤銷，但撤銷如構(gòu)成權(quán)利濫用的，要約人須承擔侵權(quán)責任（法國法）《合同法》第18條要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。第19條有下列情形之一的，要約不得撤銷：(一)要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；(二)受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作。五.要約的失效指要約失去拘束力——相對人無從對之為承諾，而使合同成立。要約失效的原因［案例］甲在電話中詢問乙，是否愿意以10萬元購買自己的汽車；乙婉言謝絕；第二天，乙電告甲同意以10萬元成交，甲拒絕出賣。甲在電話中詢問乙是否愿意以5萬元，購買其車，乙答復愿出價4萬，甲不同意。甲于11月10日致函于乙，表示愿意以5萬元出售其車，請其于11月30日前予以答復。乙于11月29日將同意的信函寄出，并于12月2日到達甲。《合同法》第20條：有下列情形之一的，要約失效：(一)拒絕要約的通知到達要約人；(二)要約人依法撤銷要約；(三)承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；(四)受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更第三項存在漏洞：承諾期限屆滿，承諾未到達要約人第三節(jié)承諾一、意義承諾是受要約人同意要約的意思表示承諾的效力——合意（意思表示一致），合同成立二、承諾的要件：1．由受要約人向要約人做出，于到達要約人時生效。2．承諾的內(nèi)容應(yīng)與要約的內(nèi)容一致。《合同法》關(guān)于承諾變更的規(guī)定第30條：承諾的內(nèi)容應(yīng)當與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。第31條：承諾對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準。承諾對要約內(nèi)容作出實質(zhì)性改變的，視為反要約。立法理由：效率取向。3.在承諾期間作出合同法第23條：承諾應(yīng)當在要約確定的期限內(nèi)到達要約人。要約沒有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當依照下列規(guī)定到達：(一)要約以對話方式作出的，應(yīng)當即時作出承諾，但當事人另有約定的除外；(二)要約以非對話方式作出的，承諾應(yīng)當在合理期限內(nèi)到達。合理期限：要約在途時間；受要約人合理的考慮期間；承諾在途時間承諾可撤回（《合同法》第27條）；承諾不得撤銷三、承諾的遲到與遲延承諾的遲到：遲發(fā)遲到——新要約特殊的承諾遲到：未遲發(fā)但遲到的承諾合同法第29條：受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。關(guān)于意思實現(xiàn)與交叉要約意思實現(xiàn)［例］甲圖書公司為推銷其經(jīng)銷的叢書，寄送廣告信于乙，表示愿以5折出售。乙即向甲訂購。甲接到訂貨后，立即向乙郵寄?！逗贤ā返?6條：承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。交叉要約［例］甲有A車，11月18日甲致函于乙，表示愿意以5萬元賣于后者，該信函于21日到達乙。又，11月20日，乙在接獲信函前，向甲去信，表示愿意以5萬元商購A車，該信函于22日到達甲。問：是否有合同的成立，何時成立？交叉要約：互為要約的意思表示，而其內(nèi)容完全一致。以后要約發(fā)生效力的時點為合同成立的時點。第四節(jié)締約過失責任一、意義指在合同成立前的締約接觸或磋商過程中，因締約一方的過失給對方造成損害而須對他方承擔損害賠償責任。締約過失責任理論由耶林于1861年提出，后被各國立法與司法所吸收德國民法典與臺灣地區(qū)民法典先前都未明確規(guī)定締約過失責任，但在審判實踐中予以承認。在債法修訂中，二者都選擇了將該理論予以成文化臺灣民法典245條之1：契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者，對于非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：（一）就訂約有重要關(guān)系之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。（二）知悉或持有他方之秘密，經(jīng)他方明示應(yīng)予保密，而因故意或重大過失泄漏之者。（三）其它顯然違反誠實及信用方法者。前項損害賠償請求權(quán)，因二年間不行使而消滅?！逗贤ā返?2、43條第42條：當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當承擔損害賠償責任：(一)假借訂立合同，惡意進行磋商；(二)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；(三)有其他違背誠實信用原則的行為。第43條：當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽數(shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當承擔損害賠償責任。解決什么問題？締約接觸，但契約未成立或無效，因而（1）不能主張契約違反的責任；（2）未必能主張侵權(quán)責任（因為不能滿足侵權(quán)行為的構(gòu)成要件－－一般注意義務(wù)與特別注意義務(wù)）責任基礎(chǔ)：行為人違反了契約前義務(wù)（基于締約接觸而產(chǎn)生的保護、告知、忠實等義務(wù)——保護性義務(wù)），二、構(gòu)成要件1．受害人參與契約前的準備或商議；——契約前的接觸是一種有法律意義的社會接觸，因信賴關(guān)系產(chǎn)生法律上的保護義務(wù)。2．契約未成立或無效；3．須受有損害4．行為人的行為構(gòu)成了對先合同義務(wù)的違反——“過失”。有類型化的必要，主要包括：惡意磋商；違反告知義務(wù)——惡意隱瞞或為不實的陳述；違反保密（商業(yè)秘密）義務(wù)；其他違反誠信的行為（保護與維持義務(wù)；忠誠義務(wù)）三、法律效果成立損害賠償之債締約過失責任并非契約責任，因此受害人不能主張履行利益的賠償，原則上只能請求信賴利益的賠償——消極利益的損失“如果我不和你進行締約接觸，我的利益狀態(tài)”締約成本、機會成本第五節(jié)懸賞廣告現(xiàn)行法上的規(guī)范基礎(chǔ)《物權(quán)法》第112條權(quán)利人領(lǐng)取遺失物時，應(yīng)當向拾得人或者有關(guān)部門支付保管遺失物等支出的必要費用。權(quán)利人懸賞尋找遺失物的，領(lǐng)取遺失物時應(yīng)當按照承諾履行義務(wù)?！逗贤ń忉尪返?條（“合同的訂立”項下）：懸賞人以公開方式聲明對完成一定行為的人支付報酬，完成特定行為的人請求懸賞人支付報酬的，人民法院依法予以支持。但懸賞有合同法第五十二條規(guī)定情形的除外。實例李珉訴朱晉華等懸賞廣告案.doc一、概念以廣告聲明對完成一定行為之人給予報酬的，為懸賞廣告廣告人對于完成行為人負有給付報酬的義務(wù)懸賞廣告有廣泛的用途如征集奧運會會徽，懸賞捉拿犯罪嫌疑人，懸賞尋找失物或走失之人，軟件開發(fā)者懸賞發(fā)現(xiàn)漏洞等懸賞廣告與委托合同的區(qū)別二、懸賞廣告的性質(zhì)——契約說與單獨行為說1．契約說。懸賞廣告為對不特定人之要約，因完成行為之人的承諾而成立契約?！袄?．單獨行為說：廣告人單方的意思表示，無須承諾。單獨行為說似較為合理。如采契約說，將產(chǎn)生問題：若完成行為之人為無行為能力或限制行為能力人，則可能因能力缺陷而影響合同的效力，從而使其喪失報酬請求權(quán)；不知有廣告而完成特定行為之人，將無法取得報酬；契約說在理論上也具有一定合理性所謂“契約原則”：除法律直接規(guī)定外，原則上債務(wù)產(chǎn)生于當事人雙方的合意（如贈與的合同屬性）三、效力——報酬給付請求權(quán)以在設(shè)定期限內(nèi)完成一定行為作為請求報酬的前提；以在設(shè)定期限內(nèi)完成一定行為作為請求報酬的前提；數(shù)人先后完成該行為的，由最先完成該行為之人，取得報酬請求權(quán)。優(yōu)等懸賞廣告：對于完成指定行為的數(shù)人，僅對被評定為優(yōu)等者給付報酬的懸賞廣告第六節(jié)格式條款的法律規(guī)制［例1］某洗衣店在店內(nèi)張貼告示，稱“送洗衣物如有滅失，賠償價格不得超過洗衣價格的10倍”；［例2］某家具廠商在其所使用的標準合同中規(guī)定：“對于因使用家具所發(fā)生的一切損害，出賣人免于承擔任何責任”?；谄跫s正義的理念，需要對合同內(nèi)容進行一定程度的控制一、意義格式條款：也稱格式合同、定型化條款、一般交易條件等，指當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。無論是被納入到書面合同文件中，還是構(gòu)成一個單獨的部分，只要不存在個別協(xié)商的可能，即可視為格式條款。最典型的格式合同為發(fā)生在消費者與商家之間的消費合同二、對格式條款的法律控制（一）立法、司法、行政的多重控制手段（二）《合同法》的規(guī)范1．將格式條款納入合同的前提——使用者的揭示義務(wù)。格式條款使用者應(yīng)以顯著方式提請對方當事人注意格式條款只要簡單瀏覽，就可注意格式條款。使用人未盡此揭示義務(wù)的，相對人可以申請撤銷該格式條款。合同法第39條：……提供格式條款的一方……采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條該予以說明。2．格式條款的解釋《合同法》第41條有疑義時，作不利于格式條款使用人的解釋（強行規(guī)范）個別約定優(yōu)先于格式條款3．內(nèi)容的控制——格式條款的無效（合同法第40條）格式條款使用人違反誠信原則，造成對相對方的明顯不公平——不恰當?shù)拿庳?、排除對方主要?quán)利、加重對方責任等無效的效果原則上，僅使該格式條款發(fā)生無效，不影響整個合同的效力（部分無效不影響整體的有效）對于無效條款所涉及的問題，適用法律的任意性規(guī)范（視為未約定）。第七節(jié)合同的解釋一、概述解釋目的：確定當事人雙方的共同意思如當事人間缺乏共同意思，則構(gòu)成不合意，合同不成立這本身也是解釋的結(jié)果與單方行為（如遺囑）的解釋有所不同解釋的必要性合同解釋無所不在語詞的不確切性——需要確定當事人所使用的語詞的含義（闡明性合同解釋）合同內(nèi)容的不完整（當事人的疏忽、交易成本等）——需要彌補合同的漏洞（補充性合同解釋）解釋的主體二、合同解釋的規(guī)則《合同法》第125條：當事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。（一）文義解釋主觀解釋與客觀解釋的問題對文學作品（如《紅樓夢》）的解讀：A.作者想說些什么（主觀解釋）？B.對一個思想者而言，作品內(nèi)容意味著什么？（客觀解釋）1.主觀解釋探求當事人雙方的真實意思主觀解釋的價值：如果雙方當事人所能探知的意思明顯地與外在的表示內(nèi)容不符，則應(yīng)以當事人的真實意思為準《法國民法典》1196條：解釋契約時應(yīng)尋求當事人的共同意思，而不拘