中國企業(yè)債務(wù)重組理論與實(shí)踐

中國企業(yè)債務(wù)重組理論與實(shí)踐

中國企業(yè)債務(wù)重組的替代方法研究“是由國家經(jīng)貿(mào)委確定的，世界銀行資助的關(guān)于”企業(yè)債務(wù)重組“大課題下的子課題之一，由王教授負(fù)責(zé)國內(nèi)部分，與香港大學(xué)教授共同完成的。另兩個(gè)課題分別是：中國企業(yè)困境和債務(wù)重組問題的一般性研究；中國上市公司的債務(wù)重組。王教授介紹其負(fù)責(zé)的課題報(bào)告的內(nèi)容分為三個(gè)部分：①中國企業(yè)債務(wù)重組的發(fā)展，包括國企債務(wù)問題基本情況和治理期間對(duì)困境企業(yè)的一些措施；②長(zhǎng)春經(jīng)驗(yàn)的觀察與評(píng)價(jià)，包括總體觀察和典型案例；③債務(wù)企業(yè)市場(chǎng)化的前瞻與建議。另有一部分為香港大學(xué)教授負(fù)責(zé)的：困境企業(yè)債務(wù)重組的國際比較。

企業(yè)困境問題應(yīng)該說是當(dāng)代商法或者說民商法很大的一個(gè)問題，與經(jīng)濟(jì)的金融化，商事主體的企業(yè)化，與經(jīng)濟(jì)的全球化有十分密切的關(guān)系，所以我們?cè)谟^察企業(yè)困境的時(shí)候，首先要明確這幾個(gè)基本的觀點(diǎn)。

觀點(diǎn)之一，什么叫“企業(yè)困境”？企業(yè)困境與破產(chǎn)的概念聯(lián)系在一起，在國際上是指一個(gè)處于財(cái)政困境下的企業(yè)，實(shí)際上就是破產(chǎn)的意思。這與過去的破產(chǎn)概念有很大的不同，歷史上的破產(chǎn)法中指的是讓企業(yè)消亡的程序，這是那個(gè)時(shí)代通過商業(yè)習(xí)慣來淘汰掉失去商業(yè)信用的經(jīng)營者的做法，以此來保持市場(chǎng)秩序。而現(xiàn)在很大的改變是商事主體不再是自然人，而是企業(yè)，如果將企業(yè)逐出市場(chǎng)，那接下來的問題就比較嚴(yán)重了，比如說財(cái)產(chǎn)的損失的問題，失業(yè)的問題，連鎖破產(chǎn)的問題等等都會(huì)出來，所以企業(yè)破產(chǎn)與自然人破產(chǎn)相比對(duì)社會(huì)的影響、震動(dòng)是大不一樣的。因此就需要討論對(duì)企業(yè)的拯救問題；觀點(diǎn)之二，就是經(jīng)濟(jì)學(xué)家經(jīng)常談?wù)摰囊粋€(gè)觀點(diǎn)：“好企業(yè)也會(huì)破產(chǎn)。”。為什么好企業(yè)也會(huì)破產(chǎn)呢？在現(xiàn)在全球化、金融化的情況下，一個(gè)企業(yè)處于破產(chǎn)的狀態(tài)，并不意味著它無生產(chǎn)能力、經(jīng)營能力，或其管理、技術(shù)應(yīng)被淘汰?，F(xiàn)代破產(chǎn)法采用的破產(chǎn)界限普遍采用非流動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，就是一個(gè)企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)就可以破產(chǎn)。如果一個(gè)企業(yè)的資產(chǎn)質(zhì)量很好而由于種種原因，如其交易對(duì)方違約不付款就會(huì)影響該企業(yè)的流動(dòng)性，或者金融市場(chǎng)上發(fā)生的種種變化也可能導(dǎo)致該企業(yè)的流動(dòng)性受到影響，所以它不能按期支付到期債務(wù)，此時(shí)，就必須破產(chǎn)，這是很普通的現(xiàn)象。到目前為止專家們經(jīng)過很多科學(xué)的論證，認(rèn)為如果不采用非流動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，就會(huì)導(dǎo)致企業(yè)的不科學(xué)破產(chǎn)。比如說采用資產(chǎn)覆蓋表標(biāo)準(zhǔn)，也就是資不抵債的標(biāo)準(zhǔn)，雖然現(xiàn)在某些國家在一定范圍內(nèi)使用，但這一標(biāo)準(zhǔn)有很大的局限性。因此，在企業(yè)不能如期清償債務(wù)時(shí)就能申請(qǐng)破產(chǎn)。在這種情況下，也就提出了對(duì)企業(yè)拯救的問題。

自1978年以來國際上破產(chǎn)法有三大主題：第一大主題是企業(yè)拯救；第二大主題是消費(fèi)者破產(chǎn)；第三大主題是跨國界破產(chǎn)。1978年《美國破產(chǎn)法》第11章重整程序是對(duì)企業(yè)提供保護(hù)，任何債權(quán)人不能進(jìn)行債務(wù)追索，在這個(gè)保護(hù)之下，債務(wù)人與債權(quán)人進(jìn)行重整編談判；觀點(diǎn)之三，破產(chǎn)企業(yè)也是有價(jià)值的。

只要我們掌握了以上三點(diǎn)，我們就必須對(duì)企業(yè)進(jìn)行整頓。進(jìn)一步的問題是，我們?cè)诤螘r(shí)以何種方式解決。1978年《美國破產(chǎn)法》開了先例以后，80年代、90年代國際上掀起了破產(chǎn)法改革的浪潮，各國新的破產(chǎn)法都建立了新的重整制度，但后來我們發(fā)現(xiàn)重整制度有其優(yōu)點(diǎn)，但還不完善。重整制度實(shí)際上是大手術(shù)，通常是企業(yè)病入膏肓、情況非常嚴(yán)重的時(shí)候，企業(yè)才會(huì)走重整程序，因此1994年法國出臺(tái)了《企業(yè)困境防治法》，它的思想就是“早發(fā)現(xiàn)，早治療”因此早期拯救就提上日程，早期拯救通常不會(huì)進(jìn)入破產(chǎn)法的程序，就需要在法庭外提出一些解決方案，當(dāng)時(shí)就出現(xiàn)了一個(gè)概念“outofcourt”，也就是法庭外協(xié)商解決。1997年到1998年，亞洲金融危機(jī)和全球金融動(dòng)蕩時(shí)，一些國家成功地運(yùn)用法庭外的債務(wù)重組拯救了一些企業(yè)，因此，從1998年以后，在有關(guān)企業(yè)困境和破產(chǎn)問題的一些重要國際會(huì)議上，人們就非常關(guān)注“非正式的程序”。而在一些國際討論當(dāng)中，我們發(fā)現(xiàn)除了談?wù)撈髽I(yè)的問題外，還有一個(gè)概念“NPL”。企業(yè)債務(wù)困境是一個(gè)方面，而另一面是銀行的不良資產(chǎn)，銀行的貸款收不回來，那就是企業(yè)的破產(chǎn)資產(chǎn)。因?yàn)樵谫Y產(chǎn)負(fù)債表上，這一部分未收回來的貸款是放在資產(chǎn)一欄中。我們都知道，企業(yè)和銀行往往會(huì)有很多應(yīng)收回的財(cái)產(chǎn)收不回來，或者是收回來的可能性比較小，那么這一類資產(chǎn)就統(tǒng)稱為不良資產(chǎn)，也就是到期未還的貸款。這是一個(gè)困擾全球的全球性問題，不僅是中國企業(yè)的問題，可能中國企業(yè)的困境和銀行不良資產(chǎn)的程度可能比其他國家高，產(chǎn)生的原因可能與其他國家不同，我國經(jīng)歷了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時(shí)期這一特殊階段，會(huì)有許多原因?qū)е缕髽I(yè)困境和銀行不良資產(chǎn)。比如說“市長(zhǎng)工程”、“書記工程”等等形成的一些項(xiàng)目，而這些項(xiàng)目又不成功，導(dǎo)致貸款無法歸還。那么，銀行的不良資產(chǎn)和企業(yè)的債務(wù)的困境形成了一個(gè)硬幣的兩面。所以中國長(zhǎng)期以來，企業(yè)嚴(yán)重的困境必然反映為銀行的不良資產(chǎn)，現(xiàn)在中國的銀行不良資產(chǎn)達(dá)到何種程度呢？可以這么說，四家國有銀行的不良資產(chǎn)率大體上達(dá)到30%，也就是說總存款規(guī)模是10萬億，大概有3萬億的不良資產(chǎn)。但為什么在這種情況下，國有商業(yè)銀行還沒有倒閉，老百姓還沒去擠兌呢？專家說，中國的國有商業(yè)銀行表示靠自己的資產(chǎn)來支持的而是靠國家的財(cái)政來支持的，所以國有商業(yè)銀行的清償能力取決于國家財(cái)政的負(fù)債率，那么值得慶幸的是，迄今為止，我國財(cái)政負(fù)債率還未超過警戒線，還在警戒線之下，但這并不能說明這是一件我們可以高枕無憂的事情。我們知道，朱镕基政府期間已經(jīng)發(fā)行了8000億的國債，另外還有國家開發(fā)銀行發(fā)行了8000億國債，共16000億國債，而溫家寶總理期間，如果繼續(xù)用貸款項(xiàng)目拉動(dòng)內(nèi)需保持7%以上的GDP增長(zhǎng)率，那么還有多大的空間呢？如果說當(dāng)年朱镕基是每年16000億的國債發(fā)行規(guī)模，若溫家寶現(xiàn)在仍是這個(gè)規(guī)模，那么就意味著每年發(fā)行的國債只能用來還以前的國債。如果要保持朱镕基時(shí)期的投資拉動(dòng)能力，就需要每年發(fā)行翻一番的國債，即每年發(fā)行32000億國債，就要仔細(xì)算一下，照這樣的規(guī)模，下一界政府還會(huì)有多大的空間呢？總有一天，財(cái)政的負(fù)債率就會(huì)超過警戒線，一旦這樣，國有商業(yè)銀行就會(huì)崩潰，此時(shí)怎么辦呢？印鈔票嗎？人民幣貶值等于是搶老百姓的錢，這是不可以的，還會(huì)導(dǎo)致其他不堪設(shè)想的連鎖反應(yīng)?，F(xiàn)在，另一個(gè)問題是，如果中國保持7%的GDP增長(zhǎng)率，有專家相信，很多社會(huì)矛盾都會(huì)爆發(fā)，包括職工失業(yè)下[10]

崗的問題，我們除了國有企業(yè)職工下崗以外，還會(huì)有許多新增勞動(dòng)力，新增勞動(dòng)力又包括兩部分：①年青人，達(dá)到勞動(dòng)就業(yè)年齡的城市年青人和農(nóng)村進(jìn)入城市的，有專家估計(jì)，在未來10年內(nèi)還會(huì)有3億農(nóng)民進(jìn)入城市。如果不保持GDP的增長(zhǎng)率，這些在農(nóng)村依靠土地生活的農(nóng)民，在城市又無就業(yè)機(jī)會(huì)，就會(huì)導(dǎo)致非常大的問題，因此GDP的增長(zhǎng)率要保持，一系列的矛盾就在這里面。

我們相信企業(yè)拯救的問題非常重要，一方面關(guān)系到國有企業(yè)的改革，另一方面關(guān)系到金融穩(wěn)定，金融安全。所以長(zhǎng)期以來，國家經(jīng)貿(mào)委有一個(gè)機(jī)構(gòu)叫做“脫困辦公室”。2000年，我與國家經(jīng)貿(mào)委座談時(shí)，我談到了一個(gè)觀點(diǎn)，長(zhǎng)期以來，我們企業(yè)脫困，也就是在企業(yè)拯救上基本特征是過分依賴行政手段，過分依賴財(cái)政資源。在這個(gè)報(bào)告中，除了分析企業(yè)債務(wù)和銀行不良資產(chǎn)的情況外，也分析了在這之前，政府采取的一系列行動(dòng)，如清理三角債；如優(yōu)化資本結(jié)構(gòu)的計(jì)劃之下的兼并破產(chǎn)；如成立國家金融資產(chǎn)管理公司，接收國家國有商業(yè)銀行的債務(wù)，即所謂的“債轉(zhuǎn)股”。這些都曾經(jīng)成為法學(xué)界討論的話題，甚至現(xiàn)在還有人在進(jìn)行研究。過分依賴行政手段和財(cái)政資源，企業(yè)拯救的空間是很小的。所以說，迄今為止，靠這些見解采取的行動(dòng)，收效甚微，解決不了問題，所以只能走市場(chǎng)的路。我提出的思路是要依靠市場(chǎng)資源和市場(chǎng)手段來拯救企業(yè)，把企業(yè)推向市場(chǎng)。我總結(jié)長(zhǎng)春經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)為最可取的就是它體現(xiàn)了這個(gè)機(jī)制?？偨Y(jié)長(zhǎng)期以來的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，我們可以說，我們?cè)诮?jīng)濟(jì)體制改革的問題上，對(duì)市場(chǎng)的理解是不夠的。一句話，這些人理解的還是帶著實(shí)物經(jīng)濟(jì)的概念，實(shí)際上從農(nóng)業(yè)社會(huì)到工業(yè)社會(huì)都是實(shí)物經(jīng)濟(jì)，甚至馬克思曾經(jīng)說過，物質(zhì)資料的生產(chǎn)方式是決定一切的，這代表了當(dāng)時(shí)的認(rèn)識(shí)。所有的財(cái)產(chǎn)，民法的財(cái)產(chǎn)法的客體都是實(shí)物財(cái)產(chǎn)；它的物權(quán)法都是以實(shí)物形態(tài)的財(cái)產(chǎn)為對(duì)象；它的合同法都是以貨物買賣為基本的模式，這整體上都是實(shí)物經(jīng)濟(jì)。正因?yàn)槿绱耍?9世紀(jì)的民法無法將知識(shí)產(chǎn)權(quán)這一特殊形態(tài)的財(cái)產(chǎn)歸納在里面，這就表明我們進(jìn)入了一個(gè)新的時(shí)代，我們生產(chǎn)的產(chǎn)品和我們交易的產(chǎn)權(quán)都絕不僅僅是實(shí)物產(chǎn)品，我們有大量的知識(shí)產(chǎn)品，現(xiàn)代人的生活絕不僅是一個(gè)衣食保暖的問題，而是需要精神享受，雖然這些精神載體是物質(zhì)的但他們的基本內(nèi)容都是精神的。

以上我們講的是知識(shí)經(jīng)濟(jì)，還有一塊是金融經(jīng)濟(jì)。所謂金融經(jīng)濟(jì)，是一個(gè)交易未來的概念。金融經(jīng)濟(jì)依托于資本市場(chǎng)，因?yàn)榇罅康娜谫Y對(duì)資金的需求不是在實(shí)物貿(mào)易上，而是金融資本市場(chǎng)上。1998年的統(tǒng)計(jì)表明，全球的金融產(chǎn)品的交易額與實(shí)物產(chǎn)品交易額的比例是50∶1，換個(gè)說法，在整個(gè)交易當(dāng)中，和實(shí)物掛鉤的只占2%，剩下的98%交易的都不是實(shí)物，有人說，這里面有泡沫。這是當(dāng)然的，因?yàn)槟憬灰椎氖俏磥?，未來可以說是泡沫，沒有泡沫的經(jīng)濟(jì)，其規(guī)模就上不去。如果說你的交易只是以實(shí)物產(chǎn)品為基數(shù)，因而必須超越現(xiàn)實(shí)產(chǎn)品去交易未來產(chǎn)品，我們?yōu)槭裁茨芪顿Y？外商來中國投資不是買東西，買的是未來賺錢的機(jī)會(huì)。而資本市場(chǎng)就可以將這個(gè)“未來”賣給別人。對(duì)于這個(gè)“未來”，大家的主觀看法是不同的，對(duì)于同一個(gè)公司，有些人看好，有些人不看好。看好的將公司的股票買下，在這一過程中就會(huì)有大量資金進(jìn)入，然后金融機(jī)構(gòu)就會(huì)推出各種各樣的金融產(chǎn)品，如金融期貨交易等延伸工具，這樣就形成龐大的交易量，而不會(huì)形成通貨膨脹。因?yàn)榇罅康馁Y金不是變成對(duì)實(shí)物產(chǎn)品的需求而是對(duì)未來商業(yè)機(jī)會(huì)的需求，對(duì)資本市場(chǎng)的需求，因而不會(huì)形成通貨膨脹，其只能發(fā)生在實(shí)物經(jīng)濟(jì)時(shí)代，新經(jīng)濟(jì)時(shí)代不會(huì)發(fā)生通貨膨脹，更多的是發(fā)生通貨緊縮。通貨緊縮就是由金融本身的弊端造成的，現(xiàn)在我們考慮的應(yīng)是如何整頓金融市場(chǎng)，而且金融市場(chǎng)與實(shí)物交易間存在互動(dòng)的關(guān)系，知識(shí)經(jīng)濟(jì)和實(shí)物貿(mào)易也有互動(dòng)的關(guān)系，有高科技的發(fā)展促進(jìn)實(shí)物經(jīng)濟(jì)的發(fā)展等等。金融為實(shí)物貿(mào)易融資，為高科技的開發(fā)融資，所以這是一個(gè)三角關(guān)系，這三方面是相輔相成的，要用這樣一個(gè)框架來觀察現(xiàn)在的經(jīng)濟(jì)構(gòu)架，傳統(tǒng)民法此時(shí)就不起作用了。我們想一些觀念的問題，如果不超越19世紀(jì)的陳舊認(rèn)識(shí)，科學(xué)是無法突破的。所以企業(yè)債務(wù)重組給我們提供的理論上的問題很豐富，包括民法上、商法上在這個(gè)債務(wù)重組中涉及到公司秩序的問題。目前《公司法》中核心的問題就是企業(yè)法人治理“CorporateGovernments”，這是全球關(guān)注的問題，除此之外還有一些不是太重要的技術(shù)性的問題，如公司債務(wù)問題，“企業(yè)法人治理”是現(xiàn)在公司法上最重要的問題。公司的第二個(gè)問題是外部性問題。亞當(dāng)斯密反對(duì)股份有限責(zé)任公司、中央銀行。其認(rèn)為真正的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是由每一個(gè)經(jīng)營者對(duì)自己的經(jīng)營效果承擔(dān)責(zé)任，不能把經(jīng)營失敗的風(fēng)險(xiǎn)和損失轉(zhuǎn)嫁給別人。只有在這種情況下，每個(gè)經(jīng)營者才會(huì)精打細(xì)算，謹(jǐn)慎經(jīng)營，最大限度地減少損失和成本，獲得最高的經(jīng)濟(jì)效益。在這種情況下，市場(chǎng)才是一個(gè)有效率的市場(chǎng)。用經(jīng)濟(jì)學(xué)家的話說，不能有外部性，所謂外部性就是把公司的成本、風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給別人，而有限責(zé)任就是為了轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任而設(shè)置的，這是不合理的，因而有人反對(duì)；而中央銀行將來可以化解商業(yè)銀行的損失，實(shí)際上就是搞出一個(gè)大鍋飯，然后商業(yè)銀行都可以去投機(jī)，去冒險(xiǎn)，最后的結(jié)果由基金來依托。而本來設(shè)置基金的目的的為了保護(hù)儲(chǔ)戶，卻鼓勵(lì)了商業(yè)銀行不計(jì)成本，不謹(jǐn)慎的進(jìn)行經(jīng)營，導(dǎo)致更大的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)破產(chǎn)與有限責(zé)任是聯(lián)系在一起的，之所以有成千上萬的股東投資，就是因?yàn)橛邢挢?zé)任，而在有限責(zé)任的情況下承擔(dān)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的人實(shí)際上是債權(quán)人，這種制度安排與破產(chǎn)法相聯(lián)系。現(xiàn)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)遇到的第三大挑戰(zhàn)，就是企業(yè)重整，這是亞當(dāng)斯密所處的時(shí)代沒有的情況。企業(yè)債務(wù)重組實(shí)際上是用債權(quán)人的錢來拯救企業(yè)，我們?cè)谥贫ā镀飘a(chǎn)法》時(shí)的認(rèn)識(shí)非常清楚。如果拯救失敗，所有損失都將歸結(jié)為債權(quán)人的損失。實(shí)際上

，無十全十美的制度，也無十全十美的法律，所以法律改革是一個(gè)永恒的課題，至少在現(xiàn)在的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中我們不要指望有十全十美、一勞永逸的法律制度，我們只能去不斷去完善法律，不斷地找到辦法去解決這些問題，所以法律的方法，法律的思維由過去的理想主義轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)主義；由過去唯美主義轉(zhuǎn)向現(xiàn)在的功利主義或?qū)嵱弥髁x，這里一個(gè)普遍的趨向。尤其在目前的商法領(lǐng)域，法典化中也存在這樣的問題。大家都想制定出一部完美的法典可能是非常困難的。

王教授還談到了治學(xué)方法問題，他認(rèn)為法學(xué)法律的精神有兩條：正義的精神和理性的精神。正義需要激情，不論以何種方式進(jìn)行表現(xiàn)或不表現(xiàn)，一個(gè)法律人、法學(xué)人必須將正義永存于心中。理性是冷靜的，需要科學(xué)的態(tài)度。可以說一個(gè)法律人應(yīng)該是頂天立地，頂天就是要高瞻遠(yuǎn)矚，要有崇高的理想和高尚的情操；同時(shí)要腳踏實(shí)地，就是實(shí)實(shí)在在地關(guān)注實(shí)際，貼近民眾，研究解決實(shí)際問題。作為民商法的學(xué)者，我們不僅要有很強(qiáng)烈的正義感和人文的精神，而且要有科學(xué)的態(tài)度。我們需要理想，追求完美，否則會(huì)是一個(gè)沒有品味的人。法學(xué)也有其美感和品味，但是還是要實(shí)實(shí)在在地做事。法律的革新建立在實(shí)踐的基礎(chǔ)上，先有交易的創(chuàng)新，再有制度的創(chuàng)新，因此，我們一定要關(guān)注實(shí)踐，不僅僅靠思考。制度的理性存在于商業(yè)實(shí)踐當(dāng)中，所以就回到一句老話：法律的生命不在于邏輯而在經(jīng)驗(yàn)。

下面我就來介紹一下長(zhǎng)春經(jīng)驗(yàn)的交易模式。通過這個(gè)模式我們來看一下，人們?cè)趯?shí)踐中是怎樣創(chuàng)造性的找出一些方法。

長(zhǎng)春經(jīng)驗(yàn)的一個(gè)特點(diǎn)就是著眼于企業(yè)的有效資產(chǎn)。迄今為止，拯救企業(yè)有兩種模式，一種是著眼于企業(yè)債務(wù)，減少債務(wù)負(fù)擔(dān)，如債轉(zhuǎn)股，從理論上講，企業(yè)給銀行支付的利息可以很快地轉(zhuǎn)化為企業(yè)贏利，負(fù)債就可以減少。另外一種是資產(chǎn)方法，過去是通過行政手段，如注入資產(chǎn)，由財(cái)政給它錢，但財(cái)政也很困難，越是老企業(yè)多的地方財(cái)政就越困難，因?yàn)閲衅髽I(yè)效益不好，財(cái)政沒有稅源，形成惡性循環(huán)，還有一種作法是靠兼并，讓一個(gè)好企業(yè)去兼并一個(gè)壞企業(yè)，很多的案例證明這種作法的結(jié)果是把好企業(yè)也拖垮了，兼并壞企業(yè)使它的負(fù)債增加，信用降低，這都是不成功的。我曾到江蘇去考察，揚(yáng)子江藥業(yè)的老總給我講他的成功經(jīng)驗(yàn)有一條就是成功抵制了政府讓它兼并其它企業(yè)的企圖。他千方百計(jì)推脫，不兼并。在長(zhǎng)春，他們看到一些老企業(yè)有一部分有效資產(chǎn)，尤其是經(jīng)過技改的企業(yè)，在長(zhǎng)春，有一句話是：“不技改是等死，搞技改是早死”一技改就要找銀行貸款，把生產(chǎn)線安裝好了，貸款就提高了，有時(shí)連利息都還不上，按照銀行的規(guī)矩，你還不了利息，信用等級(jí)往下降，導(dǎo)致的結(jié)果是你連流動(dòng)資金都拿不到了，好好的一條生產(chǎn)線，因?yàn)闆]有流動(dòng)資金，連原材料都買不到，沒法進(jìn)行生產(chǎn)，企業(yè)就垮掉了，這樣的企業(yè)是有生產(chǎn)能力的，還有很好的技術(shù)隊(duì)伍，很多是專門性企業(yè)，他們的技術(shù)隊(duì)伍是經(jīng)過長(zhǎng)期形成的，有的技術(shù)隊(duì)伍全國只有一支，企業(yè)破產(chǎn)了，職工分散了，這樣的隊(duì)伍就沒有了。今后要再建立，要經(jīng)過多少年的磨合啊，因此，他們就鉆研出一種交易方案。過去有一種很簡(jiǎn)單的又不合法的方法，就是行政劃撥，把這塊資產(chǎn)劃撥出來成立一個(gè)新的公司，這就是所謂的“分離逃債”。1999年《合同法》90條實(shí)際上就把這個(gè)東西堵死了。必須找到一個(gè)新的方法，這時(shí)候，債務(wù)人企業(yè)就和銀行談判。因?yàn)閲衅髽I(yè)負(fù)債有一個(gè)特點(diǎn)，就是一個(gè)國有企業(yè)的債權(quán)人主要對(duì)一家國有商業(yè)銀行，只有一個(gè)債權(quán)人，談判成本都很低，而且最開始他們都是搞“黑箱”，私下談判，談得差不多了最后來走程序。盛華仁同志到長(zhǎng)春搞調(diào)研，此時(shí)他們已經(jīng)搞了幾年了，才有底氣給盛華仁同志說，后來盛華仁同志很感興趣回來就讓他們的脫困辦主任去調(diào)查，后來他給我說這個(gè)案例我當(dāng)時(shí)覺得很復(fù)雜，我們琢磨了很久才明白，現(xiàn)在用圖的方式表現(xiàn)。

他們這種交易方式是什么呢？簡(jiǎn)單說，我們經(jīng)過評(píng)估，被剝離出來的資產(chǎn)價(jià)值3000萬，這是要轉(zhuǎn)讓的，接下來成立一家新公司，由政府撥一定現(xiàn)金或者將原來的工地界定為出讓土地使用權(quán)，作為投資投到新公司，這是可以的，在新公司的資產(chǎn)負(fù)債表上加入一筆國家的投資，如這塊土地使用權(quán)價(jià)值1000萬，就等于國家投了1000萬到公司，這時(shí)新公司是一個(gè)沒有負(fù)債的企業(yè)，這時(shí)銀行就貸給新公司3000萬，新公司將這個(gè)錢付給老企業(yè)作為其資產(chǎn)的對(duì)價(jià)，老企業(yè)再把這筆錢還給銀行當(dāng)作還貸，實(shí)際上銀行沒有出一分錢，無非是在銀行的表格上打進(jìn)了幾個(gè)賬目。導(dǎo)致的結(jié)果呢？首先，新公司有3000的負(fù)債，但資產(chǎn)一定高于3000萬，有3000萬老企業(yè)的資產(chǎn)，還有政府投入。所以他的負(fù)債率一定是低于100%的，而且新公司在接收老企業(yè)的同時(shí)接受了老企業(yè)的職工，技術(shù)隊(duì)伍，管理團(tuán)隊(duì)，銷售渠道，市場(chǎng)網(wǎng)絡(luò)都是它的無形資產(chǎn)，而對(duì)此新公司沒有花一分錢，也沒有必要花一分錢。老企業(yè)職工過去對(duì)政府是幫了大忙，為什么呢？因?yàn)榻鉀Q了大部分職工就業(yè)問題。職工也不認(rèn)為新公司占了我的便宜，因?yàn)槲以谶@邊拿的是最低生活保障，過去以后每月工資能超過1000，說白了，就是老企業(yè)的經(jīng)營團(tuán)隊(duì)帶著他的隊(duì)伍、武器彈藥，勝利大逃亡，二萬五千里長(zhǎng)征，突破了國民黨的包圍。

這時(shí)新公司有一個(gè)普遍作法就是：改革。當(dāng)時(shí)為什么要成立一個(gè)新公司？長(zhǎng)春的同志解釋，是為了避免被扣上“國有資產(chǎn)流失”的帽子，成立了一個(gè)國有獨(dú)資企業(yè)。新公司最初是國有性質(zhì)，進(jìn)來的也是國有企業(yè)職工，這時(shí)候我響應(yīng)號(hào)召，進(jìn)行改制，實(shí)行“雙退出”。一個(gè)是國家所有權(quán)退出，一個(gè)是國有企業(yè)職工身份的退出，變成了職工股份，這不是一次勝利大逃亡嗎？更重要的是，這個(gè)資產(chǎn)過來后，由于負(fù)債率低，就能在銀行拿到流動(dòng)資產(chǎn)，能夠投入生產(chǎn)，這個(gè)時(shí)候，他就能夠進(jìn)行“再資本化”，不僅指進(jìn)行股份化改造，而是吸收新的投資者，把原有資產(chǎn)做大，再加上國家又給了他一塊土地，他可以把這個(gè)土地做活。在有的案例中，新公司已經(jīng)做成了企業(yè)集團(tuán)，吸收香港、德國的企業(yè)過來形成一個(gè)子公司，拿它的土地又與其他企業(yè)搞一個(gè)項(xiàng)目合作，結(jié)果它原來3000萬的資產(chǎn)就擴(kuò)張了。這下是我們需要的。如果這3000萬留在老企業(yè)那，老企業(yè)破產(chǎn)了，會(huì)是什么命運(yùn)呢？這些生產(chǎn)線是專業(yè)化非常強(qiáng)的生產(chǎn)線，如果按現(xiàn)行規(guī)定，企業(yè)破產(chǎn)必須關(guān)門走人，技術(shù)隊(duì)伍分散，職工分散之后剩下的3000萬資產(chǎn)只能變賣廢鐵，最后對(duì)債權(quán)人說可能是一無所有。因?yàn)橘u的價(jià)值很低而且首先用來安置職工。按照我們掌握的數(shù)據(jù)，這些年來國企破產(chǎn)，銀行債權(quán)人所能得到的分配率是10~0%，平均5%，這么低的分配率。

而在6個(gè)案例中，我們計(jì)算出來的銀行分配率是29%，將近30%.這就高于破產(chǎn)情況下的分配率，美國的破產(chǎn)法中有一種Liquidationtest，這個(gè)重整計(jì)劃有無價(jià)值，就以債權(quán)人在清算中的可得分配作為一個(gè)參考系數(shù)。只要債權(quán)人在拯救企業(yè)中所能得到的清償高于企業(yè)在破產(chǎn)情況下所得清償，那么債權(quán)人利益就沒有受到損失，重整案件中，債權(quán)人利益是以在破產(chǎn)中能夠得到的清償來衡量的。那么為什么企業(yè)在重整中和在清算中是不一樣呢？這就是重整理中一個(gè)基礎(chǔ)的理論根據(jù)，叫做“營運(yùn)價(jià)值”理論在經(jīng)營狀態(tài)下的實(shí)體的價(jià)值通常會(huì)比清算狀態(tài)下的實(shí)體價(jià)值高，因?yàn)楝F(xiàn)代

企業(yè)有一部分無形資產(chǎn)，企業(yè)在長(zhǎng)期營運(yùn)過程中形成的企業(yè)文化、精神、士氣等。還有一些無形利益，如有利可圖的合同啊，將來可能取得的稅收優(yōu)惠啊。而這些是不能變現(xiàn)的，能變現(xiàn)的只是企業(yè)的一部分有形資產(chǎn)，再加上變現(xiàn)的過程中存在流失，生產(chǎn)線價(jià)值3000萬，賣廢鐵可能就值3萬。所以營運(yùn)價(jià)值是很高的。這個(gè)理論我后來用了一個(gè)比喻，困境企業(yè)就好比一匹病馬，有兩種選擇①殺馬分肉得到馬肉的價(jià)值②拯救后，得到活馬的價(jià)值。馬肉的價(jià)值與活馬的價(jià)值存在很大區(qū)別，大家就會(huì)毫不猶豫選擇活馬而不是馬肉。我最初就是以此證明需要重整的理由。后來這些理論在國際上被稱為horsetheory.這些年，我對(duì)這個(gè)理論又有了一些發(fā)展，剛才講的是第一條：活馬的價(jià)值高于馬肉，第二條就是拯救病馬的成本，如果你為此花掉的錢比你買一匹好馬花掉的錢還多，你就沒有必要去拯救它，所以重整制度也不能濫用。這些理念也體現(xiàn)在正在修訂的破產(chǎn)法中。第三，如果你救不活，別人愿意花錢來買，那么這匹馬值得賣。為什么會(huì)出現(xiàn)這種人呢？我們?cè)O(shè)想有這么一個(gè)“救馬專業(yè)戶”，他從市場(chǎng)上買了十匹病馬，當(dāng)然是以高于馬肉低于好馬的價(jià)格。然后他救活了五匹得到了五匹好馬的價(jià)值，另五匹沒有救活被殺掉，他得到了馬肉的價(jià)值。扣除買馬和救馬成本，如果還有賺，就會(huì)有這些人去救馬，不斷提高自己救馬技術(shù)，債權(quán)人得到高于馬肉的錢就夠了。這就是為什么資產(chǎn)管理公司華容、信達(dá)、長(zhǎng)城先后賣掉了那么多不良資產(chǎn)，買的財(cái)團(tuán)也不是有毛病，這些資產(chǎn)是打包賣，有好也有壞，他們就是這樣的治馬專業(yè)戶，他們相信其中有金子，政府救不活我來救，債權(quán)可以轉(zhuǎn)股的嘛，政府救不活，一是他沒有治馬的積極性，二是沒有能力。那么他們把這些病馬買下來拯救，我跟美菱集團(tuán)說，國有企業(yè)里面都是資產(chǎn)，都是有價(jià)值的，包括職工。職工在政府眼里是包袱，而在企業(yè)家眼中，這些經(jīng)過長(zhǎng)期培訓(xùn)，具有良好職業(yè)道德，愛廠如家的職工都是財(cái)富。我們?cè)跂|北調(diào)查曾經(jīng)有一個(gè)案例，黑龍江玻璃廠在重整過程中，職工把他們最后一點(diǎn)活命錢的存折拿到銀行抵押為企業(yè)貸一筆錢，把窯爐修好與商業(yè)債權(quán)人成功進(jìn)行了債轉(zhuǎn)股的談判，后來這個(gè)企業(yè)就活過來了。這個(gè)案例很感人，職工難道不知道重整失敗他們的活命錢也就搭進(jìn)去了嗎？如果不是他們對(duì)這個(gè)企業(yè)長(zhǎng)期深厚的感情，將自己的命運(yùn)和企業(yè)的命運(yùn)緊緊聯(lián)系在一起，他們不會(huì)那么做的。他們沒有四散逃命，而是緊緊團(tuán)結(jié)在一起所以企業(yè)職工也是寶貴財(cái)富，我跟老外說，職工也有很強(qiáng)的力量，也在很強(qiáng)的發(fā)言權(quán)，你們?nèi)パ芯垦芯吭趺锤愫酶麄兊年P(guān)系，所以，經(jīng)過這個(gè)交易我們看到，首先，銀行是一個(gè)贏家，已經(jīng)得到了大約30%的償還，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于破產(chǎn)清算下的清償率。

這方面它得到的是優(yōu)良資產(chǎn)，因?yàn)樗梢栽谏a(chǎn)線上、土地上設(shè)置抵押。新公司，職工也是贏家，政府呢？政府最關(guān)心的就是職工問題，最怕的就是職工鬧事兒，職工問題在國企中實(shí)際上是政府和職工之間的一個(gè)特殊債務(wù)問題。過去在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，職工勞動(dòng)力折舊是沒有在工資中體現(xiàn)的，換句話說，職工拿的低工資只能解決勞動(dòng)力的簡(jiǎn)單再生產(chǎn)，那么職工的生老病死是通過一個(gè)制度性的承諾來解決。隨著企業(yè)走向市場(chǎng)，這塊承諾逐漸的不能兌現(xiàn)，特別是企業(yè)在破產(chǎn)的情況下，國家已經(jīng)不可能再為這些職工另外安排工作了。當(dāng)初破產(chǎn)的時(shí)候，重慶市做了很多工作，甚至西政當(dāng)時(shí)就接收了破產(chǎn)的幾個(gè)職工，一個(gè)企業(yè)可以這么做，如果大量的企業(yè)破產(chǎn)，重慶市政府有多大能耐把破產(chǎn)企業(yè)的職工都安排進(jìn)院校。重慶市如果破掉了幾個(gè)百個(gè)企業(yè)，西政就不需要進(jìn)教師了，就進(jìn)破產(chǎn)職工算了。所以只能解除身份關(guān)系，解除身份關(guān)系可以，但以前的勞動(dòng)力折舊怎么兌現(xiàn)，得給個(gè)說法呀！為什么94、95年國務(wù)院頒布一系列文件規(guī)定在破產(chǎn)情況下企業(yè)要用土地變現(xiàn)的錢安置職工，如果不夠，用破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)安置職工，它就把職工問題放在一個(gè)非常優(yōu)先的地位。這個(gè)債務(wù)問題實(shí)際上后來演變成一個(gè)政治問題。政府不能賴帳，職工有理由找政府，所以企業(yè)重組是最好，把資產(chǎn)救活了，資產(chǎn)增值了，大部分職工的就業(yè)問題就解決了。通常在長(zhǎng)春的案例里邊，企業(yè)剝離的資產(chǎn)也就30%左右，而安置職工的數(shù)量能達(dá)到60%，高的能達(dá)到80%.剩下老企業(yè)的老弱病殘，一個(gè)辦法，政府接收了，另一個(gè)辦法就是新企業(yè)養(yǎng)他們。到適當(dāng)?shù)臅r(shí)候，老企業(yè)破產(chǎn)后，這塊債務(wù)就全部滅了。那么整個(gè)流程，每步都有嚴(yán)格的程序，所以從法律上講是沒有什么問題的。那么在國際上，評(píng)論這個(gè)案例的時(shí)候，主要的一個(gè)問題就是對(duì)中小債權(quán)人的保護(hù)問題。我們大家知道，在整個(gè)交易過程中，中小債權(quán)人主要指的是那些原材料供應(yīng)商和其他人提供產(chǎn)品或服務(wù)的商人，在他們?cè)瓉淼慕灰字?，一般是不?huì)附擔(dān)保的。如果老企業(yè)破產(chǎn)，他們通常是得不到任何清償?shù)?，最近長(zhǎng)春有些企業(yè)最后解決問題是新公司拿出一筆錢還是給他們滿足了大約10%的部分。有些人就說，這是不合法的，美國人就說，我們美國有一個(gè)欺詐性交易法，你這個(gè)東西就是欺詐性交易。那么問題是出在哪個(gè)環(huán)節(jié)呢？老企業(yè)賣掉資產(chǎn)，但是賣掉的錢只還給銀行，最后導(dǎo)致的結(jié)果是中小債權(quán)人沒有財(cái)產(chǎn)可供分配。如果有一個(gè)有效運(yùn)行的破產(chǎn)法的情況下，比如我們的新破產(chǎn)法如果公布以后，那么中小債權(quán)人對(duì)付這種交易的一個(gè)最簡(jiǎn)單的辦法，就是直接申請(qǐng)老企業(yè)破產(chǎn)，按照新破產(chǎn)法有一條規(guī)定，在破產(chǎn)程序開始以后，從案件受理開始往前推半年，在這6個(gè)月這內(nèi)發(fā)生的個(gè)別清償，都可以主張無效。所以在知道這個(gè)情況后，只要在半年內(nèi)申請(qǐng)破產(chǎn)，法院一旦受理，就可以要銀行把這個(gè)錢吐出來。如果銀行預(yù)期這個(gè)交易最后會(huì)把錢吐出來，就不會(huì)貸3000萬給新企業(yè)，這個(gè)交易就做不了。但在中國還有一個(gè)問題。因?yàn)橹行∑髽I(yè)要申請(qǐng)老企業(yè)破產(chǎn)，法院就說，你得拿出職工安置方案，這個(gè)安置方案還得經(jīng)過職代會(huì)通過。哪一個(gè)中小企業(yè)能做到這一點(diǎn)？中國也沒有欺詐性交易法，后來我就對(duì)美國人解釋，這個(gè)問題要區(qū)分對(duì)待。首先，如果轉(zhuǎn)移過來的3000萬是銀行有抵押權(quán)的，那就跟中小債權(quán)人不沾邊了。因?yàn)榧词乖谄飘a(chǎn)的情況下，銀行也享有別除權(quán)，它有就抵押財(cái)產(chǎn)個(gè)別清償?shù)臋?quán)利。第二，如果沒有抵押，這個(gè)問題就需要拿出來討論，如果我們用剛才的清算檢驗(yàn)法，我們首先要考慮，按照現(xiàn)行的破產(chǎn)程序，中小債權(quán)人在現(xiàn)行的破產(chǎn)程序中能得到多少賠償。銀行尚且是10~0%清償，銀行通常還是有抵押的，中小債權(quán)人還有什么呢？實(shí)際的結(jié)果是，普通的債權(quán)人在國有企業(yè)破產(chǎn)案件清算的時(shí)候，通常都是零。既然在破產(chǎn)清算下你的清償預(yù)期都是零，你還管這個(gè)重整干什么，這個(gè)其一；其二，我在曼谷會(huì)議的時(shí)候，提出三種觀點(diǎn)，我說我們有三種選擇。第一種選擇，有的債權(quán)人提出，讓中小債權(quán)人參加到談判中來，我說，可以，但是有一個(gè)問題。談判成本的問題，那么多中小債權(quán)人參加進(jìn)來，銀行還有積極性嗎？還愿意拿出錢來幫助重整嗎？而且這個(gè)談判中人越多，成本就越高。

所以我說，有三個(gè)目標(biāo)，第一，最好的目標(biāo)就是everybodygetssomething.第二，somebodygetssomething，第三，everybodygetsnothing.現(xiàn)在銀行拿出錢來，它有貢獻(xiàn)，商業(yè)債權(quán)人如果能做出一份貢獻(xiàn)，比如說提供原材料，也可以以這種方式參與進(jìn)來，只要有貢獻(xiàn)，都可以得到一份清償。我們以這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來要求就可以降低談判成本，提高重整效率。在中小債權(quán)人問題上不能簡(jiǎn)單的說公平不公平，必須放在一個(gè)相對(duì)位置上，在中

國目前情況下，沒有辦法去尋求絕對(duì)公平。首先我們現(xiàn)在的制度安排已經(jīng)造就了一個(gè)很大的不公平，所以就得出這個(gè)一個(gè)原理，就是債權(quán)人在破產(chǎn)程序中命運(yùn)越悲慘，他們?cè)接蟹e極性實(shí)行企業(yè)拯救。當(dāng)然我并不主張把我們的破產(chǎn)法變成一個(gè)使所有債權(quán)人的命運(yùn)都非常悲慘的破產(chǎn)法。只是在現(xiàn)在的情況下，這種做法還算說得過去，所以對(duì)中小債權(quán)人的問題，我們是這么回答的，是不是這就是一個(gè)非常圓滿的制度安排呢？我不能這么說，因?yàn)槲覀兊姆梢斑M(jìn)，如果按照我們十屆全國人大的安排，明年我們的新破產(chǎn)法出臺(tái)了，按這個(gè)做法做，這個(gè)就做不了，但是還有其他的辦法來做。因?yàn)槲覀冋f這個(gè)經(jīng)驗(yàn)的最大特點(diǎn)就是：第一是著眼于有效資產(chǎn)的拯救，第二是用了市場(chǎng)談判的方法，那么我們知道，破產(chǎn)的情況下，企業(yè)的財(cái)產(chǎn)實(shí)際上是屬于債權(quán)人的。所以整個(gè)談判的過程中，債權(quán)人是起一個(gè)主導(dǎo)的作用。第二，破產(chǎn)債權(quán)也是一種財(cái)產(chǎn)，是可以交易的，也是不以轉(zhuǎn)讓的，而且破產(chǎn)債權(quán)是一種貶值的財(cái)產(chǎn)，因?yàn)樵谄飘a(chǎn)預(yù)期下債權(quán)人價(jià)值是按照清算率來衡量的，所以清償?shù)念A(yù)期越低，債權(quán)人價(jià)值也就越低，而任何一個(gè)獲得破產(chǎn)債權(quán)的人，對(duì)破產(chǎn)企業(yè)享有的都是全額主張的債權(quán)。這里邊有一個(gè)巨大的差額，所以任何人可以收購這個(gè)債權(quán)。收購債權(quán)以后對(duì)企業(yè)投入資金進(jìn)行拯救，拯救活了以后，通過無論是債權(quán)的形式還是股權(quán)的形式，都可以得到更高的回報(bào)。這就是為什么可以有一個(gè)救活病馬的專業(yè)戶。這里現(xiàn)成就有一個(gè)。這個(gè)人就是張紀(jì)生，山東三聯(lián)的老總，它拯救了一匹病馬，就是鄭百文。我們知道不久前鄭百文已經(jīng)在股市上負(fù)牌了，沸沸揚(yáng)揚(yáng)的鄭百文重整案也基本上落下帷幕了。在這個(gè)當(dāng)中有很多爭(zhēng)論，也留下了很多思考，但是無論如何，我們可以說鄭百文是中國上市公司拯救的一個(gè)比較成功的先例，而且它是在一個(gè)制度環(huán)境相當(dāng)不好的情況下獲得成功的先例。所以我們簡(jiǎn)單講一講鄭百文的這個(gè)案例。鄭百文是河南的一家上市公司，主要經(jīng)營百貨批發(fā)，在破產(chǎn)前，他干了一件轟轟烈烈的事，它跟建行、長(zhǎng)虹集團(tuán)搞了一個(gè)所謂的鐵三角的交易，按照這個(gè)交易的安排長(zhǎng)虹向鄭百文供貨，然后建行付給長(zhǎng)虹商業(yè)匯票。后來由于市場(chǎng)上電視機(jī)降價(jià)，長(zhǎng)虹過去供給鄭百文的那些電視機(jī)價(jià)格較高，賣不出去，導(dǎo)致鄭百文大量的產(chǎn)品積壓，它就不能正常的收回貸款，就沒有現(xiàn)金流。沒有現(xiàn)金流，建行就不能夠兌現(xiàn)，兌現(xiàn)了匯票以后，它就擁有對(duì)鄭百文的債權(quán)，就向鄭百文討債。鄭百文無錢還，于是建行把這筆債權(quán)轉(zhuǎn)給了信達(dá)，信達(dá)最后向鄭州市中級(jí)人民法院提出破產(chǎn)申請(qǐng)。在這種情況下，鄭百文很可能就會(huì)破產(chǎn)，破掉后鄭百文的價(jià)值是很低的，它沒有房地產(chǎn)，只有一些庫存產(chǎn)品，但鄭百文有一塊有價(jià)值的資產(chǎn)，就是它上市公司的殼，但一旦破產(chǎn)以后，這塊地是賣不掉的，是沒有價(jià)值的，這一塊將會(huì)流失掉，任何人都知道，上市公司這個(gè)殼資源是很有價(jià)值的。最后，出來一個(gè)山東三聯(lián)，簡(jiǎn)單的說，三聯(lián)給信達(dá)那里收購了對(duì)鄭百文的債權(quán)，然后它投入了4個(gè)億，要求得到50%的股權(quán)，但現(xiàn)行公司法規(guī)定，公司要發(fā)行新股，必只有連續(xù)三年的盈利，鄭百文不可能具備這個(gè)條件，所以增發(fā)股份就做不到，于是采用了另外一種方法，全體股東轉(zhuǎn)讓50%的股份給三聯(lián)，但鄭百文那么多股東，怎樣來采取轉(zhuǎn)讓行動(dòng)呢？于是他們就設(shè)計(jì)了一個(gè)股東大會(huì)開會(huì)，沒到的就表示默示同意，默示同意的規(guī)則出來以后，就引起了很多人的質(zhì)疑。后來我在接受媒體采訪時(shí)講，從法理上講，這個(gè)默示同意的規(guī)則是不能成立的，也就是說股東大會(huì)無權(quán)處分個(gè)別股東的財(cái)產(chǎn)權(quán)，如果允許這么一條規(guī)則的活，將來的游戲規(guī)則就成了誰能操縱股東大會(huì)，他就可以去剝奪任何一個(gè)股東的私有財(cái)產(chǎn)，這樣任何一個(gè)公司的小股東都是沒有保障的。所以這不能成為一個(gè)游戲規(guī)則。這是一個(gè)特例。這個(gè)特例是由于我們當(dāng)初制訂公司法時(shí)壓根沒有考慮企業(yè)拯救的需求。實(shí)際上，連續(xù)三年盈利的規(guī)定是保護(hù)股市上一般股東，是保護(hù)股民的。而這個(gè)交易是對(duì)一個(gè)戰(zhàn)略投資者定向發(fā)行股份，應(yīng)該為那條規(guī)定設(shè)置一個(gè)例外，這是企業(yè)在重整的情況下向戰(zhàn)略投資者定向發(fā)行股份，換取增量和注入，沒有一個(gè)國家會(huì)禁止這種交易。比如說，菲律賓航空公司的拯救案在亞洲金融危機(jī)的時(shí)候，菲律賓航空公司陷入困境。當(dāng)時(shí)也是要破產(chǎn)，后來出來兩個(gè)戰(zhàn)略投資者，一個(gè)美國的財(cái)團(tuán)，一個(gè)香港的財(cái)團(tuán)。這兩個(gè)財(cái)團(tuán)首先收購了大量的債權(quán)，按當(dāng)時(shí)的破產(chǎn)預(yù)期進(jìn)行低價(jià)收購，收購以后，又向菲律賓航空公司注入增量資金，又獲取股權(quán)。同時(shí)采取了其他一些贏利的措施，這樣使其現(xiàn)金量恢復(fù)正常。這些戰(zhàn)略投資者原來打折收購的債權(quán)在轉(zhuǎn)股的時(shí)候是按照金額來轉(zhuǎn)的。這樣一旦在股市上恢復(fù)正常的時(shí)候，就有很大一塊利潤空間，因此在這個(gè)交易當(dāng)中，在依托一個(gè)資本市場(chǎng)的情況下，就能完成這樣一種交易。中國這樣一個(gè)資本市場(chǎng)還是不夠發(fā)達(dá)，盡管如此，三聯(lián)這個(gè)交易是一個(gè)非常大膽的行動(dòng)，但三聯(lián)也不是雷鋒，它也有它的算盤，首先它買了一個(gè)殼，這個(gè)殼本身是非常有價(jià)值的。第三，在鄭百文案件前，全國人民都不知道有山東三聯(lián)，而在這個(gè)case出來以后，提高了其知名度。還有一條，盡管2個(gè)億好像是給了股東，但它手里還握有債權(quán)，到現(xiàn)在為止，三聯(lián)還是鄭百文債權(quán)人。所以它將來可以要求鄭百文賺錢后還債，有剩余的，股東才能分配，所以股東拿的債權(quán)也是名義的，所以三聯(lián)還是一個(gè)贏家。鄭百文案至少驗(yàn)證了我剛才的理論的第三條，就是會(huì)有一種專業(yè)戶來做這個(gè)生意。存在一個(gè)產(chǎn)權(quán)市場(chǎng)，這對(duì)國有企業(yè)來說就是國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)走向市場(chǎng)，這就是一個(gè)巨大的改革。十六屆三中全會(huì)將要通過的決議將會(huì)為這個(gè)市場(chǎng)開辟更為廣闊的前景。所以從現(xiàn)在開始，我們研究企業(yè)債務(wù)重組實(shí)際上研究的是一個(gè)產(chǎn)權(quán)市場(chǎng)。通過市場(chǎng)重新整合我們的資源，重新整合的結(jié)果一定是效率的提高，一定是財(cái)富的增長(zhǎng)。如果符合這個(gè)目標(biāo)，我們就不要再去計(jì)較國有資產(chǎn)流失、私有化等問題，這些都是虛假的、沒有意義的命題，都是基于意識(shí)形態(tài)的猜想、空想、妄想、狂想。中國的國企要進(jìn)一步走向市場(chǎng)，這是一個(gè)歷史性的飛躍。王衛(wèi)國

中國企業(yè)債務(wù)重組的替代方法研究“是由國家經(jīng)貿(mào)委確定的，世界銀行資助的關(guān)于”企業(yè)債務(wù)重組“大課題下的子課題之一，由王教授負(fù)責(zé)國內(nèi)部分，與香港大學(xué)教授共同完成的。另兩個(gè)課題分別是：中國企業(yè)困境和債務(wù)重組問題的一般性研究；中國上市公司的債務(wù)重組。王教授介紹其負(fù)責(zé)的課題報(bào)告的內(nèi)容分為三個(gè)部分：①中國企業(yè)債務(wù)重組的發(fā)展，包括國企債務(wù)問題基本情況和治理期間對(duì)困境企業(yè)的一些措施；②長(zhǎng)春經(jīng)驗(yàn)的觀察與評(píng)價(jià)，包括總體觀察和典型案例；③債務(wù)企業(yè)市場(chǎng)化的前瞻與建議。另有一部分為香港大學(xué)教授負(fù)責(zé)的：困境企業(yè)債務(wù)重組的國際比較。

企業(yè)困境問題應(yīng)該說是當(dāng)代商法或者說民商法很大的一個(gè)問題，與經(jīng)濟(jì)的金融化，商事主體的企業(yè)化，與經(jīng)濟(jì)的全球化有十分密切的關(guān)系，所以我們?cè)谟^察企業(yè)困境的時(shí)候，首先要明確這幾個(gè)基本的觀點(diǎn)。

觀點(diǎn)之一，什么叫“企業(yè)困境”？企業(yè)困境與破產(chǎn)的概念聯(lián)系在一起，在國際上是指一個(gè)處于財(cái)政困境下的企業(yè)，實(shí)際上就是破產(chǎn)的意思。這與過去的破產(chǎn)概念有很大的不同，歷史上的破產(chǎn)法中指的是讓企業(yè)消亡的程序，（bankruptcy來源于意大利語，意大利語意為“砸爛板凳”，即中世紀(jì)后期商業(yè)

城市中，商人集合時(shí)若有商人還不了債，債權(quán)人就將其板凳砸掉，就表示他失去經(jīng)營的資格。）這是那個(gè)時(shí)代通過商業(yè)習(xí)慣來淘汰掉失去商業(yè)信用的經(jīng)營者的做法，以此來保持市場(chǎng)秩序。而現(xiàn)在很大的改變是商事主體不再是自然人，而是企業(yè)，如果將企業(yè)逐出市場(chǎng)，那接下來的問題就比較嚴(yán)重了，比如說財(cái)產(chǎn)的損失的問題，失業(yè)的問題，連鎖破產(chǎn)的問題等等都會(huì)出來，所以企業(yè)破產(chǎn)與自然人破產(chǎn)相比對(duì)社會(huì)的影響、震動(dòng)是大不一樣的。因此就需要討論對(duì)企業(yè)的拯救問題；觀點(diǎn)之二，就是經(jīng)濟(jì)學(xué)家經(jīng)常談?wù)摰囊粋€(gè)觀點(diǎn)：“好企業(yè)也會(huì)破產(chǎn)。”。為什么好企業(yè)也會(huì)破產(chǎn)呢？在現(xiàn)在全球化、金融化的情況下，一個(gè)企業(yè)處于破產(chǎn)的狀態(tài)，并不意味著它無生產(chǎn)能力、經(jīng)營能力，或其管理、技術(shù)應(yīng)被淘汰。現(xiàn)代破產(chǎn)法采用的破產(chǎn)界限普遍采用非流動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，就是一個(gè)企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)就可以破產(chǎn)。如果一個(gè)企業(yè)的資產(chǎn)質(zhì)量很好而由于種種原因，如其交易對(duì)方違約不付款就會(huì)影響該企業(yè)的流動(dòng)性，或者金融市場(chǎng)上發(fā)生的種種變化也可能導(dǎo)致該企業(yè)的流動(dòng)性受到影響，所以它不能按期支付到期債務(wù)，此時(shí)，就必須破產(chǎn)，這是很普通的現(xiàn)象。到目前為止專家們經(jīng)過很多科學(xué)的論證，認(rèn)為如果不采用非流動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，就會(huì)導(dǎo)致企業(yè)的不科學(xué)破產(chǎn)。比如說采用資產(chǎn)覆蓋表標(biāo)準(zhǔn)，也就是資不抵債的標(biāo)準(zhǔn)，雖然現(xiàn)在某些國家在一定范圍內(nèi)使用，但這一標(biāo)準(zhǔn)有很大的局限性。因此，在企業(yè)不能如期清償債務(wù)時(shí)就能申請(qǐng)破產(chǎn)。在這種情況下，也就提出了對(duì)企業(yè)拯救的問題。

自1978年以來國際上破產(chǎn)法有三大主題：第一大主題是企業(yè)拯救；第二大主題是消費(fèi)者破產(chǎn)；第三大主題是跨國界破產(chǎn)。1978年《美國破產(chǎn)法》第11章重整程序是對(duì)企業(yè)提供保護(hù)，任何債權(quán)人不能進(jìn)行債務(wù)追索，在這個(gè)保護(hù)之下，債務(wù)人與債權(quán)人進(jìn)行重整編談判；觀點(diǎn)之三，破產(chǎn)企業(yè)也是有價(jià)值的。

只要我們掌握了以上三點(diǎn)，我們就必須對(duì)企業(yè)進(jìn)行整頓。進(jìn)一步的問題是，我們?cè)诤螘r(shí)以何種方式解決。1978年《美國破產(chǎn)法》開了先例以后，80年代、90年代國際上掀起了破產(chǎn)法改革的浪潮，各國新的破產(chǎn)法都建立了新的重整制度，但后來我們發(fā)現(xiàn)重整制度有其優(yōu)點(diǎn)，但還不完善。重整制度實(shí)際上是大手術(shù)，通常是企業(yè)病入膏肓、情況非常嚴(yán)重的時(shí)候，企業(yè)才會(huì)走重整程序，因此1994年法國出臺(tái)了《企業(yè)困境防治法》，它的思想就是“早發(fā)現(xiàn)，早治療”因此早期拯救就提上日程，早期拯救通常不會(huì)進(jìn)入破產(chǎn)法的程序，就需要在法庭外提出一些解決方案，當(dāng)時(shí)就出現(xiàn)了一個(gè)概念“outofcourt”，也就是法庭外協(xié)商解決。1997年到1998年，亞洲金融危機(jī)和全球金融動(dòng)蕩時(shí)，一些國家成功地運(yùn)用法庭外的債務(wù)重組拯救了一些企業(yè)，因此，從1998年以后，在有關(guān)企業(yè)困境和破產(chǎn)問題的一些重要國際會(huì)議上，人們就非常關(guān)注“非正式的程序”。而在一些國際討論當(dāng)中，我們發(fā)現(xiàn)除了談?wù)撈髽I(yè)的問題外，還有一個(gè)概念“NPL”。企業(yè)債務(wù)困境是一個(gè)方面，而另一面是銀行的不良資產(chǎn)，銀行的貸款收不回來，那就是企業(yè)的破產(chǎn)資產(chǎn)。因?yàn)樵谫Y產(chǎn)負(fù)債表上，這一部分未收回來的貸款是放在資產(chǎn)一欄中。我們都知道，企業(yè)和銀行往往會(huì)有很多應(yīng)收回的財(cái)產(chǎn)收不回來，或者是收回來的可能性比較小，那么這一類資產(chǎn)就統(tǒng)稱為不良資產(chǎn)，也就是到期未還的貸款。這是一個(gè)困擾全球的全球性問題，不僅是中國企業(yè)的問題，可能中國企業(yè)的困境和銀行不良資產(chǎn)的程度可能比其他國家高，產(chǎn)生的原因可能與其他國家不同，我國經(jīng)歷了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時(shí)期這一特殊階段，會(huì)有許多原因?qū)е缕髽I(yè)困境和銀行不良資產(chǎn)。比如說“市長(zhǎng)工程”、“書記工程”等等形成的一些項(xiàng)目，而這些項(xiàng)目又不成功，導(dǎo)致貸款無法歸還。那么，銀行的不良資產(chǎn)和企業(yè)的債務(wù)的困境形成了一個(gè)硬幣的兩面。所以中國長(zhǎng)期以來，企業(yè)嚴(yán)重的困境必然反映為銀行的不良資產(chǎn)，現(xiàn)在中國的銀行不良資產(chǎn)達(dá)到何種程度呢？可以這么說，四家國有銀行的不良資產(chǎn)率大體上達(dá)到30%，也就是說總存款規(guī)模是10萬億，大概有3萬億的不良資產(chǎn)。但為什么在這種情況下，國有商業(yè)銀行還沒有倒閉，老百姓還沒去擠兌呢？專家說，中國的國有商業(yè)銀行表示靠自己的資產(chǎn)來支持的而是靠國家的財(cái)政來支持的，所以國有商業(yè)銀行的清償能力取決于國家財(cái)政的負(fù)債率，那么值得慶幸的是，迄今為止，我國財(cái)政負(fù)債率還未超過警戒線，還在警戒線之下，但這并不能說明這是一件我們可以高枕無憂的事情。我們知道，朱镕基政府期間已經(jīng)發(fā)行了8000億的國債，另外還有國家開發(fā)銀行發(fā)行了8000億國債，共16000億國債，而溫家寶總理期間，如果繼續(xù)用貸款項(xiàng)目拉動(dòng)內(nèi)需保持7%以上的GDP增長(zhǎng)率，那么還有多大的空間呢？如果說當(dāng)年朱镕基是每年16000億的國債發(fā)行規(guī)模，若溫家寶現(xiàn)在仍是這個(gè)規(guī)模，那么就意味著每年發(fā)行的國債只能用來還以前的國債。如果要保持朱镕基時(shí)期的投資拉動(dòng)能力，就需要每年發(fā)行翻一番的國債，即每年發(fā)行32000億國債，就要仔細(xì)算一下，照這樣的規(guī)模，下一界政府還會(huì)有多大的空間呢？總有一天，財(cái)政的負(fù)債率就會(huì)超過警戒線，一旦這樣，國有商業(yè)銀行就會(huì)崩潰，此時(shí)怎么辦呢？印鈔票嗎？人民幣貶值等于是搶老百姓的錢，這是不可以的，還會(huì)導(dǎo)致其他不堪設(shè)想的連鎖反應(yīng)。現(xiàn)在，另一個(gè)問題是，如果中國保持7%的GDP增長(zhǎng)率，有專家相信，很多社會(huì)矛盾都會(huì)爆發(fā)，包括職工失業(yè)下崗的問題，我們除了國有企業(yè)職工下崗以外，還會(huì)有許多新增勞動(dòng)力，新增勞動(dòng)力又包括兩部分：①年青人，達(dá)到勞動(dòng)就業(yè)年齡的城市年青人和農(nóng)村進(jìn)入城市的，有專家估計(jì)，在未來10年內(nèi)還會(huì)有3億農(nóng)民進(jìn)入城市。如果不保持GDP的增長(zhǎng)率，這些在農(nóng)村依靠土地生活的農(nóng)民，在城市又無就業(yè)機(jī)會(huì)，就會(huì)導(dǎo)致非常大的問題，因此GDP的增長(zhǎng)率要保持，一系列的矛盾就在這里面。

我們相信企業(yè)拯救的問題非常重要，一方面關(guān)系到國有企業(yè)的改革，另一方面關(guān)系到金融穩(wěn)定，金融安全。所以長(zhǎng)期以來，國家經(jīng)貿(mào)委有一個(gè)機(jī)構(gòu)叫做“脫困辦公室”。2000年，我與國家經(jīng)貿(mào)委座談時(shí)，我談到了一個(gè)觀點(diǎn)，長(zhǎng)期以來，我們企業(yè)脫困，也就是在企業(yè)拯救上基本特征是過分依賴行政手段，過分依賴財(cái)政資源。在這個(gè)報(bào)告中，除了分析企業(yè)債務(wù)和銀行不良資產(chǎn)的情況外，也分析了在這之前，政府采取的一系列行動(dòng)，如清理三角債；如優(yōu)化資本結(jié)構(gòu)的計(jì)劃之下的兼并破產(chǎn)；如成立國家金融資產(chǎn)管理公司，接收國家國有商業(yè)銀行的債務(wù)，即所謂的“債轉(zhuǎn)股”。這些都曾經(jīng)成為法學(xué)界討論的話題，甚至現(xiàn)在還有人在進(jìn)行研究。過分依賴行政手段和財(cái)政資源，企業(yè)

拯救的空間是很小的。所以說，迄今為止，靠這些見解采取的行動(dòng)，收效甚微，解決不了問題，所以只能走市場(chǎng)的路。我提出的思路是要依靠市場(chǎng)資源和市場(chǎng)手段來拯救企業(yè)，把企業(yè)推向市場(chǎng)。我總結(jié)長(zhǎng)春經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)為最可取的就是它體現(xiàn)了這個(gè)機(jī)制?？偨Y(jié)長(zhǎng)期以來的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，我們可以說，我們?cè)诮?jīng)濟(jì)體制改革的問題上，對(duì)市場(chǎng)的理解是不夠的。一句話，這些人理解的還是帶著實(shí)物經(jīng)濟(jì)的概念，實(shí)際上從農(nóng)業(yè)社會(huì)到工業(yè)社會(huì)都是實(shí)物經(jīng)濟(jì)，甚至馬克思曾經(jīng)說過，物質(zhì)資料的生產(chǎn)方式是決定一切的，這代表了當(dāng)時(shí)的認(rèn)識(shí)。所有的財(cái)產(chǎn)，民法的財(cái)產(chǎn)法的客體都是實(shí)物財(cái)產(chǎn)；它的物權(quán)法都是以實(shí)物形態(tài)的財(cái)產(chǎn)為對(duì)象；它的合同法都是以貨物買賣為基本的模式，這整體上都是實(shí)物經(jīng)濟(jì)。正因?yàn)槿绱耍?9世紀(jì)的民法無法將知識(shí)產(chǎn)權(quán)這一特殊形態(tài)的財(cái)產(chǎn)歸納在里面，這就表明我們進(jìn)入了一個(gè)新的時(shí)代，我們生產(chǎn)的產(chǎn)品和我們交易的產(chǎn)權(quán)都絕不僅僅是實(shí)物產(chǎn)品，我們有大量的知識(shí)產(chǎn)品，現(xiàn)代人的生活絕不僅是一個(gè)衣食保暖的問題，而是需要精神享受，雖然這些精神載體是物質(zhì)的但他們的基本內(nèi)容都是精神的。

以上我們講的是知識(shí)經(jīng)濟(jì)，還有一塊是金融經(jīng)濟(jì)。所謂金融經(jīng)濟(jì)，是一個(gè)交易未來的概念。金融經(jīng)濟(jì)依托于資本市場(chǎng)，因?yàn)榇罅康娜谫Y對(duì)資金的需求不是在實(shí)物貿(mào)易上，而是金融資本市場(chǎng)上。1998年的統(tǒng)計(jì)表明，全球的金融產(chǎn)品的交易額與實(shí)物產(chǎn)品交易額的比例是50∶1，換個(gè)說法，在整個(gè)交易當(dāng)中，和實(shí)物掛鉤的只占2%，剩下的98%交易的都不是實(shí)物，有人說，這里面有泡沫。這是當(dāng)然的，因?yàn)槟憬灰椎氖俏磥恚磥砜梢哉f是泡沫，沒有泡沫的經(jīng)濟(jì)，其規(guī)模就上不去。如果說你的交易只是以實(shí)物產(chǎn)品為基數(shù)，因而必須超越現(xiàn)實(shí)產(chǎn)品去交易未來產(chǎn)品，我們?yōu)槭裁茨芪顿Y？外商來中國投資不是買東西，買的是未來賺錢的機(jī)會(huì)。而資本市場(chǎng)就可以將這個(gè)“未來”賣給別人。對(duì)于這個(gè)“未來”，大家的主觀看法是不同的，對(duì)于同一個(gè)公司，有些人看好，有些人不看好?？春玫膶⒐镜墓善辟I下，在這一過程中就會(huì)有大量資金進(jìn)入，然后金融機(jī)構(gòu)就會(huì)推出各種各樣的金融產(chǎn)品，如金融期貨交易等延伸工具，這樣就形成龐大的交易量，而不會(huì)形成通貨膨脹。因?yàn)榇罅康馁Y金不是變成對(duì)實(shí)物產(chǎn)品的需求而是對(duì)未來商業(yè)機(jī)會(huì)的需求，對(duì)資本市場(chǎng)的需求，因而不會(huì)形成通貨膨脹，其只能發(fā)生在實(shí)物經(jīng)濟(jì)時(shí)代，新經(jīng)濟(jì)時(shí)代不會(huì)發(fā)生通貨膨脹，更多的是發(fā)生通貨緊縮。通貨緊縮就是由金融本身的弊端造成的，現(xiàn)在我們考慮的應(yīng)是如何整頓金融市場(chǎng)，而且金融市場(chǎng)與實(shí)物交易間存在互動(dòng)的關(guān)系，知識(shí)經(jīng)濟(jì)和實(shí)物貿(mào)易也有互動(dòng)的關(guān)系，有高科技的發(fā)展促進(jìn)實(shí)物經(jīng)濟(jì)的發(fā)展等等。金融為實(shí)物貿(mào)易融資，為高科技的開發(fā)融資，所以這是一個(gè)三角關(guān)系，這三方面是相輔相成的，要用這樣一個(gè)框架來觀察現(xiàn)在的經(jīng)濟(jì)構(gòu)架，傳統(tǒng)民法此時(shí)就不起作用了。我們想一些觀念的問題，如果不超越19世紀(jì)的陳舊認(rèn)識(shí)，科學(xué)是無法突破的。所以企業(yè)債務(wù)重組給我們提供的理論上的問題很豐富，包括民法上、商法上在這個(gè)債務(wù)重組中涉及到公司秩序的問題。目前《公司法》中核心的問題就是企業(yè)法人治理“CorporateGovernments”，這是全球關(guān)注的問題，除此之外還有一些不是太重要的技術(shù)性的問題，如公司債務(wù)問題，“企業(yè)法人治理”是現(xiàn)在公司法上最重要的問題。公司的第二個(gè)問題是外部性問題。亞當(dāng)斯密反對(duì)股份有限責(zé)任公司、中央銀行。其認(rèn)為真正的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是由每一個(gè)經(jīng)營者對(duì)自己的經(jīng)營效果承擔(dān)責(zé)任，不能把經(jīng)營失敗的風(fēng)險(xiǎn)和損失轉(zhuǎn)嫁給別人。只有在這種情況下，每個(gè)經(jīng)營者才會(huì)精打細(xì)算，謹(jǐn)慎經(jīng)營，最大限度地減少損失和成本，獲得最高的經(jīng)濟(jì)效益。在這種情況下，市場(chǎng)才是一個(gè)有效率的市場(chǎng)。用經(jīng)濟(jì)學(xué)家的話說，不能有外部性，所謂外部性就是把公司的成本、風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給別人，而有限責(zé)任就是為了轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任而設(shè)置的，這是不合理的，因而有人反對(duì)；而中央銀行將來可以化解商業(yè)銀行的損失，實(shí)際上就是搞出一個(gè)大鍋飯，然后商業(yè)銀行都可以去投機(jī)，去冒險(xiǎn)，最后的結(jié)果由基金來依托。而本來設(shè)置基金的目的的為了保護(hù)儲(chǔ)戶，卻鼓勵(lì)了商業(yè)銀行不計(jì)成本，不謹(jǐn)慎的進(jìn)行經(jīng)營，導(dǎo)致更大的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)破產(chǎn)與有限責(zé)任是聯(lián)系在一起的，之所以有成千上萬的股東投資，就是因?yàn)橛邢挢?zé)任，而在有限責(zé)任的情況下承擔(dān)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的人實(shí)際上是債權(quán)人，這種制度安排與破產(chǎn)法相聯(lián)系?，F(xiàn)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)遇到的第三大挑戰(zhàn)，就是企業(yè)重整，這是亞當(dāng)斯密所處的時(shí)代沒有的情況。企業(yè)債務(wù)重組實(shí)際上是用債權(quán)人的錢來拯救企業(yè)，我們?cè)谥贫ā镀飘a(chǎn)法》時(shí)的認(rèn)識(shí)非常清楚。如果拯救失敗，所有損失都將歸結(jié)為債權(quán)人的損失。實(shí)際上，無十全十美的制度，也無十全十美的法律，所以法律改革是一個(gè)永恒的課題，至少在現(xiàn)在的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中我們不要指望有十全十美、一勞永逸的法律制度，我們只能去不斷去完善法律，不斷地找到辦法去解決這些問題，所以法律的方法，法律的思維由過去的理想主義轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)主義；由過去唯美主義轉(zhuǎn)向現(xiàn)在的功利主義或?qū)嵱弥髁x，這里一個(gè)普遍的趨向。尤其在目前的商法領(lǐng)域，法典化中也存在這樣的問題。大家都想制定出一部完美的法典可能是非常困難的。

王教授還談到了治學(xué)方法問題，他認(rèn)為法學(xué)法律的精神有兩條：正義的精神和理性的精神。正義需要激情，不論以何種方式進(jìn)行表現(xiàn)或不表現(xiàn)，一個(gè)法律人、法學(xué)人必須將正義永存于心中。理性是冷靜的，需要科學(xué)的態(tài)度?？梢哉f一個(gè)法律人應(yīng)該是頂天立地，頂天就是要高瞻遠(yuǎn)矚，要有崇高的理想和高尚的情操；同時(shí)要腳踏實(shí)地，就是實(shí)實(shí)在在地關(guān)注實(shí)際，貼近民眾，研究解決實(shí)際問題。作為民商法的學(xué)者，我們不僅要有很強(qiáng)烈的正義感和人文的精神，而且要有科學(xué)的態(tài)度。我們需要理想，追求完美，否則會(huì)是一個(gè)沒有品味的人。法學(xué)也有其美感和品味，但是還是要實(shí)實(shí)在在地做事。法律的革新建立在實(shí)踐的基礎(chǔ)上，先有交易的創(chuàng)新，再有制度的創(chuàng)新，因此，我們一定要關(guān)注實(shí)踐，不僅僅靠思考。制度的理性存在于商業(yè)實(shí)踐當(dāng)中，所以就回到一句老話

：法律的生命不在于邏輯而在經(jīng)驗(yàn)。

下面我就來介紹一下長(zhǎng)春經(jīng)驗(yàn)的交易模式。通過這個(gè)模式我們來看一下，人們?cè)趯?shí)踐中是怎樣創(chuàng)造性的找出一些方法。

長(zhǎng)春經(jīng)驗(yàn)的一個(gè)特點(diǎn)就是著眼于企業(yè)的有效資產(chǎn)。迄今為止，拯救企業(yè)有兩種模式，一種是著眼于企業(yè)債務(wù)，減少債務(wù)負(fù)擔(dān)，如債轉(zhuǎn)股，從理論上講，企業(yè)給銀行支付的利息可以很快地轉(zhuǎn)化為企業(yè)贏利，負(fù)債就可以減少。另外一種是資產(chǎn)方法，過去是通過行政手段，如注入資產(chǎn)，由財(cái)政給它錢，但財(cái)政也很困難，越是老企業(yè)多的地方財(cái)政就越困難，因?yàn)閲衅髽I(yè)效益不好，財(cái)政沒有稅源，形成惡性循環(huán)，還有一種作法是靠兼并，讓一個(gè)好企業(yè)去兼并一個(gè)壞企業(yè)，很多的案例證明這種作法的結(jié)果是把好企業(yè)也拖垮了，兼并壞企業(yè)使它的負(fù)債增加，信用降低，這都是不成功的。我曾到江蘇去考察，揚(yáng)子江藥業(yè)的老總給我講他的成功經(jīng)驗(yàn)有一條就是成功抵制了政府讓它兼并其它企業(yè)的企圖。他千方百計(jì)推脫，不兼并。在長(zhǎng)春，他們看到一些老企業(yè)有一部分有效資產(chǎn)，尤其是經(jīng)過技改的企業(yè)，在長(zhǎng)春，有一句話是：“不技改是等死，搞技改是早死”一技改就要找銀行貸款，把生產(chǎn)線安裝好了，貸款就提高了，有時(shí)連利息都還不上，按照銀行的規(guī)矩，你還不了利息，信用等級(jí)往下降，導(dǎo)致的結(jié)果是你連流動(dòng)資金都拿不到了，好好的一條生產(chǎn)線，因?yàn)闆]有流動(dòng)資金，連原材料都買不到，沒法進(jìn)行生產(chǎn)，企業(yè)就垮掉了，這樣的企業(yè)是有生產(chǎn)能力的，還有很好的技術(shù)隊(duì)伍，很多是專門性企業(yè)，他們的技術(shù)隊(duì)伍是經(jīng)過長(zhǎng)期形成的，有的技術(shù)隊(duì)伍全國只有一支，企業(yè)破產(chǎn)了，職工分散了，這樣的隊(duì)伍就沒有了。今后要再建立，要經(jīng)過多少年的磨合啊，因此，他們就鉆研出一種交易方案。過去有一種很簡(jiǎn)單的又不合法的方法，就是行政劃撥，把這塊資產(chǎn)劃撥出來成立一個(gè)新的公司，這就是所謂的“分離逃債”。1999年《合同法》90條實(shí)際上就把這個(gè)東西堵死了。必須找到一個(gè)新的方法，這時(shí)候，債務(wù)人企業(yè)就和銀行談判。因?yàn)閲衅髽I(yè)負(fù)債有一個(gè)特點(diǎn)，就是一個(gè)國有企業(yè)的債權(quán)人主要對(duì)一家國有商業(yè)銀行，只有一個(gè)債權(quán)人，談判成本都很低，而且最開始他們都是搞“黑箱”，私下談判，談得差不多了最后來走程序。盛華仁同志到長(zhǎng)春搞調(diào)研，此時(shí)他們已經(jīng)搞了幾年了，才有底氣給盛華仁同志說，后來盛華仁同志很感興趣回來就讓他們的脫困辦主任去調(diào)查，后來他給我說這個(gè)案例我當(dāng)時(shí)覺得很復(fù)雜，我們琢磨了很久才明白，現(xiàn)在用圖的方式表現(xiàn)。

他們這種交易方式是什么呢？簡(jiǎn)單說，我們經(jīng)過評(píng)估，被剝離出來的資產(chǎn)價(jià)值3000萬，這是要轉(zhuǎn)讓的，接下來成立一家新公司，由政府撥一定現(xiàn)金或者將原來的工地界定為出讓土地使用權(quán)，作為投資投到新公司，這是可以的，在新公司的資產(chǎn)負(fù)債表上加入一筆國家的投資，如這塊土地使用權(quán)價(jià)值1000萬，就等于國家投了1000萬到公司，這時(shí)新公司是一個(gè)沒有負(fù)債的企業(yè)，這時(shí)銀行就貸給新公司3000萬，新公司將這個(gè)錢付給老企業(yè)作為其資產(chǎn)的對(duì)價(jià)，老企業(yè)再把這筆錢還給銀行當(dāng)作還貸，實(shí)際上銀行沒有出一分錢，無非是在銀行的表格上打進(jìn)了幾個(gè)賬目。導(dǎo)致的結(jié)果呢？首先，新公司有3000的負(fù)債，但資產(chǎn)一定高于3000萬，有3000萬老企業(yè)的資產(chǎn)，還有政府投入。所以他的負(fù)債率一定是低于100%的，而且新公司在接收老企業(yè)的同時(shí)接受了老企業(yè)的職工，技術(shù)隊(duì)伍，管理團(tuán)隊(duì)，銷售渠道，市場(chǎng)網(wǎng)絡(luò)都是它的無形資產(chǎn)，而對(duì)此新公司沒有花一分錢，也沒有必要花一分錢。老企業(yè)職工過去對(duì)政府是幫了大忙，為什么呢？因?yàn)榻鉀Q了大部分職工就業(yè)問題。職工也不認(rèn)為新公司占我的便宜，因?yàn)槲以谶@邊拿的是最低生活保障，過去以后每月工資能超過1000，說白了，就是老企業(yè)的經(jīng)營團(tuán)隊(duì)帶著他的隊(duì)伍、武器彈藥，勝利大逃亡，二萬五千里長(zhǎng)征，突破了國民黨的包圍。

這時(shí)新公司有一個(gè)普遍作法就是：改革。當(dāng)時(shí)為什么要成立一個(gè)新公司？長(zhǎng)春的同志解釋，是為了避免被扣上“國有資產(chǎn)流失”的帽子，成立了一個(gè)國有獨(dú)資企業(yè)。新公司最初是國有性質(zhì)，進(jìn)來的也是國有企業(yè)職工，這時(shí)候我響應(yīng)號(hào)召，進(jìn)行改制，實(shí)行“雙退出”。一個(gè)是國家所有權(quán)退出，一個(gè)是國有企業(yè)職工身份的退出，變成了職工股份，這不是一次勝利大逃亡嗎？更重要的是，這個(gè)資產(chǎn)過來后，由于負(fù)債率低，就能在銀行拿到流動(dòng)資產(chǎn)，能夠投入生產(chǎn)，這個(gè)時(shí)候，他就能夠進(jìn)行“再資本化”，不僅指進(jìn)行股份化改造，而是吸收新的投資者，把原有資產(chǎn)做大，再加上國家又給了他一塊土地，他可以把這個(gè)土地做活。在有的案例中，新公司已經(jīng)做成了企業(yè)集團(tuán)，吸收香港、德國的企業(yè)過來形成一個(gè)子公司，拿它的土地又與其他企業(yè)搞一個(gè)項(xiàng)目合作，結(jié)果它原來3000萬的資產(chǎn)就擴(kuò)張了。這下是我們需要的。如果這3000萬留在老企業(yè)那，老企業(yè)破產(chǎn)了，會(huì)是什么命運(yùn)呢？這些生產(chǎn)線是專業(yè)化非常強(qiáng)的生產(chǎn)線，如果按現(xiàn)行規(guī)定，企業(yè)破產(chǎn)必須關(guān)門走人，技術(shù)隊(duì)伍分散，職工分散之后剩下的3000萬資產(chǎn)只能變賣廢鐵，最后對(duì)債權(quán)人說可能是一無所有。因?yàn)橘u的價(jià)值很低而且首先用來安置職工。按照我們掌握的數(shù)據(jù)，這些年來國企破產(chǎn)，銀行債權(quán)人所能得到的分配率是10~0%，平均5%，這么低的分配率。

而在6個(gè)案例中，我們計(jì)算出來的銀行分配率是29%，將近30%.這就高于破產(chǎn)情況下的分配率，美國的破產(chǎn)法中有一種Liquidationtest，這個(gè)重整計(jì)劃有無價(jià)值，就以債權(quán)人在清算中的可得分配作為一個(gè)參考系數(shù)。只要債權(quán)人在拯救企業(yè)中所能得到的清償高于企業(yè)在破產(chǎn)情況下所得清償，那么債權(quán)人利益就沒有受到損失，重整案件中，債權(quán)人利益是以在破產(chǎn)中能夠得到的清償來衡量的。那么為什么企業(yè)在重整中和在清算中是不一樣呢？這就是重整理中一個(gè)基礎(chǔ)的理論根據(jù)，叫做“營運(yùn)價(jià)值”理論在經(jīng)營狀態(tài)下的實(shí)體的價(jià)值通常會(huì)比清算狀態(tài)下的實(shí)體價(jià)值高，因?yàn)楝F(xiàn)代企業(yè)有一部分無形資產(chǎn)，企業(yè)在長(zhǎng)期營運(yùn)過程中形成的企業(yè)文化、精神、士氣等。還有一些無形利益，如有利可圖的合同啊，將來可能取得的稅收優(yōu)惠啊。而這些是不能變現(xiàn)的，能變現(xiàn)的只是企業(yè)的一部分有形資產(chǎn)，再加上變現(xiàn)的過程中存在流失，生產(chǎn)線價(jià)值3000萬，賣廢鐵可能就值3萬。所以營運(yùn)價(jià)值是很高的。這個(gè)理論我后來用了一個(gè)比喻，困境企業(yè)就好比一匹病馬，有兩種選擇①殺馬分肉得到馬肉的價(jià)值②拯救后，得到活馬的價(jià)值。馬肉的價(jià)值與活馬的價(jià)值存在很大區(qū)別，大家就會(huì)毫不猶豫選擇活馬而不是馬肉。我最初就是以此證明需要重整的理由。后來這些理論在國際上被稱為horsetheory.這些年，我對(duì)這個(gè)理論又有了一些發(fā)展，剛才講的是第一條：活馬的價(jià)值高于馬肉，第二條就是拯救病馬的成本，如果你為此花掉的錢比你買一匹好馬花掉的錢還多，你就沒有必要去拯救它，所以重整制度也不能濫用。這些理念也體現(xiàn)在正在修訂的破產(chǎn)法中。第三，如果你救不活，別人愿意花錢來買，那么這匹馬值得賣。為什么會(huì)出現(xiàn)這種人呢？我們?cè)O(shè)想有這么一個(gè)“救馬專業(yè)戶”，他從市場(chǎng)上買了十匹病馬，當(dāng)然是以高于馬肉低于好馬的價(jià)格。然后他救活了五匹得到了五匹好馬的價(jià)值，另五匹沒有救活被殺掉，他得到了馬肉的價(jià)值?？鄢I馬和救馬成本，如果還有賺，就會(huì)有這些人去救馬，不斷提高自己救馬技術(shù)，債權(quán)人得到高于馬肉的錢就

夠了。這就是為什么資產(chǎn)管理公司華容、信達(dá)、長(zhǎng)城先后賣掉了那么多不良資產(chǎn)，買的財(cái)團(tuán)也不是有毛病，這些資產(chǎn)是打包賣，有好也有壞，他們就是這樣的治馬專業(yè)戶，他們相信其中有金子，政府救不活我來救，債權(quán)可以轉(zhuǎn)股的嘛，政府救不活，一是他沒有治馬的積極性，二是沒有能力。那么他們把這些病馬買下來拯救，我跟美菱集團(tuán)說，國有企業(yè)里面都是資產(chǎn)，都是有價(jià)值的，包括職工。職工在政府眼里是包袱，而在企業(yè)家眼中，這些經(jīng)過長(zhǎng)期培訓(xùn)，具有良好職業(yè)道德，愛廠如家的職工都是財(cái)富。我們?cè)跂|北調(diào)查曾經(jīng)有一個(gè)案例，黑龍江玻璃廠在重整過程中，職工把他們最后一點(diǎn)活命錢的存折拿到銀行抵押為企業(yè)貸一筆錢，把窯爐修好與商業(yè)債權(quán)人成功進(jìn)行了債轉(zhuǎn)股的談判，后來這個(gè)企業(yè)就活過來了。這個(gè)案例很感人，職工難道不知道重整失敗他們的活命錢也就搭進(jìn)去了嗎？如果不是他們對(duì)這個(gè)企業(yè)長(zhǎng)期深厚的感情，將自己的命運(yùn)和企業(yè)的命運(yùn)緊緊聯(lián)系在一起，他們不會(huì)那么做的。他們沒有四散逃命，而是緊緊團(tuán)結(jié)在一起所以企業(yè)職工也是寶貴財(cái)富，我跟老外說，職工也有很強(qiáng)的力量，也在很強(qiáng)的發(fā)言權(quán)，你們?nèi)パ芯垦芯吭趺锤愫酶麄兊年P(guān)系，所以，經(jīng)過這個(gè)交易我們看到，首先，銀行是一個(gè)贏家，已經(jīng)得到了大約30%的償還，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于破產(chǎn)清算下的清償率。

這方面它得到的是優(yōu)良資產(chǎn)，因?yàn)樗梢栽谏a(chǎn)線上、土地上設(shè)置抵押。新公司，職工也是贏家，政府呢？政府最關(guān)心的就是職工問題，最怕的就是職工鬧事兒，職工問題在國企中實(shí)際上是政府和職工之間的一個(gè)特殊債務(wù)問題。過去在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，職工勞動(dòng)力折舊是沒有在工資中體現(xiàn)的，換句話說，職工拿的低工資只能解決勞動(dòng)力的簡(jiǎn)單再生產(chǎn)，那么職工的生老病死是通過一個(gè)制度性的承諾來解決。隨著企業(yè)走向市場(chǎng)，這塊承諾逐漸的不能兌現(xiàn)，特別是企業(yè)在破產(chǎn)的情況下，國家已經(jīng)不可能再為這些職工另外安排工作了。當(dāng)初破產(chǎn)的時(shí)候，重慶市做了很多工作，甚至西政當(dāng)時(shí)就接收了破產(chǎn)的幾個(gè)職工，一個(gè)企業(yè)可以這么做，如果大量的企業(yè)破產(chǎn)，重慶市政府有多大能耐把破產(chǎn)企業(yè)的職工都安排進(jìn)院校。重慶市如果破掉了幾個(gè)百個(gè)企業(yè)，西政就不需要進(jìn)教師了，就進(jìn)破產(chǎn)職工算了。所以只能解除身份關(guān)系，解除身份關(guān)系可以，但以前的勞動(dòng)力折舊怎么兌現(xiàn)，得給個(gè)說法呀！為什么94、95年國務(wù)院頒布一系列文件規(guī)定在破產(chǎn)情況下企業(yè)要用土地變現(xiàn)的錢安置職工，如果不夠，用破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)安置職工，它就把職工問題放在一個(gè)非常優(yōu)先的地位。這個(gè)債務(wù)問題實(shí)際上后來演變成一個(gè)政治問題。政府不能賴帳，職工有理由找政府，所以企業(yè)重組是最好，把資產(chǎn)救活了，資產(chǎn)增值了，大部分職工的就業(yè)問題就解決了。通常在長(zhǎng)春的案例里邊，企業(yè)剝離的資產(chǎn)也就30%左右，而安置職工的數(shù)量能達(dá)到60%，高的能達(dá)到80%.剩下老企業(yè)的老弱病殘，一個(gè)辦法，政府接收了，另一個(gè)辦法就是新企業(yè)養(yǎng)他們。到適當(dāng)?shù)臅r(shí)候，老企業(yè)破產(chǎn)后，這塊債務(wù)就全部滅了。那么整個(gè)流程，每步都有嚴(yán)格的程序，所以從法律上講是沒有什么問題的。那么在國際上，評(píng)論這個(gè)案例的時(shí)候，主要的一個(gè)問題就是對(duì)中小債權(quán)人的保護(hù)問題。我們大家知道，在整個(gè)交易過程中，中小債權(quán)人主要指的是那些原材料供應(yīng)商和其他人提供產(chǎn)品或服務(wù)的商人，在他們?cè)瓉淼慕灰字?，一般是不?huì)附擔(dān)保的。如果老企業(yè)破產(chǎn)，他們通常是得不到任何清償?shù)?，最近長(zhǎng)春有些企業(yè)最后解決問題是新公司拿出一筆錢還是給他們滿足了大約10%的部分。有些人就說，這是不合法的，美國人就說，我們美國有一個(gè)欺詐性交易法，你這個(gè)東西就是欺詐性交易。那么問題是出在哪個(gè)環(huán)節(jié)呢？老企業(yè)賣掉資產(chǎn)，但是賣掉的錢只還給銀行，最后導(dǎo)致的結(jié)果是中小債權(quán)人沒有財(cái)產(chǎn)可供分配。如果有一個(gè)有效運(yùn)行的破產(chǎn)法的情況下，比如我們的新破產(chǎn)法如果公布以后，那么中小債權(quán)人對(duì)付這種交易的一個(gè)最簡(jiǎn)單的辦法，就是直接申請(qǐng)老企業(yè)破產(chǎn)，按照新破產(chǎn)法有一條規(guī)定，在破產(chǎn)程序開始以后，從案件受理開始往前推半年，在這6個(gè)月這內(nèi)發(fā)生的個(gè)別清償，都可以主張無效。所以在知道這個(gè)情況后，只要在半年內(nèi)申請(qǐng)破產(chǎn)，法院一旦受理，就可以要銀行把這個(gè)錢吐出來。如果銀行預(yù)期這個(gè)交易最后會(huì)把錢吐出來，就不會(huì)貸3000萬給新企業(yè)，這個(gè)交易就做不了。但在中國還有一個(gè)問題。因?yàn)橹行∑髽I(yè)要申請(qǐng)老企業(yè)破產(chǎn)，法院就說，你得拿出職工安置方案，這個(gè)安置方案還得經(jīng)過職代會(huì)通過。哪一個(gè)中小企業(yè)能做到這一點(diǎn)？中國也沒有欺詐性交易法，后來我就對(duì)美國人解釋，這個(gè)問題要區(qū)分對(duì)待。首先，如果轉(zhuǎn)移過來的3000萬是銀行有抵押權(quán)的，那就跟中小債權(quán)人不沾邊了。因?yàn)榧词乖谄飘a(chǎn)的情況下，銀行也享有別除權(quán)，它有就抵押財(cái)產(chǎn)個(gè)別清償?shù)臋?quán)利。第二，如果沒有抵押，這個(gè)問題就需要拿出來討論，如果我們用剛才的清算檢驗(yàn)法，我們首先要考慮，按照現(xiàn)行的破產(chǎn)程序，中小債權(quán)人在現(xiàn)行的破產(chǎn)程序中能得到多少賠償。銀行尚且是10~0%清償，銀行通常還是有抵押的，中小債權(quán)人還有什么呢？實(shí)際的結(jié)果是，普通的債權(quán)人在國有企業(yè)破產(chǎn)案件清算的時(shí)候，通常都是零。既然在破產(chǎn)清算下你的清償預(yù)期都是零，你還管這個(gè)重整干什么，這個(gè)其一；其二，我在曼谷會(huì)議的時(shí)候，提出三種觀點(diǎn)，我說我們有三種選擇。第一種選擇，有的債權(quán)人提出，讓中小債權(quán)人參加到談判中來，我說，可以，但是有一個(gè)問題。談判成本的問題，那么多中小債權(quán)人參加進(jìn)來，銀行還有積極性嗎？還愿意拿出錢來幫助重整嗎？而且這個(gè)談判中人越