第二十五章司法考試刑法分則侵犯財產(chǎn)罪盜竊罪

1二、盜竊罪★★★★★

第264條【盜竊罪】盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。第265條【盜竊罪】以牟利為目的，盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信碼號或者明知是盜接、復(fù)制的電信設(shè)備、設(shè)施而使用的，依照本法第二百六十四條的規(guī)定定罪處罰。2二、盜竊罪★★★★★行為結(jié)構(gòu)：將他人占有的財物通過平和手段轉(zhuǎn)移為自己占有3二、盜竊罪★★★★★（一）盜竊罪的概念盜竊罪，是指以非法占有為目的，竊取公私財物數(shù)額較大，或者多次竊取、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊公私財物的行為。盜竊罪是我國司法實踐中最常見多發(fā)的一種犯罪。（二）盜竊罪的特征1.本罪侵犯的客體是公私財物的所有權(quán)。(1)盜竊罪的對象必須是他人占有的財物，脫離他人占有狀態(tài)下的財物，不能成為盜竊罪的對象。他人占有財物，既包括合法占有，也包括非法占用。①他人合法占有。例如，甲向乙借來摩托車，停放在自己家的院里，乙又悄悄偷回。因為甲合法占有，所以乙構(gòu)成盜竊罪。②他人非法占有。例如，他人對違禁品的占有，除了國家沒收，別人不得侵犯；又如，甲購買100克毒品藏在家里，被乙發(fā)現(xiàn)，乙便竊得這些毒品。4二、盜竊罪★★★★★注意：他人非法占有，要求財物的占有達到平穩(wěn)狀態(tài)時，才受刑法保護。但是，即使是平穩(wěn)占有，也不能對抗財物所有權(quán)人的救濟行為。例1，甲從乙家里竊得電視機，拿回自家觀看。丙知道該電視機是贓物，便入室盜竊拿回自己家里。雖然甲對電視機的占有是非法占有，但是已經(jīng)屬于平穩(wěn)占有，便受刑刑法保護。丙構(gòu)成盜竊罪。例2，甲從乙家里竊得電視機，拿回自家觀看。乙發(fā)現(xiàn)后又悄悄從甲家竊回。雖然甲對電視機的非法占有已經(jīng)處于平穩(wěn)狀態(tài)，但是乙是所有權(quán)人，而非一般人，在所有權(quán)面前，甲的非法占有不受法律保護，乙的行為不構(gòu)成盜竊罪。5二、盜竊罪★★★★★2.本罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人秘密?竊取數(shù)額較大的公私財物或者多次盜竊、入戶盜竊或攜帶兇器盜竊公私財物的行為。（1）行為方式：平和手段①轉(zhuǎn)移占有的手段必須是平和手段。也就是不能對人身具有暴力、脅迫的性質(zhì)。當(dāng)然，非常輕微的暴力視為平和手段。例如，甲看到乙躺在公園長椅上睡著了，手里握著手機。甲走到跟前，用小木棍輕輕的敲乙的手背，乙反射性松手，甲檢起手機逃離。甲構(gòu)成盜竊罪。②注意：盜竊行為不要求具有絕對秘密性。秘密性只是盜竊罪的常見情形，但不是盜竊罪的必要條件。6二、盜竊罪★★★★★例如，甲拎著包逛街，不慎摔倒，包摔出5米外。乙路過迅速檢起逃離。因為乙的行為對甲沒有人身危險性，所以不構(gòu)成搶奪罪。又由于財物仍為甲占有，所以乙也不構(gòu)成侵占罪。乙只能構(gòu)成盜竊罪。在此，乙的行為是公開的，但仍構(gòu)成盜竊罪。總結(jié)：公開盜竊的情形第一，貌似搶奪，實為公開盜竊。上例大街摔倒案例就是如此。第二，貌似侵占，實為公開盜竊。下文講述。第三，公然詐騙幼兒、精神病患者的財物，定盜竊罪，屬于公開盜竊。第四，盜竊罪的間接正犯，可以公開進行。

7二、盜竊罪★★★★★3．本罪的主觀方面為故意，具有非法占有目的。（1）要求主觀認識到財物“將數(shù)額較大”。將數(shù)額較大的財物誤認為是價值微薄的財物而竊取，不具有盜竊罪的故意，不成立盜竊罪。例如，將天價葡萄誤以為是普通的葡萄而竊取，不構(gòu)成盜竊罪。（2）自己所有的財產(chǎn)，明知處于他人合法占有的狀態(tài)而竊回的，也成立盜竊罪。例如，行為人將財物交付鐵路運營部門托運，交付托運后行為又竊取該財物，成立盜竊罪。4.本罪的主體為一般主體，即年滿16周歲具有刑事責(zé)任能力的自然人，單位不能成為本罪的主體8二、盜竊罪★★★★★（三）盜竊罪的認定1、盜竊與侵占罪的區(qū)別區(qū)分罪名行為對象行為方式盜竊罪他人所有、占有的財物自己占有、所有侵占罪他人所有、自己占有的財物自己所有9二、盜竊罪★★★★★例如，甲委托乙將自己珍貴的寵物狗保管三天，在第四天甲要取回時，乙故意不予歸還，據(jù)為已有，乙的行為屬于將甲所有但由自己占有的財物，變成自己所有，構(gòu)成侵占罪。關(guān)鍵區(qū)分：誰在占有財物？如果是主人在占有，行為人就是盜竊；如果行為人在占有，行為人就是侵占。如何判斷誰在占有？標(biāo)準(zhǔn)案例：甲騎自行車在前面，讓三輪車夫乙載著自己的貨物跟著自己走。走到十字路口，乙看到人流挺多，便掉轉(zhuǎn)車頭，甲發(fā)現(xiàn)后呼喊，但因為人群間隔，眼睜睜看到乙拉走自己的貨物，乙構(gòu)成盜竊罪還是侵占罪？首先注意判斷順序：正確的判斷順序是：先判斷主人是否在占有，然后判斷行為人是否在占有。如果一旦確認主人在占有，那么即使行為人在實際的持有，也視為對主人占有的一種輔助手段。10二、盜竊罪★★★★★刑法上的占有分為事實上占有和觀念上的占有。1、事實上的占有這是指財物在主人實力控制范圍之內(nèi)。（1）主人占有財物，不要求隨身攜帶，只要財物在主人實力控制范圍內(nèi)即可。主人占有財物，可以與財物保持一定距離。例1，旅客放在火車行李架上的行李，屬于旅客在占有；例2，秘書與領(lǐng)導(dǎo)同行，幫領(lǐng)導(dǎo)拎包，包仍然屬于領(lǐng)導(dǎo)在占有，秘書拎包只是對領(lǐng)導(dǎo)占有的一種輔助手段；例3，商場里，顧客在試穿衣服，衣服仍屬于銷售者在占有；例4，大學(xué)食堂，學(xué)生將書包放在座位上占座，然后去窗口買菜。書包仍屬于主人在占有。11二、盜竊罪★★★★★（2）財物明顯處于主人實力控制范圍內(nèi)，即使主人短暫遺忘，也屬于主人在占有。例1，主人外出，家里的某個財物，即使主人遺忘放在何處，也屬于主人占有。例2，飯店服務(wù)員甲看到顧客乙離去時將手機忘在飯桌上，故意未作聲，乙剛起身離開，甲便將手機藏起來。乙剛走兩走忽然想起手機了，回來尋找沒有找到。（3）占有轉(zhuǎn)化問題。特定場所的財物，主人喪失占有，便轉(zhuǎn)化為場所管理者占有（這種轉(zhuǎn)化是一種法律上的擬制，不要求管理者認識到這種轉(zhuǎn)化）。此時第三人將財物變成自己占有，構(gòu)成盜竊罪。例1，客人甲離開賓館房間時，將錢包忘在房間，負責(zé)打掃的服務(wù)員看到后據(jù)為已有。雖然甲失去對錢包的占有，但是轉(zhuǎn)化為賓館管理者在占有，服務(wù)員的行為仍屬于將他人占有的財物變成自己占有，構(gòu)成盜竊罪。12二、盜竊罪★★★★★例2，游客向寺廟的水池里投擲的硬幣，屬于寺廟管理者占有；例3，儲戶遺忘在儲蓄所柜臺上的現(xiàn)金，屬于儲蓄所管理者占有。占有轉(zhuǎn)化的條件：場所特定封閉，人員流動不大，有明確管理人。例如，遺忘在出租車上的財物，可以轉(zhuǎn)化為司機（出租車公司）占有；遺忘在飛機上的財物，可以轉(zhuǎn)化為乘務(wù)人員上有；但遺忘在火車或公交車的財物，就不能進行這種轉(zhuǎn)化，只能視為無人占有的遺忘物。（4）上下占有問題。當(dāng)兩人共同管理財物，而且存在上下主從關(guān)系時，下位者是否也占有該財物？例如，商如，商店老板與店員共同管理商店財物，店員是否占有商店的財物？如果認為店員占有財物，那么店員將財物據(jù)為己有就屬于侵占，否質(zhì)就屬于盜竊。13二、盜竊罪★★★★★結(jié)論：原則上，財物屬于上級占有，不屬于下屬占有。此時，下屬將財物據(jù)為己有，構(gòu)成盜竊罪。例外，上下級具有高度信賴關(guān)系，下屬擁有獨立處分權(quán)，則財物屬于共同占有。此時，下屬將財物據(jù)為自己所有，構(gòu)成侵占罪或職務(wù)侵占罪。（五）共同占有問題。兩人共同占有財物時，其中一人將財物偷出變賣，定盜竊罪。例如，甲乙合伙經(jīng)營果園，甲悄悄將果子摘下變賣，定盜竊罪。（6）存款的占有問題。存款包括兩個含義：一是存款人對銀行享有債權(quán)。注意，存款人此時享有的不是所有權(quán)。二是存款債權(quán)所指向的現(xiàn)金。第一，存款人占有債權(quán)。例如，甲利用技術(shù)手段將乙存折里的資金（實際是指存款債權(quán)）劃到自己存折里，構(gòu)成盜竊罪，盜竊存款債權(quán)。14二、盜竊罪★★★★★第二，存款指向的現(xiàn)金由銀行占有，存款人沒有占有。例如，甲將儲蓄卡交乙保管（背后寫有密碼）。乙私下持該在ATM機上取走兩萬元現(xiàn)金，據(jù)為己月。乙對兩萬元構(gòu)成盜竊罪，盜竊的是銀行對現(xiàn)金的占有。當(dāng)然，銀行立即根據(jù)合同，以減少甲的存款債權(quán)的方式減少自己的損失，最終受損失的是甲。（7）封緘物的占有。例如，甲將一個包裝物交給乙保管，該包裝物已被封緘好并上了鎖。乙在保管時，將該包裝物撬開，取走里面的珍珠寶。對乙該如何處理？主流意見：甲對內(nèi)容物（珠寶）仍占有，乙對封緘物的整體占有。所以，乙將封緘物整體據(jù)為己有，不打開，也不歸還，構(gòu)成侵占罪。如果打開取走內(nèi)容物，則構(gòu)成盜竊罪。15二、盜竊罪★★★★★2、觀念上的占有。這是指雖然財物處于主人實力控制范圍外，但是根據(jù)社會一般觀念，可以推知有人在占有該財物。例1，甲將自行車停在家門前，去外地出差。身在外地，但對自行車仍在占有。有人偷走自行車，定盜竊罪。例2，主人為了躲避地震，將財物搬放在門前大街上，然后去防震棚。財物仍屬于主人在占有。例3，房東與承租人約定，承租人不得使用地下室里的財物。地下室的財物屬于房東占有。例4，貨主的輪船遇海難，沉海底。輪般上的貨物仍屬于貨主占有。貨主的卡車遇事故翻車，貨物撒落路邊。貨物仍屬于貨主占有。例5，信鴿愛好者放飛的信鴿，仍屬于主人占有。16二、盜竊罪★★★★★3、占有意思無論是事實上的占有，還是觀念上的占有，占有人對財物都要有占有意思。如果行為人只是客觀上占有財物，但主觀上沒有占有意思，則不屬于在占有財物。例如，甲走路時腳底粘上一張百元鈔票，但甲不知情，帶著鈔票向前走。由于甲對鈔票沒有占有意思，不算在占有鈔票。（1）當(dāng)占有事實有些松弛時，占有意思對占有事實可以起到補充作用。例如，甲在五樓陽臺上不慎將手機掉到地面，行人乙看到后便要檢走，甲呼喊住手，乙不理睬檢起就跑。甲雖然對手機不是緊密占有，但甲具有明確的，強烈的占有意思，仍視為甲在占有手機。乙構(gòu)成盜竊罪，而非侵占罪。該案例說明盜竊罪不要求秘密性。這是貌似侵占，實為盜竊的情形。17二、盜竊罪★★★★★（2）占有意思不要求特別聲明，可以推定存在。例1，主人外出，郵遞員將信件塞進門縫。主人占有信件。例2，繼承祖上房屋，不知墻體內(nèi)有金條，裝修工發(fā)現(xiàn)后據(jù)為己有，構(gòu)成盜竊。例3，甲以傷害故意將乙打暈，臨時發(fā)現(xiàn)乙身上錢包，然后拿走。雖然乙昏迷，但仍在占有錢包。甲構(gòu)成故意傷害罪和盜竊罪。（3）死者占有問題。①司法解釋的態(tài)度：先以殺人故意殺死被害人，臨時起意當(dāng)場拿走財物，構(gòu)成故意殺罪與盜竊罪，數(shù)罪并罰。如果離開現(xiàn)場，日后返回現(xiàn)場拿走財物的，構(gòu)成故意殺人罪與侵占罪，數(shù)罪并罰。18二、盜竊罪★★★★★②學(xué)界觀點：第一，否定說，認為既然財物的占有者已經(jīng)死亡，他就不存在對財物的占有意思，就失去了對財物的占有，那么其他人拿走其財物的行為只構(gòu)成侵占罪。第二，肯定說，認為應(yīng)當(dāng)肯定死者對財物的占有狀態(tài)，這是一種擬制。其他人拿走死者的財物都構(gòu)成盜竊罪。第三，折中說，認為對死者的占有應(yīng)有限度，分情形的認可。根據(jù)行為人殺害行為與取財行為的時空間隔、殺害行為的場所等因素，有限的承認死者對財物的占有是其生前占有的一種延續(xù)。19二、盜竊罪★★★★★情形一，甲基于報仇目的殺死乙后，很快發(fā)現(xiàn)乙身上的財物，立馬拿走。此時認為死者對財物的占有狀態(tài)仍在延續(xù)，沒有消失。甲拿走財物的行為構(gòu)成盜竊罪。如果甲當(dāng)時沒有發(fā)現(xiàn)財物，離開現(xiàn)場后又返回現(xiàn)場，才發(fā)現(xiàn)死者身邊的財物，拿走財物。此時，認為死者對財物的占有狀態(tài)已經(jīng)消失，甲拿走財物構(gòu)成侵占罪。（總結(jié)：當(dāng)場殺，當(dāng)場拿，定盜竊；當(dāng)場殺，過后拿，定侵占。）情形二，甲基于報仇目的在乙住宅內(nèi)殺死乙，發(fā)現(xiàn)乙身上的財物，拿走財物。由于財物在乙家中，應(yīng)當(dāng)承認死者對財物的占有。此時甲拿走財物的行為構(gòu)成盜竊罪。（總結(jié)：家里殺，家里拿，定盜竊。）情形三，甲殺死乙后離開現(xiàn)場，無關(guān)的丙路過，發(fā)現(xiàn)乙身上的財物，拿走財物。對于路過的第三人而言，無需承認死者的占有。第三人拿走死者財物，構(gòu)成侵占罪。產(chǎn)生這種差導(dǎo)異，主要是考慮到殺人者殺了人，并且利用了這種事實狀態(tài)取得財物，而第三人與死者的死亡不存在引起與被引起的關(guān)系。（總結(jié)：第三人拿，定侵占。）20二、盜竊罪★★★★★3、認識錯誤問題：如果行為人對財物的占有狀態(tài)有認識錯誤，則按照認識錯誤的原則處理。首先，盜竊罪與侵占罪具有包容評價關(guān)系。二者都是取得型財產(chǎn)犯罪，盜竊罪是重罪，侵占罪是輕罪。從邏輯結(jié)構(gòu)上看，盜竊罪能夠包容評價為侵占罪。其次，認識錯誤的兩種情形，都屬于不同犯罪構(gòu)成中的對象錯誤。（1）行為人以為是他人的遺忘物而據(jù)為己有，實際上是他人在占有的財物。即主觀想犯侵占罪，客觀上拿了他人財物。從主觀出發(fā)，行為人構(gòu)成侵占罪（既遂），從客觀出發(fā)，行為人屬于過失盜竊，不構(gòu)成犯罪。最終，對行為人定侵占罪（既遂）21二、盜竊罪★★★★★（2）行為人以為是他人在占有的財物而盜竊，實際上是他人遺忘物。即主觀上想犯盜竊罪，客觀上拿了他人遺忘物。從主觀出發(fā)，行為人構(gòu)成盜竊罪（未遂），當(dāng)然如果手段沒有盜竊他人的任何危險，則無罪。從客觀出發(fā)，行為人構(gòu)成侵占罪（既遂），想象競合犯，擇一重罪論處?？偨Y(jié)：無論是上述哪種認識錯誤，行為人都能構(gòu)成侵占罪這個輕罪的既遂。注意：虛假的認識錯誤。上述認識錯誤因為是真實的認識錯誤，所以按照認識錯誤原理處理。如果行為人所稱的認識錯誤沒有合理根據(jù)，是虛假的認識錯誤，則不能按照認識錯誤原理處理。22二、盜竊罪★★★★★例1，某游戲廳上剛開張，王某進去玩，發(fā)現(xiàn)一個游戲機旁邊有個手機，便裝進口袋馬上離去。事后查明是游戲廳老板在打掃時順手放在那的。王某辯稱：自己以為是他人的遺忘物。這種認識錯誤是虛假的認識錯誤，因為游戲廳剛營業(yè)，顧客很少，一般人會認識到該手機應(yīng)該是老板的。所以對此不能按照認識錯誤處理。王某有盜竊的故意和行為，構(gòu)成盜竊罪。例2，在機場的廁所門口有個推車，上面有兩個行李箱。清潔工李某看到便推走，將行李箱據(jù)為己有，事后查明，行李箱是進廁所的乘客所有，因為不能推進去所以放在廁所門口。李某辯稱：自己以為是他人的遺忘物。這種認識錯誤是虛假的認識錯誤。李某也太會“檢”東西了。所以李某有盜竊故意和行為，以盜竊罪論處。23二、盜竊罪★★★★★（四）盜竊罪的其他行為類型1、“多次盜竊”：兩年內(nèi)盜竊3次以上的（2013年司法解釋)第一，計算次數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)。在同一時間、同一地點針對同一被害人所實施的盜竊，就是一次盜竊。只要上述三個”同一”存在不同，就屬于不同次盜竊。例如，在同一時間、地點，針對三位不同被害人盜竊，屬于多次盜竊。又如，在不同地點、針對同一被害人三次盜竊，屬于多次盜竊。第二，不要求每次盜竊都既遂，也不要求每次盜竊都成立盜竊罪）。24二、盜竊罪★★★★★2、“入戶盜竊”第一，“戶”是指相對隔離的家庭生活場所。第二，入戶時應(yīng)具有非法目的，但不限于盜竊目的。如果基于合法原因入戶，臨時起意盜竊的，不是“入戶盜竊”。例如，為了詐騙主人入戶，被主人識破騙局，但盜竊主人財物，也屬于入戶盜竊。

3、“攜帶兇器盜竊”第一，兇器我括性質(zhì)上兇器和用法上的兇器。第二，攜帶，不要求顯示，更不要求使用，如果對人使用，就屬于搶劫了。第三，攜帶兇器的狀態(tài)，要求具有危及他人人身安全的危險。25二、盜竊罪★★★★★4、“扒竊”：在公共場所竊取他人隨身攜帶的財物，即行為發(fā)生地點屬于公共場所。第一，要求在公開場合，也即不特定人出入的場合，包所知公共交通工具上。第二，盜竊他人隨身攜帶的財物。隨身，不要求貼身。盜竊他人身上口袋的財物，盜竊他人放在座位旁邊提包里的財物，盜竊乘客放在行李架上的行李箱中的財物，都屬于扒竊。第三，扒竊不要求秘密性，公開扒竊也可以成立盜竊罪。（五）取得型財產(chǎn)犯罪的既遂問題取得型財產(chǎn)犯罪（盜竊罪、詐騙罪、敲詐勒索罪、搶劫罪、搶奪罪）要求具有非法占有目的，要求“取得”，因此，這類犯罪的既遂的標(biāo)準(zhǔn)是取得控制財物（取得控制說）。26二、盜竊罪★★★★★現(xiàn)以盜竊罪為例予以說明：1、既遂標(biāo)準(zhǔn)：取得控制說。取得控制，是指行為人將財物置于自己實際控制范圍之內(nèi)，排除了他人支配的可能性。例如，乙發(fā)現(xiàn)甲下車沒有拔鑰匙，便悄悄上車，想開走車。甲發(fā)現(xiàn)，馬上制止并抓住了乙。乙并沒有將車置于自己的實際控制范圍內(nèi)，構(gòu)成盜竊罪未遂。（1）在空間上，取得控制不要求盜竊者持有、握有，只要財物處于自己實際控制范圍內(nèi)即可，可以與之保持相當(dāng)?shù)目臻g距離。實際上，盜竊者將財物置于預(yù)定的隱弊地點，就算是置于自己實際控制范圍的。例1，甲在火車上趁對面乘客睡覺，將其行李箱扔出車廂，扔到自己村頭預(yù)定的地點草叢中，就屬于既遂。如果扔到了長江里，只能是未遂。如果甲將財物扔到僻靜處，已經(jīng)既遂后，下車后回頭檢時，發(fā)現(xiàn)被別人檢走，仍然是既遂，不能變回未遂。27二、盜竊罪★★★★★例2，甲晚上入室盜竊，竊得主人的皮箱，扔到院墻外的僻靜處，屬于既遂。即使被別人檢走，仍然是既遂，不能變回未遂。（2）在狀態(tài)上，取得控制要求達到平穩(wěn)狀態(tài)。例如，甲從超市偷偷香水，剛拿到手就被發(fā)現(xiàn)、被追捕，此時不算既遂。當(dāng)然，平穩(wěn)狀態(tài)也不要求達到完全藏匿的狀態(tài)。例如，不能認為只有甲將香水偷回家才算既遂。只要甲將香水裝進兜里，沒人及時發(fā)現(xiàn)，就算既遂。（3）常見問題①財物大小問題。第一，財物很大，犯罪人轉(zhuǎn)移出場所才是既遂。例1，甲到蘇寧電器城盜竊電冰箱，將電冰箱拖出專賣柜臺時不是既遂，拖出電器城大門時才是既遂。第二，財物很小，犯罪人藏于身上或藏于場所隱蔽處，就是既遂。此時不要求財物轉(zhuǎn)移出場所。28二、盜竊罪★★★★★例2．甲在商店行竊，將體積很小的戒指等財物夾在腋下、放入口袋、藏入懷中的，屬于犯罪既遂。例3．甲盜竊某工廠內(nèi)的財物（任何人可以隨意出入該工廠），將財物搬出原來的倉庫、車間時就屬于既遂；但若出入大門必須經(jīng)過檢查的，則只有將財物搬出大門外才是既遂。②間接正犯問題。盜竊罪間接正犯是否既遂，以被利用人是否既遂為標(biāo)準(zhǔn)。例如，甲指使小孩入室盜竊筆記本電腦，小孩竊得電腦出門，在大街上被車撞壞電腦，因為小孩已經(jīng)既遂，甲構(gòu)成既遂。提示：搶劫罪有個司法解釋規(guī)定“即使行為人沒搶到財物，只要造成被害人輕傷”也構(gòu)成搶劫既遂”雖然搶劫罪是保護法益有人身和財產(chǎn)，但二者地位不是相等的，財產(chǎn)法益具有決定性。搶劫罪的屬性是取得財產(chǎn)犯罪，因此，只有取得控制了財物才構(gòu)成既遂。該司法解釋的規(guī)定是錯誤的，只能將它認作特珠規(guī)定。29二、盜竊罪★★★★★2、數(shù)額在犯罪成立與犯罪既遂中的地位是不同的。3、既遂數(shù)額的認定（1）既遂數(shù)額不受事后影響。行為人犯罪既遂的前提下，既遂數(shù)額的認定不受行為人事后主觀價值評價的影響，也不受其事后處罰行為影響。例如，甲盜竊到乙的手機（價值四千元），但感覺該手機款式老舊，估計賣不了好價錢，便仍掉或捐獻給紅十字會。甲依然構(gòu)成盜竊罪既遂，數(shù)額四千元。（2）既遂數(shù)額不受事前影響在認定既遂數(shù)額時，不應(yīng)考慮行為人實施犯罪的成本。例如，甲為了詐騙乙數(shù)額較大的錢財，花了四千元請乙吃飯，后只騙到乙的三千元。甲仍然構(gòu)成詐騙既遂，數(shù)額是三千元。30二、盜竊罪★★★★★（3）既遂數(shù)額與未遂數(shù)額的關(guān)系（依據(jù)司法解釋）盜竊罪有三個量刑幅度的數(shù)額?；拘淌菙?shù)額較大：一千（或三千）至三萬，處三年以下有期徒刑。升格刑一是數(shù)額較大：三萬（或十萬）至三十萬，處三年至十年有期徒刑。升格刑二是數(shù)額較大：三十萬至五十萬以上，處十年至無期徒刑。第一，在同一個量刑幅度內(nèi)，只認定一個既遂數(shù)額。例如，甲想盜竊1萬元，結(jié)果只盜竊7千元。對此，只認定為甲盜竊既遂數(shù)額是7千元。不需要同時認定甲盜竊未遂數(shù)額3千元。31二、盜竊罪★★★★★第二，在不同量刑幅度，盜竊未遂與盜竊既遂想象競合。擇一重處罰。例如，甲想盜竊數(shù)額特別巨大財物（如某珠寶店100萬元的珠寶），結(jié)果只盜竊到數(shù)額較大的財物（1萬元的珠寶）。對甲定盜竊罪，既觸犯“盜竊數(shù)額特別巨大”的未遂，又觸犯“盜竊數(shù)額較大”的既遂，屬于想象競合，擇一重刑處罰。

4、盜竊數(shù)額的認定與計算（1）被盜物品的價格，應(yīng)當(dāng)以被盜物品價格的有效證明確定。（2）有價支付憑證、有價證券、有價票證的，按照下列方法認定盜竊數(shù)額：32二、盜竊罪★★★★★①盜竊不記名、不掛失的有價支付憑證、有價證券、有價票證的，應(yīng)當(dāng)按票面數(shù)額和盜竊時應(yīng)得的慈息、獎金或者獎品等可得收益一并計算盜竊數(shù)額。②盜竊記名的有價支付憑證、有價證券、有價票證的，已經(jīng)兌現(xiàn)的，按照兌現(xiàn)部分的財物價值計算盜竊數(shù)額；沒有兌現(xiàn)，但失主無法通過掛失、補領(lǐng)、補辦手續(xù)等方式避免損失的，按照失主造成的實際損失計算盜竊數(shù)額。③盜竊記名、掛失、不能即時兌現(xiàn)的有價支付憑證、有價證券、有價票證的，如果不取款兌現(xiàn)同不構(gòu)成盜竊罪。如果冒充主人欺騙銀行職員，支取存款的，以詐騙罪論處。33二、盜竊罪★★★★★（3）同種類的大宗被盜物品，失主以多種價格購進，能夠分清的，分別計算；難以分清的，應(yīng)當(dāng)按此類物品的中等價格計算。（4）被盜物品已被銷贓、揮霍、丟棄、毀壞的，無法追繳或者幾經(jīng)轉(zhuǎn)手，最初形態(tài)被破壞的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)失主、證人的陳述和提供的有效憑證以及被告人的供述，按上述所述的核價方法，確定原被盜物品的價值。（5）盜竊違禁品，按盜竊罪處理的，不計數(shù)額，根據(jù)情節(jié)輕重量刑。（6）被盜物品價格不明或者價格難以確定的，應(yīng)當(dāng)委托指定的估價機構(gòu)估價。34二、盜竊罪★★★★★（7）殘次品，按主管部門核定的價格計算；廢品，按物資回收利用部門的收購價格計算；假、劣物品，有價值的，委托指定的估價機構(gòu)估價。（8）多次盜竊構(gòu)成犯罪的，依法應(yīng)當(dāng)追訴的，或者最后一次盜竊構(gòu)成犯罪的，前次盜竊行為在1年內(nèi)，應(yīng)當(dāng)累計其盜竊數(shù)額，應(yīng)當(dāng)累計其盜竊數(shù)額。（9）盜竊行為給失主造成的損失大于盜竊數(shù)額的，損失數(shù)額可作為量刑情節(jié)。35二、盜竊罪★★★★★(六)罪數(shù)1、根據(jù)刑法及司法解釋，總結(jié)盜竊罪的特殊對象：（1）盜竊增值稅專用發(fā)票或者可以用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票的，成立盜竊罪（第210條第1款）。（2）以牟利為目的（為了出售、出租、自用、轉(zhuǎn)讓等謀取經(jīng)濟利益的行為），盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信碼號或者明知是盜接、復(fù)制的電信設(shè)備、設(shè)施而使用的，成立盜竊罪（第265條）。注意：根據(jù)詐騙罪的司法解釋，以虛假、冒用的身份證件辦理入網(wǎng)手續(xù)并使用移動電話，造成電信資費損失數(shù)額較大的，構(gòu)成詐騙罪。（3）將電信卡非法充值后使用，造成電信資費損失數(shù)額較大的，成立盜竊罪。

36二、盜竊罪★★★★★（4）盜用他人公共信息網(wǎng)絡(luò)上網(wǎng)賬號、密碼上網(wǎng)，造成他人電信資費損失數(shù)額較大的，成立盜竊罪。（5）郵政工作人員私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報，而竊取財物的，成立盜竊罪，從重處罰。（6）對于利用計算機病毒等破壞性程序非法占有他人財物的或者實施其他犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法的有關(guān)規(guī)定定罪處罰。例如，利用計算機病毒盜竊財物的，成立盜竊罪。37二、盜竊罪★★★★★2、不定盜竊罪的特殊對象：（1）盜竊技術(shù)成果等商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密罪論處。（2）盜竊林木罪（第345條）（3）盜竊古文化遺址、古墓葬罪，盜掘古人類化石罪（第328條）（4）盜竊國家機關(guān)公文、證件、印章罪（第280條）（5）盜竊槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)罪（第127條）（6）盜竊武器裝備、軍用物資罪（7）盜竊武裝部隊公文、證件、印章罪（8）盜竊尸體罪（第302條）38二、盜竊罪★★★★★3、盜竊之后的行為的總結(jié)：（1）盜竊到財物后，又銷售的，因為不具有期待可能性，屬于不可罰的事后行為，不再定掩飾、隱瞞犯罪所得罪。但如果通過銷售行為欺騙他人財物，則還要定詐騙罪，并罰。（2）盜竊到財物后，又產(chǎn)生毀壞意圖，并實施毀壞，因為沒有侵犯新的法益，屬于不可罰的事后行為，不再定故意毀壞財物罪。（3）以盜竊假幣、毒品、淫穢物品等違禁品為意圖，盜竊到手后，又持有、出售的，因為侵犯新的法益（貨幣、毒品、淫穢物品管理制度），所以還要再定相應(yīng)的罪名，然后并罰。（4）以盜竊文物為意圖，盜竊到手后，又出賣的，因為侵犯了新的法益，本應(yīng)并罰，但因為倒賣文物罪要求買進并買出，而盜竊后賣出不符合這種“倒賣”概念，所以不再定倒賣文物罪。39三、詐騙罪★★★★★

第266條【詐騙罪】詐騙公私財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。40三、詐騙罪★★★★★行為結(jié)構(gòu)：欺騙行為對方產(chǎn)生或維持認識錯誤對方基于認識錯誤處分財產(chǎn)行為人取得財物對方遭受財產(chǎn)損失41三、詐騙罪★★★★★

（一）詐騙罪的概念詐騙罪，是指以非法占有為目的，使用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取公私財物，數(shù)額較大的方法。（二）詐騙罪的基本特征1．本罪侵犯的客體是公私財產(chǎn)的所有權(quán)。

欺騙的對象：包括財產(chǎn)和財產(chǎn)性的利益欺騙財產(chǎn)性利益，例如，甲乘坐出租車，欺騙司機，使其免除車費，就是詐騙財產(chǎn)性利益。根據(jù)司法解釋規(guī)定：（1）以虛假、冒用的身份證件辦理入網(wǎng)手續(xù)并使用移動電話，造成電信資費損失數(shù)額較大的，構(gòu)成詐騙罪。42三、詐騙罪★★★★★(2)使用偽造、變造、盜竊的武裝部隊車輛號牌，騙免養(yǎng)路費、通行費等各種規(guī)費，數(shù)額較大的，按照詐騙罪論處。2．本罪在客觀上表現(xiàn)為使用欺詐方法，騙取數(shù)額較大的公私財物。（1）欺騙行為人實施了欺騙行為：虛構(gòu)事實與隱瞞真相，即讓對方陷入處分財產(chǎn)的認識錯誤的為。①欺騙內(nèi)容：在具體狀況下，使對方產(chǎn)生錯誤認識，并作出行為人所希望的財產(chǎn)處分。43三、詐騙罪★★★★★

例1，甲涉嫌賭博被抓，乙找到甲的家屬表示，只要給自己2萬元，可以幫忙活動出來。甲的家屬答應(yīng)。乙拿到錢并沒有活動，產(chǎn)且聯(lián)系不上。乙構(gòu)成詐騙。例2，甲向乙借錢：“我急用2萬元，你借給我，我一周后一定還，我有償還能力的?！币掖饝?yīng)。甲拿到錢后便消失。注意：以增值前景看好而鼓動顧客買房，銀行職員以增值前景看好說動顧客買金條投資。這些不屬于詐騙。例如，售樓小姐以增值前景說動顧客買房，銀行職員以增值前景看好說動顧客買金條。這些不屬于詐騙。②欺騙方法：語言欺騙與文字欺騙，包括明示或默示的虛假舉動表示。例如，穿上警察制服冒充警察。默示的，例如，行為人在出賣財物時就默示了自己對該財物的處分權(quán)。行為人在飯店點菜就默示了自己打算支付餐費。44三、詐騙罪★★★★★注意：欺騙方式包括不作為的方式。此時，關(guān)鍵看行為人有無告知真相的義務(wù)。告知義務(wù)的來源與作為義務(wù)相同，包括法律、職務(wù)、合同行為、先前行為等告知義務(wù)。例1，行為人隱瞞既往嚴重病史，與保險公司簽訂生命保險合同，屬于欺騙行為。例2，在金錢借貸關(guān)系中，擔(dān)保物有瑕疵，如果出供人知道就不會出借，借用人隱瞞，屬于欺騙行為。例3，作者與出版社簽訂了版稅合同。根據(jù)銷售冊數(shù)計算稿酬。出版社隱瞞真實的銷售冊數(shù)，屬于欺騙行為。例4，淘寶行為是不是是欺騙行為，關(guān)鍵看行為人有無告知真相的義務(wù)。例如，甲在古玩市場看到一件寶物，價值連城，而攤主不識貨，廉價出售，甲隱瞞寶物而成交。因為甲沒有說明真相的義務(wù)，交易中的單純沉默不構(gòu)成詐騙，屬于正常的淘寶行為。又如，乙請鑒賞家甲鑒定一件藏品，甲明知該藏品價值連城，但故意貶其價值，并要求以低價購買，乙答應(yīng)低價出賣。甲有告知真相義務(wù)，故意隱瞞，并提出購買，構(gòu)成詐騙。45三、詐騙罪★★★★★

③欺騙類型：作為或者不作為（即有告知某種事實的義務(wù)，但不履行這種義務(wù)，使對方陷入錯誤認識或者繼續(xù)陷入錯誤認識，進而利用這種認識錯誤取得財產(chǎn)的）?！镒鳛榉绞剑豪?，乙在古玩店購買物品時，誤以為某民國物品是清代文物而察看。由于該物品印有“民國十年造”，店主甲趕緊捂住，聲稱是清代文物。乙相信而贖買。例2，乙在書畫店購買書畫，以為標(biāo)價高的某幅畫是名家親筆，但同時也心存懷疑。店主甲趕緊拿出虛假的證書證明是名家親筆。乙相信而購買?！锊蛔鳛榉绞剑豪?，顧客以為擺在柜臺上的一部無法使用的筆記本電腦是合格產(chǎn)品，要求購買。銷售員不告知并出售。46三、詐騙罪★★★★★

例2，甲在某銀行的存折上有4萬元存款。某日，甲將存款全部取出，但由于銀行職員乙工作失誤，未將存折底卡銷毀。半年后，甲又去該銀行辦理存儲業(yè)務(wù)，乙對甲說“你的4萬元存款已到期?！奔茁牶?，靈機一動，對乙謊稱存折丟失。乙為甲辦理了掛失手續(xù)，甲取走4元。甲的行為構(gòu)成何罪？A．侵占罪B．盜竊罪（間接正犯）C．詐騙罪D．金融憑證詐騙罪47三、詐騙罪★★★★★

［辨析］本案屬于不作為方式的詐騙罪，即被騙人已經(jīng)陷入處分財產(chǎn)的錯誤認識，行為人通過自己的欺騙行為維持甚至強化了對方的錯誤認識，對方基于該錯誤認識處分了財產(chǎn)。甲的行為不成立侵占罪，因為該財產(chǎn)是銀行占有并所有的財產(chǎn)，并非行為人代為保管物、遺忘物或者埋藏物；甲的行為不成立盜竊罪，因為甲是基于乙有瑕疵的意思而取得對方的財產(chǎn)，而非完全違背對方的意志而取得他人占有的財物；甲的行為也不成立金融憑證詐騙罪，因為本罪中的融憑證僅限于偽造、變造的金融憑證。48三、詐騙罪★★★★★

④欺騙程度：必須達到足以使一般人能夠產(chǎn)生錯誤認識的程度。對自己出賣的商品進行夸張，如果處于一般商業(yè)慣例許可或者社會容忍范圍內(nèi)，而交易本身還有討價還價余地的，不具有使他人處分財產(chǎn)的具體危險，不是欺騙行為。例1．甲冒充孫中山、蔣介石、李宗仁或者張學(xué)良等近現(xiàn)代歷史名人，騙取缺乏相應(yīng)常識的被害人財物的，成立詐騙罪。例2．售樓工作人員聲稱基于剛性需求，房價還會大漲，進而勸說他人購買住房，但后來由于房價調(diào)控政策堅定有力，房價大跌的，不成立犯罪。例3．甲聲稱自己出售的某時尚手機市場價格3萬元（實際4000元），打折后以1萬元出售的，不成立犯罪。49三、詐騙罪★★★★★（2）錯誤認識①認識錯誤必須是具有意思自治能力的人產(chǎn)生的，也即受騙者只能是有意思自治能力的人，欺騙幼兒、精神病患者的財物，成立盜竊罪。因為這些人沒有意思自治能力，其所產(chǎn)生的認識錯誤不是詐騙罪認可的認識錯誤。②機器不能被騙這是因為詐騙罪要求被騙對象產(chǎn)生認識錯誤。這種認識錯誤只有具有意思自治能力的人才能做出。而機器出錯，要么是一般的機械故障，要么說是編寫的程序出錯。因此，向自動售貨機中投入類似硬幣的金屬片，從而取得售貨機內(nèi)的商品的行為，不構(gòu)成詐騙罪，只能成立盜竊罪。50三、詐騙罪★★★★★注意：有司法解釋規(guī)定，檢拾他人信用卡到自動取款機上使用的，認定為信用卡詐騙罪。這屬于法律擬制，而非注意規(guī)定，也即這是特珠規(guī)定，不具有普遍適用性。③受騙者對行為人欺騙的事項有所懷疑時，行為人又強化其認識錯誤，構(gòu)成詐騙。例如，畫廊經(jīng)紀(jì)人甲向富商乙佯稱，其有一幅張大千的名畫，因想移居加拿大，急于結(jié)束畫廊營業(yè)，僅以低價10萬元出售。由于該價格遠低于市場價，乙懷疑該畫的真實性，但又認為，倘若果真為張大千的名畫，同獲利豐厚。在甲的一再利誘下，乙與甲交易。事后鑒定，該畫為贗品。構(gòu)成詐騙罪。（3）處分財物處分財物包括處分財物所有權(quán)或占有權(quán)。51三、詐騙罪★★★★★注意：認為詐騙罪只騙取財物所有權(quán)的說法是錯誤的。例如，甲以不法所有為目的，欺騙乙說：借我一萬元，我保證三天后還你！乙答應(yīng)借出。甲推款潛逃。甲構(gòu)成詐騙罪。這屬于“名為借，實為騙”。乙放棄的是占有權(quán)，沒有放棄所有權(quán)。但是甲主觀上想獲取的是所有權(quán)，當(dāng)客觀上獲取占有權(quán)后便立即實現(xiàn)了所有權(quán)，仍構(gòu)成詐騙罪。（4）取得財物取得財物的人既可以是行為人本人，也可以是第三人。例如，甲欺騙乙將財物處分給丙。乙基于認識錯誤將財物處分給了丙。甲仍構(gòu)成詐騙罪。（5）遭受損失成立詐騙罪，要求被害人有遭受財產(chǎn)損失的危險性、可能性。成立詐騙罪既遂，要求行為人取得財物，被害人實際遭受損失。52三、詐騙罪★★★★★①如果行為人有欺騙行為，但被害人沒有遭受財產(chǎn)損失的危險和實害。則不構(gòu)成詐騙罪。例1，甲的伯父送給甲一塊翡翠，聲稱價值一萬。甲不相信伯父如此大方，認識只值一千，想賣掉，欺騙乙：“價值五千，要不要？”乙買下。實際上該翡翠的確價值一萬。甲不構(gòu)成詐騙罪。例2，甲發(fā)現(xiàn)乙出國后其房屋無人居住，便偽造房產(chǎn)證，將該房租給丙住了一年，收取租金3萬元。甲對丙不構(gòu)成詐騙罪，因為丙實際使用了該房屋，沒有財產(chǎn)損失。②被害人財產(chǎn)損失的判斷標(biāo)準(zhǔn)對被害人遭受的損失，應(yīng)整體綜合評價，還是單向個別評價？結(jié)論：應(yīng)側(cè)重于單向個別評價，同時考慮被害人的交易目的是否基本實現(xiàn)。53三、詐騙罪★★★★★例1，醫(yī)生欺騙患者患有心臟病，將治心臟病的藥物賣給患者。整體看，該藥品是真實的，價格也是市場價，但是單向個別看，患者仍遭受了財產(chǎn)損失，因為交易目的沒有實現(xiàn)。所以，醫(yī)生構(gòu)成詐騙罪。例2，甲來書店找司法考試輔導(dǎo)用書，書店老板將公務(wù)員考試用書包裝好，冒充司法考試輔導(dǎo)用書賣給甲。書店老板構(gòu)成詐騙。例3，將普通白酒冒充名酒，以名酒價格出售，構(gòu)成詐騙。例4，將無產(chǎn)權(quán)房冒充有產(chǎn)權(quán)房出售，構(gòu)成詐騙。例5，將無礦可采的礦山冒充富礦山出售，構(gòu)成詐騙。例6，將使用多年的汽車冒充新車出售，構(gòu)成詐騙。例7，某慈善機構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)人聲稱組織義演，所得收入捐給災(zāi)民，實際上據(jù)為已有，構(gòu)成詐騙。例8，某慈善機構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)人進行募捐，聲稱會損給災(zāi)民，實際上捐給本村村民，構(gòu)成詐騙。引申：上述觀點適用于其他取得型財產(chǎn)犯罪。54三、詐騙罪★★★★★例1，甲看上乙的手機（價值3千元），潛入乙辦公室，偷走手機，同時留下3千元。單向看，乙有損失，甲構(gòu)成盜竊罪。例2，甲來到乙的商店，看到乙不在，拿走商品（價值3千元）據(jù)為已有，同時留下3千元。由于乙的商品是用來出售的，甲能夠合理地推定乙會有承諾。所以，甲不構(gòu)成盜竊罪。注意：銷贓問題隱瞞贓物性質(zhì)，向善意第三人銷售贓物，善意第三人不知情而購買。雖然按照2011年詐騙罪司法解釋，對善意第三人購買到的臟物，不予追繳，并不意味著善意第三人沒有財產(chǎn)損失。如果善意第三人得知是臟物，便不會購買；本想購買合法商品，結(jié)果買到臟物，交易目的沒有實現(xiàn)，因此存在財產(chǎn)財損失。行為人構(gòu)成詐騙罪。55三、詐騙罪★★★★★例1，甲盜竊一輛轎車，在贓車銷售渠道，低價賣給乙，乙知道是臟車。乙不是善意取得。對甲的銷臟行為不處罰。甲又盜竊一輛嶄新轎車，偽造許多材料證件，在汽車正當(dāng)銷售渠道，冒充是自己的車，以二手車的正常價格出售。丙以為是正當(dāng)二手車，便以此價買下。丙若知道是臟車，權(quán)利有瑕疵，要么不買，要么不會以正常價格來買，丙有財產(chǎn)損失。甲構(gòu)成詐騙罪，與盜竊罪并罰。例2，甲盜竊了丁的手提電腦后，交給乙代為銷售臟物，乙隱瞞真相，將手提電腦謊稱為自己的所有物而出賣給丙?？梢钥隙ǖ氖?，如果丙知情，則丙不可能成為詐騙罪的受騙者與被害人?，F(xiàn)在，丙是善意第三人，乙的行為構(gòu)成詐騙罪。同時，乙的行為也構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪（即原來的銷臟罪），屬于想象競合犯，擇一重處罰。56例甲將一只壺的壺底落款“民國叁年”磨去，放在自己的古玩店里出賣。某日，錢某看到這只壺，誤以為是明代文物。甲見錢某詢問，謊稱此壺確為明代古董，錢某信以為真，按明代文物交款買走。又一日，顧客李某看上一幅標(biāo)價很高的贗品，以為名家親筆，但又心存懷疑。甲遂拿出虛假證據(jù)，證明該畫為名家親筆。李某以高價買走贗品。請回答第（1）、（2）題。（1）關(guān)于甲對錢某是否成立詐騙罪，下列選項錯誤的是：A．甲的行為完全符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，成立詐騙罪B．錢某自己有過錯，甲不成立詐騙罪C．錢某已誤以為是明代古董，甲沒有詐騙錢某D．古玩投資有風(fēng)險，古玩買賣無詐騙，甲不成立詐騙罪（2）關(guān)于甲對李某是否成立詐騙罪，下列選項正確的是：A．甲的行為完全符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，成立詐騙罪B．標(biāo)價高不是詐騙行為，虛假證據(jù)證明該畫為名家親筆則是詐騙行為C．李某已有認識錯誤，甲強化其認識錯誤的行為不是詐騙行為D．甲拿出虛假證據(jù)的行為與結(jié)果之間沒有因果關(guān)系，甲僅成立詐騙未遂57三、詐騙罪★★★★★（1）BCD；（2）AB（2011年試卷二第86、87題）58三、詐騙罪★★★★★3.主觀方面故意，并具有非法占有目的。4、行為主體。（三）詐騙罪的認定1、詐騙罪與盜竊罪的區(qū)分（兩角關(guān)系的情形）兩者關(guān)鍵區(qū)分：被害人是否基于認識錯誤處分財物。盜竊罪缺少詐騙罪的第三步“基于認識錯誤而處分財物”。該步包括兩個要件：一是客觀上有處分行為，二是主觀上有處分意識，二者缺一不可。（1）客觀處分行為被害人客觀上沒有處分行為，行為人不構(gòu)成詐騙罪，而構(gòu)成盜竊罪。常有的情形：59三、詐騙罪★★★★★★調(diào)虎離山的欺騙不成立詐騙罪，而是成立盜竊罪。例1，甲在商場假裝買衣服，欺騙售貨小姐乙：“你幫我拿個凳子過來”。乙去拿凳子，甲趁機拿走衣服。甲不構(gòu)成詐騙，而構(gòu)成盜竊。例2，甲與乙一起乘火車旅行?；疖囋谀耻囌緝H停2分鐘，但甲欺騙乙說：“本站停車12分”，乙信以為真，下車購物。乙剛下車，火車便發(fā)車了。甲立即將乙的財物轉(zhuǎn)移至另一車廂，后在下一站下車后攜物潛逃。甲的行為構(gòu)成盜竊罪。例3，甲來到乙家，對乙謊稱：“你家小孩在樓下被人打，還不趕緊去看?！币亿s忙下樓，甲趁機進屋拿走財物。甲構(gòu)成盜竊。60三、詐騙罪★★★★★★趁不注意型。趁不注意，進行調(diào)包，屬于盜竊。例1，（2000年試卷二第27題）乙女聽說甲男能將10元變成100元，便將家里的2000現(xiàn)金交給甲，讓甲當(dāng)場將2000元變成2萬元。甲用紅紙包著2000元錢，隨后“變”來“變”去，趁機調(diào)換了紅紙包，然后將調(diào)換過的紅紙包交給乙，讓乙兩小時后再打開看。乙2小時打開，發(fā)現(xiàn)紅紙包內(nèi)是餐巾紙。甲的行為構(gòu)成盜竊罪。例2，陳某在商場金店柜臺內(nèi)放有一條重12克、價值1600元的純金項鏈，與自己所戴的鍍金項鏈樣式相同。陳某以挑選金項鏈為名，乘售貨員不注意，用自己的鍍金項鏈調(diào)換了上述純金項鏈。陳某構(gòu)成盜竊罪。61三、詐騙罪★★★★★★欺騙借用型例如，甲與朋友在吃飯時，想非法占有乙的手機，謊稱自己手機沒電想借用乙的手機，乙答應(yīng)。甲假裝打電話，趁乙不注意拿著手機逃離。在此，雖然乙受騙產(chǎn)生了認識錯誤，但是乙并沒有基于認識錯誤而轉(zhuǎn)移財物的占有權(quán)及所有權(quán)，因此，甲構(gòu)成盜竊罪。（2）主觀處分意識對方客觀上有處分行為，但主觀上沒有處分意識，行為人不構(gòu)成詐騙罪，而構(gòu)成盜竊罪。所謂處分意識，是指被害人意識到，自己將財物的所有權(quán)或占有權(quán)自愿轉(zhuǎn)讓給了行為人。處分意識具備兩個要件：①被害人具有意思自治能力。這是作出意思表示的前提。例如，甲欺騙小孩的壓歲錢。因為小孩有意思自治能力，即使小孩由于認識錯誤而表示放棄，這種意思表示也是無效的，仍視為小孩沒有處分意識。甲構(gòu)成盜竊罪，而非詐騙罪。之所以將欺騙小孩、精神病患者財物的行為視為62三、詐騙罪★★★★★盜竊，根本原因就在于此。②被害人對所處分的財物具有具體的、特定的、明確的認識（注意：不要求是正確的認識，否則就沒有受騙了）。簡單講，就是要求明明白白看到、意識到眼前的財物就是自己要處分的財物。唯有如此，才稱得上被害人基于認識錯誤處分財物。例1，甲在超市將電動剃須刀放進餅干盒里，收銀員乙掃描后以一盒餅干的價格收款放行。甲有欺騙行為，乙有認識錯誤并有轉(zhuǎn)移財物所有權(quán)的行為，但是沒有處分意識、因為對處分的財物沒有具體的、特定的，明確的認識，沒有認識到自己所處分的是一個剃須刀，沒有認識到的原因是根本就沒有看到電動剃須刀。甲屬于盜竊，而非詐騙。例2．甲在超市內(nèi)撕下低檔次數(shù)碼相機的條形碼，貼到高檔數(shù)碼相機的包裝盒上，拿到收款臺后一聲不吭，收銀員只收取了低檔相機的貨款。甲成立詐騙罪。63三、詐騙罪★★★★★例3．乙將超市內(nèi)的兩個照相機盒打開，將其中的一個照相機盒中的塑料泡沫取出，將兩個照相機裝入一個盒內(nèi)，拿到收款臺后一聲不吭，收銀員只收取了一個照相機的貨款。乙成立詐騙罪。例4．丙在超市內(nèi)的方便面箱子打開后，拿出兩袋方便面，裝入一臺照相機，拿到收款臺一聲不吭，收銀員只收取了一箱方便面的貨款。丙成立盜竊罪。例5．丁在李某家作客時，發(fā)現(xiàn)其書架上名為《詐騙罪與詐騙罪比較研究》一書中夾有一張珍貴郵票，丁便聲稱將該書借給自己看幾天。李某忘記了該書中夾有郵票，便將該書借給丁。丁把該書拿回家后，將郵票取走，隨后歸還該書。丁成立盜竊罪。注意：盜竊電力與騙免電費的區(qū)分64三、詐騙罪★★★★★2、詐騙罪與盜竊罪的區(qū)分（三角關(guān)系的情形）

（1）三角詐騙一般的詐騙發(fā)生在兩人之間，即受騙人和受害人是同一人。三角詐騙是指受騙人與受害人不是同一人。

例如，甲來乙的辦公室，乙不在，對乙的秘書丙謊稱：“你老板讓我來取他的筆記本電腦，讓我維修?！北恢楸銓㈦娔X給了甲。受騙人是丙，受害人是乙，甲的詐騙屬于三角詐騙。

注意：訴訟詐騙屬于三角詐騙，定詐騙罪。（2）三角詐騙與盜竊罪的間接正犯的區(qū)分

詐騙罪的行為結(jié)構(gòu)中存在幾種人：欺騙人（行為人）---受騙人—處分人---受害人。

65三、詐騙罪★★★★★

其中，受騙人和受害人可以不是同一人，不是同一人時就是三角詐騙。但是，受騙人和處分人必須是同一人。這是因為，詐騙罪的第三步是“受騙人基于認識錯誤而處分財物”，這就意味著受騙人與處分人必須同一人。如果受騙人是受騙了，但沒有處分財物，行為人的詐騙只能是未遂（如果受騙人不具有處分財物的可能性，行為人不成立詐騙罪）。即使行為人通過其他手段獲得財物，也不是詐騙罪既遂。

三角詐騙與盜竊罪間接正犯的區(qū)分：還是要看是否存在詐騙罪的第三步。具體而言：看受騙人與處分人是不是同一人。如果同一人意味著受騙人具有處分財物權(quán)利和地位。。66三、詐騙罪★★★★★三角詐騙：盜竊罪的間接正犯：行為人受騙人同時是處分人受害人行為人受騙人不是財產(chǎn)處分人受害人67三、詐騙罪★★★★★例1，甲來到乙家，乙不在家，甲對乙的保姆謊稱：“我是干洗店的人，你家主人讓我來取他的衣服。”保姆不知情便將衣服給了甲。甲是行騙人，保姆是受騙人，乙是被害人。因為保姆具有處分主人衣服的地位，所以甲屬于三角詐騙，構(gòu)成詐騙罪。例2，廢品收購站老板甲欺騙員工乙說：“王某曾對我說，他家院里的跑步機壞了，要當(dāng)廢品扔掉，讓我們?nèi)ツ茫闳ツ没貋?。”乙不知情，將跑步機拿了回來。甲是行騙人，乙是受騙人，王某是被害人。因為乙不具有處分王某財物的權(quán)利或地位，是甲實施盜竊的工具。甲是利用乙的不知情進行盜竊，構(gòu)成盜竊罪的間接正犯。68三、詐騙罪★★★★★注意：詐騙罪的間接正犯（五）罪數(shù)問題1、二重買賣問題2、詐騙罪與含欺騙的交易行為，區(qū)分在于欺騙程度。3、詐騙罪與銷售偽劣產(chǎn)品罪。4、詐騙罪與侵犯著作權(quán)罪。6、法條競合：詐騙罪與金融詐騙罪、合同詐騙罪是法條競合關(guān)系，特別法條優(yōu)于普通法條。69六、侵占罪★★★★★相關(guān)法條第270條將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金。將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的，依照前款的規(guī)定處罰。。本條罪，告訴的才處理。

70六、侵占罪★★★★★行為結(jié)構(gòu)：將他人所有、自己占有的財物變成自己所有主人所有主人自愿轉(zhuǎn)移占有給行為人（委托物）主人不自愿脫離了占有，行為人占有（遺忘物、埋藏物）行為人自己所有（如：拒不退還等）71六、侵占罪★★★★★（一）侵占罪的概念侵占罪，是指以非法占有為目的，將代為保管的他人財物，或者他人的遺忘物、埋藏物非法據(jù)為已有，拒不退還或拒不交出，數(shù)額較大的行為。（二）侵占罪的特征1．本罪侵犯的客體是公私財物所有權(quán)。（1）行為對象：他人所有、自己占有的財物。如何理解：“他人所有、自己占有”？對一件物品，所有權(quán)和占有權(quán)可以相分離。所有權(quán)人對物品雖有所有權(quán)，但由于某些原因，占有權(quán)可能又歸其他人擁有。這種分離的主要情形有：72六、侵占罪★★★★★（1）基于委托關(guān)系代為保管形成的所有與占有相分離；（2）基于借用關(guān)系形成的所有與占有相分離；（3）基于擔(dān)保關(guān)系形成的所有與占有相分離；（4）因發(fā)現(xiàn)遺忘物、埋藏物而形成的所有與占有相分離，主人仍對財物有所有權(quán)，但是行為人檢到后就屬于行為人在占有。刑法將上述情形分成兩大類：一是委托物，二是遺忘物、埋藏物。主要是根據(jù)主人失去占有的原因來劃分。前者是主人基于自己自愿而將財物轉(zhuǎn)移占有給行為人。后者是主人非基于自愿而脫離占有。73六、侵占罪★★★★★★委托物行為人對委托物的占有，是所有權(quán)人主動賦予的。所有權(quán)人自愿將財物的占有權(quán)轉(zhuǎn)移給行為人。例如，代為保管，暫時出借，用于擔(dān)保等。因此，對本罪條文中的“代為保管的財物”應(yīng)作擴大解釋，是指委托物、包括代為保管物、出借物、擔(dān)保物等。問題：不法原因委托給付的財物能否成為侵占罪的對象？（1）甲想向國家工作人員行賄，將財物委托給乙，讓乙轉(zhuǎn)交給國家工作人員，乙將財物據(jù)為己有，是否構(gòu)成侵占罪？有肯定說和否定說學(xué)說。否定說是主流意見。74六、侵占罪★★★★★（2）甲將其盜竊的財物委托給乙，告知是偷來的，讓乙窩藏（或代為銷售），乙卻將財物據(jù)為己有，是否構(gòu)成侵占罪？肯定說；否定說否定說是主流意見?！镞z忘物、埋藏物行為人對遺忘物、埋藏物的占有，不是所有權(quán)人主動賦予的，而是行為人自己發(fā)現(xiàn)后而形成的。所有權(quán)人并非基于自愿而對財物脫離了占有，例如，遺忘等。行為人發(fā)現(xiàn)并占有遺忘物、埋藏物，這個行為本身不是犯罪，只有不歸還并據(jù)為己有時才構(gòu)成犯罪。（1）遺忘物這是指非基于所有權(quán)人自愿而脫離占有的財物。例如，陽臺75六、侵占罪★★★★★飄落的衣物，離開飯館遺忘在桌上錢包，下課后忘記在教室的書包。注意：財物處于所有權(quán)人控制范圍內(nèi)，所有權(quán)人即使短暫遺忘，仍視為所有權(quán)人在占有。例如，出租車司機甲看到乘客乙下車時將手機忘在座位上，未作聲，乙剛下車就想起手機忘記在車上了，轉(zhuǎn)身去找，只見甲駕車揚長而去。因為乙下車時手機仍在乙支配范圍內(nèi)，即使乙短暫遺忘，也仍視為乙在占有，甲構(gòu)成盜竊罪，而非侵占罪。（2）埋藏物這是指埋于地下或藏于他物之中的財物，有所有權(quán)人但所有權(quán)人沒有實際占有。埋藏物的所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)是明確的，或者是他人，或者是某單位或國家。如果既不屬于國家或單位，又不屬于他人，即為76六、侵占罪★★★★★無主物，根據(jù)先占原則，就屬于行為人所有，不得以侵占罪論處。注意：所有權(quán)人有意埋于地下，具有占有意思，不屬于埋藏物，也不屬于遺忘物，仍視為所有權(quán)人在占有，行為人不法取得，成立盜竊罪。77六、侵占罪★★★★★2．本罪客觀方面表現(xiàn)為將代為保管的他人財物，或者他人的遺忘物、埋藏物非法據(jù)為已有，拒不交還，數(shù)額較大的行為。（1）行為方式行為方式：行為人行使了財物所有權(quán)，主要是處分權(quán)。例如，將自己代為保管的財物出賣、贈與、消費、抵償債務(wù)等等。行使所有權(quán)的方式可分為作為或不作為（拒不退還）。注意：“拒不退還”的正確認識。拒不退還只是將財物變成自己所有的一種情形，而非成立侵占罪的必要條件。78六、侵占罪★★★★★（3）“數(shù)額較大”一般是指1萬元以上。2．本罪的主體是一般主體。4．本罪主觀方面為故意，并具有不法所有的目的。將代為保管的他人財物單純予以毀壞的，僅成立故意毀壞財物罪。（三）侵占罪的認定1、罪與非罪的界限根據(jù)刑法規(guī)定，構(gòu)成本罪必須要求侵占財物數(shù)額較大，并且拒不退還或拒不交出。如果被害人不告訴，司法機關(guān)也不能追究行為人的刑事責(zé)任。79六、侵占罪★★★★★2、侵占罪與盜竊罪的界限3、侵占罪與詐騙罪的界限盜竊罪：將他人所有、占有的財物---通過平和手段---變成自己占有、所有。詐騙罪：將他人所有、占有的財物---通過欺騙手段---變成自己占有、所有。侵占罪：將他人所有、自己占有的財物---變成自己所有。三者區(qū)別關(guān)鍵：財物的占有狀態(tài)。盜竊罪、誘騙罪，財物為主人占有；侵占罪，財物為行為人占有。80六、侵占罪★★★★★（1）事前騙（2）事后騙81七、職務(wù)侵占罪★★★相關(guān)法條第271條公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期刑，可以并處沒收財產(chǎn)。國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八二條、第三百八十三條（貪污罪）的規(guī)定定罪處罰。82七、職務(wù)侵占罪★★★（一）職務(wù)侵占罪的概念職務(wù)侵占罪，是指公司、企業(yè)或其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為已有，數(shù)額較大的行為。（二）職務(wù)侵占罪的特征1．本罪侵犯的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的財物所有權(quán)。2．本罪的客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為已有，數(shù)額較大的行為。83七、職務(wù)侵占罪★★★行為方式：利用職務(wù)上的便利，將數(shù)額較大的單位財物非法占為己有的行為。（1）利用職務(wù)上的便利：利用自己主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手單位財物的便利條件。（2）將單位財物非法占為己有：將基于職務(wù)管理的單位財物非法占為己有（侵占）以及利用職務(wù)之便的竊取、騙取等行為。其中的“非法占為己有”，不限于行為人所有，還包括使第三者所有。（3）數(shù)額較大：以5000元至l萬元為起點。84七、職務(wù)侵占罪★★★3．本罪的主體為公司、企業(yè)或者其他單位的人員，但不包括國有公司、企業(yè)或者其他單位從事公務(wù)的人員或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員。（1）國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利侵占公共財物的，應(yīng)認定為貪污罪。（2）國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中并未從事公務(wù)的非國家工作人員，可以成為職務(wù)侵占罪的行為主體。85七、職務(wù)侵占罪★★★（3）村民委員會等村基層組織人員，利用職務(wù)便利侵吞集體財產(chǎn)的，以職務(wù)侵占罪論處；但是如果在協(xié)助人民政府從事行政管理工作時，利用職務(wù)上的便利侵占公共財物的，則成立貪污罪。（4）對村民小組組長利用職務(wù)上的便利，將村民小組集體財產(chǎn)非法占為己有，數(shù)額較大的行為，以職務(wù)侵占罪定罪處罰。（5）在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國家工作人員。對其利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，應(yīng)當(dāng)以職務(wù)侵占罪論處。86七、職務(wù)侵占罪★★★4．本罪的主觀方面為故意，并且具有非法占有的目的。（三）職務(wù)侵占罪的認定1.職務(wù)侵占罪與盜竊罪、詐騙罪的界限它們主要區(qū)別在于：第一，職務(wù)侵占罪侵犯的對象只能是公司、企業(yè)或其他單位的財物；而盜竊罪、詐騙罪侵犯的可以是任何公私財物。第二，職務(wù)侵占罪只能是利用職務(wù)上的便利實施，行為方式包括竊取、騙取、侵吞等多種；而盜竊、詐騙罪的實施與職務(wù)無關(guān)，行為方式分別只能是竊取或騙取。第三，職務(wù)侵占罪的主體是特殊主體；而盜竊罪、詐騙罪是一般主體。87十、敲詐勒索罪★★★★第274條敲詐勒索公私財物，數(shù)額較大或者多次敲詐勒索的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。（本條經(jīng)《刑法修正案（八）》修正）改動之處：（1）將“多次敲詐勒索”作為本罪情形；（2）將本罪最高法定刑由10提提高至15年有期徒刑。88十、敲詐勒索罪★★★★行為結(jié)構(gòu)：實施恐嚇行為對方產(chǎn)生恐懼心理對方基于恐懼心理交付財物行為人取得財物89十、敲詐勒索罪★★★★（一）敲詐勒索罪的概念敲詐勒索罪，是指以非法占有為目的，對財物所有人、占有人使用威脅或者要挾等恐嚇方法，強行索取公私財物數(shù)額較大，或者多次敲詐勒索的行為。（二）敲詐勒索罪的特征1.本罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，既侵犯了公私財產(chǎn)的所有權(quán)，又侵犯了他人的人身權(quán)利和其他合法權(quán)益。

2.本罪的客觀方面表現(xiàn)為對財物所有人、占有人使用威脅或者要挾等恐嚇方法，強行索取數(shù)額較大的公私財物或者多次敲詐勒索的。（1）敲詐行為：向?qū)Ψ綄嵤┮欢ū┝蛘呙{迫，要求其處分財產(chǎn)的行為（如果暴力或者以暴力相威脅的行為達到了壓制他人反抗的程度，則構(gòu)成搶劫罪）。

90十、敲詐勒索罪★★★★①恐嚇手段：包括明示、暗示，語言、文字、手勢、動作，直接告知或者第三者轉(zhuǎn)達，利用自己曾經(jīng)犯罪的經(jīng)歷、從事特定職業(yè)（如新聞記者）、擔(dān)任某種職務(wù)等身份實行威脅。②恐嚇內(nèi)容：以惡害相通告，以使對方產(chǎn)生恐懼心理，即使對方清楚不交付財物就會招致惡害。這種惡害，只要足以使人產(chǎn)生恐懼心理即可。③恐嚇實現(xiàn)：行為人所告知的惡害可由行為人自己實現(xiàn)，也可由第三者實現(xiàn)；但由第三者實現(xiàn)時，行為人必須使對方知道行為人能夠影響第三者，或者讓對方推測到行為人能影響第三者。在這種情況下，不要求行為人與第三者有共謀關(guān)系。91十、敲詐勒索罪★★★★（2）恐懼心理：恐嚇行為使對方陷入恐懼。因果關(guān)系：恐嚇行為使對方陷入恐懼并由此處分財產(chǎn)的，成立敲詐勒索罪既遂?？謬樞袥]有使對方產(chǎn)生恐懼，對方出于憐憫或者為抓捕罪犯而在警方安排下交付財物的，構(gòu)成敲詐索罪未遂。（3）處分財產(chǎn)：強調(diào)財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的最終事實。①罪數(shù)：恐嚇造成被害人的恐懼心理，在被害人應(yīng)其要求掏出錢包準(zhǔn)備取錢給行為人的間隙，行為人上前將錢包奪走的，只成立敲詐勒索罪既遂，不成立敲詐勒索罪的未遂和搶奪罪既遂的競合犯。

②三角恐嚇：被脅迫者（財產(chǎn)處分者）與被害人不是同一人，但要求被脅迫者必須具有處分被害人財產(chǎn)的權(quán)能或地位。92十、敲詐勒索罪★★★★③著手與既遂：著手時期為開始實施脅迫行為之時；行為人排除被害人對財產(chǎn)的占有，將財產(chǎn)設(shè)定為自己或第三者占有時，就是本罪的既遂之時。④“數(shù)額較大”：以1000元至3000元為起點。或者多次進行敲詐勒索的3．本罪的主體是一般主體，只要年滿16周歲具有刑事責(zé)任能力的自然人既可構(gòu)成。4.本罪的主觀方面只能是直接故意，并且具有非法占有的目的。93十、敲詐勒索罪★★★★（三）敲詐勒索罪的認定1．權(quán)利行使與敲詐勒索罪（1）以脅迫手段取得對方不法占有的自己所有的財物的，不成立敲詐勒索罪。（2）如果乙盜竊了甲的此財物，甲采取脅迫手段取得乙的彼財物的，成立敲詐勒索罪。（3）債權(quán)人為了實現(xiàn)到期債權(quán)，對債務(wù)人實施脅迫的，原則上不成立犯罪。（4）行使取得財產(chǎn)的權(quán)利，方式不當(dāng)者，原則上無罪。如果方式本身成立其他犯罪的，按照其他犯罪定罪處罰。2.本罪與綁架罪的界限關(guān)鍵區(qū)別在于是否實際上綁架了他人。94十、敲詐勒索罪★★★★3．敲詐勒索罪與搶劫罪（1）行為手段不同：搶劫罪的手段包