夫妻約定財產(chǎn)制的發(fā)展改革及立法建議

夫妻約定財產(chǎn)制的進(jìn)展改革及立法建議論文摘要

民法上的平等原則，是指在民事活動中，民事主體的法律地位一律平等，所有具有民事主體資格的雙方，在民事活動中的行為均應(yīng)遵循如此的準(zhǔn)則。

本文要緊分五個部分，分不論述了民法上的平等原則的產(chǎn)生，民法平等原則與社會商品關(guān)系及其民事主體間的財產(chǎn)人身關(guān)系、確立民法平等原則的重要性特征，平等原則的具體運用及其在經(jīng)濟體制改革中的地位。本文在確信平等原則重要性的同時，也指出了當(dāng)今市場經(jīng)濟社會條件下的現(xiàn)有法律的平等原則在實現(xiàn)過程中的一些政治體制欠缺，最后提出民法上的平等原則能夠更好實現(xiàn)的一點建議。關(guān)鍵詞：民法；平等原則

我國民法的平等原則是當(dāng)今商品經(jīng)濟規(guī)律的屬性，是現(xiàn)代法制的差不多原則，在當(dāng)代不同國家不同階級屬性的人類社會，當(dāng)然其階級性質(zhì)有不，但在不同的民事法律制度上，相同的一點差不多上把平等原則作為立法的指導(dǎo)思想和調(diào)整商品關(guān)系的差不多方針。

一、民法平等原則的產(chǎn)生

但就“平等”而言，所謂的平等是指人與人之間在政治經(jīng)濟、文化等各方面處于同等的地位，享有同等的權(quán)利。平等觀念是歷史的產(chǎn)物，具有鮮亮的階級性，不同的階級有不同的平等觀念，資產(chǎn)階級的平等觀念是反對封建制度的產(chǎn)物，資產(chǎn)階級思想家宣稱“平等”是不可剝奪和“天賦人權(quán)”。這種觀念在動員群眾反對封建制度的斗爭中起到了一定的進(jìn)步作用，但資本主義社會的平等只是形式上的平等，是在保留剝削關(guān)系和政治上、財產(chǎn)上不平等的條件下的平等。他們的“法律面前人人平等”，只是是用于掩飾對工人剝削和壓迫的手段，小資產(chǎn)階級的平等是把平等了解為占有私有財產(chǎn)的平等權(quán)利。社會主義條件下的平等是人民是國家的主人，實行的是社會主義公有制“公民在法律面前一律平等”才是真正意義上的平等。恩格斯講：“一切人，作為人類講，都有某些共同點，在這些共同點所涉及的范圍內(nèi)，他們是平等的，如此的觀念自然是特不古老的。然而現(xiàn)代的平等要求是與此完全不同的，這種要求更應(yīng)當(dāng)是從人的這種共同特征中，從人就他的是人而言的這種平等中引伸出如此的要求：一切人或至少是一個國家的一切公民，或一個社會的一切成員，都應(yīng)當(dāng)有平等的政治地位和社會地位，要從這種相對平等的原始觀念得出國家和社會平等權(quán)利的結(jié)論，要使那個結(jié)論甚至能夠某種自然而言的，不可言喻的東西，那就必定要而且確差不多過了幾千年。”縱觀世界文明史，能夠看出先從原始的平等觀念中得出現(xiàn)代國家政治制度中的“平等權(quán)利的結(jié)論”，并使這種結(jié)論成為某種自然而灰和不言而喻的東西是西方文明國家，這決不是上帝偏愛，而是由這些民族生存和繁衍的自然條件而決定的。西方國家生活方式多樣靈活，農(nóng)業(yè)、漁獵和商業(yè)文明交叉互補，幾乎沒有形成過高度中央集權(quán)的農(nóng)業(yè)國家。東方文明則不同，例如中國，屬于內(nèi)陸農(nóng)業(yè)文明，幾千年的生產(chǎn)方式差不多上小農(nóng)經(jīng)濟加中央集權(quán)，要緊以農(nóng)為主，水利是農(nóng)業(yè)的命脈?？购?、排澇都需要一個強大的中央集權(quán)政府統(tǒng)一調(diào)度全國的人、財、物。具有典型的專制度的形式。這種政治權(quán)力的建成必定會按照自身規(guī)律對經(jīng)濟基礎(chǔ)發(fā)揮獨立的作用，從而阻礙生產(chǎn)力的進(jìn)展。而西方建立在社會理想基礎(chǔ)上的法律制度，由于貫徹了生產(chǎn)平等原則，保證了和私人經(jīng)濟地位的生產(chǎn)平等，從而促進(jìn)了商品所有者的自由生產(chǎn)和貿(mào)易，交換的深度和廣度進(jìn)展，促進(jìn)了經(jīng)濟和社會的不斷進(jìn)步。因此講民法上的平等原則是社會經(jīng)濟進(jìn)展的產(chǎn)物，更是人類文明與進(jìn)步的標(biāo)志。

二、平等原則與社會主義商品關(guān)系及其民事主體間財產(chǎn)、人身關(guān)系

《民法通則》第三條規(guī)定：“當(dāng)事人在民事活動中的地位平等。”第四條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平等價有償、老實信用的原則。”平等原則是民法差不多原則所調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系的核心即商品關(guān)系這一特點決定的。在我國社會主義初期時期，存在著多種經(jīng)濟成份，不同所有者之間及全民所有制法人之間都存在著各自的經(jīng)濟利益，因而它們之間的模向經(jīng)濟聯(lián)系和協(xié)作，都必須遵循商品交換的原則。在商品交換中，彼此以平等的所有者或者治理者的資格出現(xiàn)的，因而這種交換的成立就必須是雙方自愿的，按照等價有償原則進(jìn)行。商品關(guān)系的這一特征反映到民事法律關(guān)系中，雙方當(dāng)事人的法律地位就應(yīng)當(dāng)是平等的，即使是具有隸屬關(guān)系上、下級組織，彼此在民事法律關(guān)系中也應(yīng)處于平等的地位。只有如此，才符合商品交換關(guān)系的一般規(guī)律。我國《民法通則》第三條規(guī)定：“當(dāng)事人在民事活動中的地位平等?！边@一立法精神充分確信了這一規(guī)律，同時也反映了民法所調(diào)整的社會關(guān)系的本質(zhì)特征，尤其是集中表現(xiàn)了作為民法要緊調(diào)整對象的商品經(jīng)濟關(guān)系的客觀要求。

在我國平等原則不再是私有制商品經(jīng)濟條件下價值規(guī)律自發(fā)作用的文配，而是社會主義經(jīng)濟規(guī)律群綜合作用的結(jié)果。因為我國的商品經(jīng)濟是建立在公有制基礎(chǔ)上的商品經(jīng)濟，它所體現(xiàn)的生產(chǎn)關(guān)系是社會主義勞動者之間互助合作的平等互利的關(guān)系。同時，我國的商品經(jīng)濟是有打算的商品經(jīng)濟，它不是處于無政府狀態(tài)，而是有打算按比例的協(xié)調(diào)進(jìn)展。我們認(rèn)為，平等原則當(dāng)然是商品經(jīng)濟的差不多規(guī)律即價值規(guī)律的必定反映，而且也是社會主義社會特有的經(jīng)濟規(guī)律的必定要求。在社會主義條件下，平等不僅表現(xiàn)在商品交換的過程中，同時在生產(chǎn)資料的占有上勞動者在自己勞動取得的酬勞上同樣實現(xiàn)了平等。社會主義的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系確實是在這種新的基礎(chǔ)上擴大和鞏固的。

民法所規(guī)定的民事主體之間的民事權(quán)利，包括財產(chǎn)權(quán)，同時也含人身權(quán)。民法不僅是調(diào)整社會主義商品經(jīng)濟關(guān)系的差不多法，而且又是調(diào)整平等主體間人身關(guān)系的差不多法。愛護(hù)公民、法人的人身財產(chǎn)權(quán)是社會主義民法的兩大任務(wù)之一。財產(chǎn)關(guān)系，實際上確實是經(jīng)濟關(guān)系，但并不差不多上民法調(diào)整的對象，民法只調(diào)整平等主體之間的發(fā)生的財產(chǎn)關(guān)系即模向經(jīng)濟關(guān)系，這種模向經(jīng)濟關(guān)系主體上是處于平等的地位，如基于商品交換以及由此產(chǎn)生的其它社會等量勞動相交換的經(jīng)濟關(guān)系等。平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系是建立在自愿的基礎(chǔ)上的，這是平等主體間的經(jīng)濟關(guān)系與行政隸屬關(guān)系而發(fā)生的經(jīng)濟關(guān)系的重要區(qū)不。馬克思在商品自由過渡時提出：“一方只有符合另一方的意志，確實是講每一方只有通過雙方共同一致的意志行為，才能讓渡自己的商品，占有不人的商品?！边@是因為商品交換的雙方處于平等地位，一方不能命令或強迫他方，只有彼此志愿，自由讓渡，才能達(dá)到商品交換的目的。民法調(diào)整的經(jīng)濟關(guān)系就具有這種特征。它是基于平等主體之間的模向的經(jīng)濟關(guān)系。人身關(guān)系，是指與人身不可分離，而以特定精神利益為內(nèi)容的社會關(guān)系，它包括生命健康、姓名、肖像、榮譽、著作發(fā)明等所發(fā)生的社會關(guān)系。以上這些人身關(guān)系的主體必須是平等的，彼此處于平等的法律地位，應(yīng)當(dāng)平等相待、相互尊重、互不干涉、互不侵犯。中華人民共和國《民法通則》第九十四至一百零二條，對上述特定的人身關(guān)系做出了權(quán)利規(guī)定。民法所調(diào)整的僅僅是平等主體間的人身關(guān)系，由于人身關(guān)系反映著存在人身之精神上的利益，這種精神利益自然與其人身不可分離而具有專屬性，從而決定了人身關(guān)系具有與其主體不可分離的特點。《民法通則》依舊依照人身關(guān)系的這種客觀要求，從而在法律上確定了各種人身權(quán)，并要求除權(quán)利主體之外的不特定的任何人，均負(fù)有尊重和不得侵犯的義務(wù)。

三、確立平等原則的意義及其要緊特征

在當(dāng)今的社會沒有絕對的平等，相反諸多不平等的表現(xiàn)形式在各個層次得以體現(xiàn)，正是因為現(xiàn)實中存在著諸多不平等，才使人們和社會地位產(chǎn)生差不，才使處于社會下層的人產(chǎn)生改變現(xiàn)狀的動力并因此形成對上層統(tǒng)治者的壓力，促使其不斷做了讓步，使社會制度變得日趨合理，因此人的需要是社會進(jìn)展和進(jìn)步的全然緣故。生存競爭使人類的遠(yuǎn)祖意識到，任何個體想要維持生存和生活得更好，必定與他人合作，但這不僅不否定“關(guān)于各個人來講，動身點總是他們自己”這一觀點，而且講明了社會合作的基礎(chǔ)和前提，也是為了合作者的個人利益。每一個公民或法人都有一個社會經(jīng)濟細(xì)胞，只有靠民法的平等原則的保障才能各盡所能，各得其所，形成整個經(jīng)濟的和諧穩(wěn)定進(jìn)展。假如不是如此，假如放任政治經(jīng)濟強權(quán)欺行霸市、賭賄公行，坑蒙拐騙，必定違背公平競爭、優(yōu)勝劣汰的交易規(guī)則，破壞社會經(jīng)濟秩序，破壞社會生產(chǎn)力的進(jìn)展。因此，人類的貪欲必須用社會的理性加以約束，必須在國際國內(nèi)一切法律制度中貫徹平等原則。民法平等原則從來沒有象今天如此被世界一切國家和人民公認(rèn)為現(xiàn)代社會制度的基礎(chǔ)和核心內(nèi)容。

我國的民法平等原則不在是以“私法自治”學(xué)講作為其理論基礎(chǔ)。我國民法是公法，它同其它法律部門一樣，是公有制經(jīng)濟的上層建筑，民法上的平等原則早已成為我國民法差不多原則的重要組成部分。民法諸原則是我國民法社會主義特點的集中體現(xiàn)，它們是一個建立在公有制基礎(chǔ)上，反映寬敞人民共同意志和利益的有機整體。這意味著平等原則與公共財產(chǎn)神圣不可侵犯的原則，服從打算經(jīng)濟指導(dǎo)的原則，愛護(hù)公民合法權(quán)益的原則不是孤立地互不干涉地發(fā)揮作用，而是相互聯(lián)系，相互制約、共同服務(wù)于社會主義的經(jīng)濟基礎(chǔ)。我們的平等原則規(guī)定權(quán)利主體的獨立地位，但這種獨立性并不是以個人為中心而脫離社會主義軌道，而是以社會主義制度作為民事法律關(guān)系的基礎(chǔ)；我們的平等原則強調(diào)雙方意思表示必須一致，但這種協(xié)議并不等于自由放任，更不等于講協(xié)議確實是法律，而要同意國家打算的指導(dǎo)；我們的平等原則保證當(dāng)事人的經(jīng)濟利益，但決不同意自私自利，不得為了個人私利而損害社會主義的公有財產(chǎn)，損害他人的合法權(quán)益。這就使得社會主義民法的平等原則具有不同于剝削階級平等原則的特點。第一，權(quán)利主體相對獨立性與全然一致性的統(tǒng)一。在我國，民事法律關(guān)系的當(dāng)事人（包括法人與公民）都處于獨立地位，相互關(guān)系平等，然而這種獨立性已不具有私有制商品關(guān)系中那種階級對立的內(nèi)容。獨立主體之間體現(xiàn)了社會主義公有制基礎(chǔ)上全然利益的一致性和進(jìn)行經(jīng)濟聯(lián)系的協(xié)調(diào)性。第二，個人意志與社會意志的整體統(tǒng)一，這一特點反映了社會與個人、整體與局部、集中與民主的辯證關(guān)系，是社會主義民主原則在法律上的表現(xiàn)。國家愛護(hù)當(dāng)事人的合法意愿，并不排斥統(tǒng)一意志下個人意志的相對自由。在社會主義條件下，這種個人意志與社會整體意志能夠達(dá)到最大程度的統(tǒng)一。假如雙方當(dāng)事人的意志違背了社會的統(tǒng)一意志和整體利益，即是出于自愿，法律上也要加以禁止。第三，民事權(quán)利與民事義務(wù)的統(tǒng)一。我國民法所確認(rèn)的平等原則，是法律上人人平等的憲法原則的具體體現(xiàn)。這種平等，不僅指平等權(quán)利，而且也包括平等義務(wù)。這是對資產(chǎn)階級民主的平等權(quán)利的一個特不重要的補充，而且使平等權(quán)利推動地道資產(chǎn)階級的含義。在社會主義的民事法律關(guān)系中，當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)是一致的，任何人不能只享有權(quán)利不盡義務(wù)，也不能只盡義務(wù)，不享受權(quán)利。民事權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一反映了國家利益，集體利益和企業(yè)個人利益三者的一致性。這也是社會主義平等原則區(qū)不于資本主義和一切剝削階級平等原則的一個重要原則。

四、平等原則的具體運用

（一）平等原則在民事訴訟主體之間的運用

我國民訴法第8條規(guī)定：“當(dāng)事人有平等的權(quán)利?！比嗣穹ㄔ簩徖砻袷掳讣?，應(yīng)當(dāng)保障和便利當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利，對當(dāng)事人在適用法律上一律平等。通常認(rèn)為，此為我國的當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則。這些原則分為三類：一是雙方當(dāng)事人共同享有并能行使的權(quán)利。比如托付代理、申請回避、收集提供的證據(jù)、申請財產(chǎn)保全、在法庭提供新證據(jù)、要求重新調(diào)查、提起上訴、申請再審或執(zhí)行等；二是雖為當(dāng)事人雙方享有，但需由雙方當(dāng)事人共同行使才能產(chǎn)生法律后果的訴訟權(quán)利包括請求調(diào)解、自行和解、質(zhì)證；三是一方當(dāng)事人專有的訴訟權(quán)利，包括放棄、變更訴訟請求、撤訴，而承認(rèn)、反駁訴訟請求和反訴則專為被告享有。

1、當(dāng)事人雙方的訴訟地位完全平等

訴訟地平等即訴訟權(quán)利和義務(wù)的平等，確實是立法上應(yīng)對當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)進(jìn)行平均分配。民事訴訟中，盡管有原告、被告等不同的訴訟稱謂，但其訴訟地位平等。原告與被告的確定只是一種假定，僅起引發(fā)民事訴訟程序的作用，那種卑視被告，認(rèn)為被告必定敗訴的觀念是錯誤的。我們認(rèn)為，當(dāng)事人訴訟地位平等，包含當(dāng)事人平等享有訴訟權(quán)利和對等享有訴訟權(quán)利兩個階層，缺少其一，定會導(dǎo)致于天平的失衡。

2、實體權(quán)利的享有者與實體義務(wù)的承擔(dān)者訴訟地位平等

訴訟中，法官出于對實體權(quán)利的享有者（在訴訟中將取得勝訴的一方）的同情容易保障其訴訟權(quán)利的行使，而出于對實體義務(wù)的承擔(dān)者（在訴訟中將敗訴的一方）的責(zé)備則容易忽視其訴訟權(quán)利。平等原則要求法官在裁判前，完全撇開當(dāng)事人雙方是否“有理”，平等地保障雙方行使其訴訟權(quán)利。一方面，在作出裁判前，當(dāng)事人主張的權(quán)利差不多上“擬制”性的，法官假如因此推斷雙方誰為“有理”就犯了先入為主的錯誤。另一方面，實體權(quán)利的有無與訴訟權(quán)利的有關(guān)無關(guān)，實體權(quán)利的享有者當(dāng)然需要用訴訟權(quán)利維護(hù)自己的合法權(quán)益，實體義務(wù)的承擔(dān)者也同樣需要訴訟權(quán)利對抗不合法的主張和請求。當(dāng)事人平等包含著享有同樣法律程序，適用同樣法律手續(xù)的權(quán)利。訴訟權(quán)利平等的意義在于保證當(dāng)事人各方處于平等地位，以便形成立性和競爭性，這確實是所謂的“對峙”，正如此，我們認(rèn)為當(dāng)事人平等是指程序性的權(quán)利平等，實質(zhì)性的權(quán)利是無法平等的。

3、雙方當(dāng)事人擁有同等的行使訴訟權(quán)利的機會、便利和手段

行使訴訟權(quán)利的手段，是實現(xiàn)訴訟權(quán)利的具體形式。有口頭或書面兩種形式。民事訴訟法給予當(dāng)事人平等的訴訟權(quán)利并對訴訟權(quán)利的內(nèi)容詳加規(guī)定當(dāng)然重要，但這些權(quán)利還只是“寫在紙上的權(quán)利”，要使他們成為當(dāng)事人實際享有的權(quán)利，還必須給予當(dāng)事人同等的行使訴訟權(quán)利的手段。例如，為行使辯論權(quán)，就要在法庭上有充分的發(fā)言機會。

4、人民法院要對當(dāng)事人的訴訟權(quán)利平等愛護(hù)和平等對待

公正的民事訴訟程序要求法官在訴訟中為當(dāng)事人制造一種良好的平等環(huán)境，一是保證當(dāng)事人行使法定權(quán)利，二是某些法定權(quán)利的行使還需要法官安排一定的機遇。法官不僅要在訴訟程序進(jìn)行中給予雙方當(dāng)事人平等的機會、便利和手段，還要對各方的意見和證據(jù)予以平等的關(guān)注，并在制作裁判文書時將各方的觀點均考慮在內(nèi)，即“法官要平等對待當(dāng)事人”，平等對待是“給予每個人以應(yīng)得權(quán)益”這一正義原則的差不多要求，“正義不僅應(yīng)當(dāng)?shù)玫綄崿F(xiàn)，而且還應(yīng)當(dāng)以人們所能夠看得見的方式”，唯如此，爭端各方才能確信自己受到了公正對待。平等原則確實是保障“正義以人們能看得見的方式”得到實現(xiàn)的價值標(biāo)準(zhǔn)。平等對待當(dāng)事人，能確保法官通過抑制自己的偏見并給予各方平等參與機會，使各方受到公正的待遇。法官一旦不平等對待當(dāng)事人，就可能在認(rèn)定事實和評定證據(jù)方面發(fā)生預(yù)斷，形成偏執(zhí)，以至于作出錯誤的裁判。法官這種對各方的不平等對待，不管是否直接導(dǎo)致裁判的錯誤，或參與者的實體權(quán)利受到損害，也不管這種程序是否會產(chǎn)生不公正的結(jié)果，它都具有一種內(nèi)在的不公正性。法官在裁判過程中，應(yīng)堅持程序中立原則，這一原則要求法官在司法過程中保持中立的姿態(tài)，對雙方參與者一視同仁，平等對待。要自始至終保持平復(fù)和中立。法官在心理上傾向于某一方，裁判結(jié)果就可能偏離法律的軌道。在現(xiàn)代司法活動中，這類程序具有一個共同的特征，那確實是強調(diào)法官的消級性，這種消極性使法官保持了中立，從而回避了各方的推測和懷疑。因此，平等對待當(dāng)事人具有一種獨立于程序結(jié)果的價值，使各方參與者受到并確信他們受到了公正待遇。

（二）平等原則在經(jīng)濟體制改革中的地位及其探析

新中國成立后，中國的經(jīng)濟治理體制包括客觀治理制度、政策和企業(yè)治理機制，差不多上從其它社會主義國家參考過來的模式，要緊是依靠國家權(quán)利貫徹所謂的國家經(jīng)濟社會進(jìn)展打算（實際上是一種權(quán)利經(jīng)濟）。所有企業(yè)差不多上打算的執(zhí)行單位，沒有絲毫經(jīng)營自主權(quán)。同時由于企業(yè)內(nèi)部分配上的平均主義，勞動貢獻(xiàn)與經(jīng)營治理者和職工的收入沒有關(guān)聯(lián)，嚴(yán)峻挫傷了大伙兒的勞動積極性。經(jīng)濟結(jié)構(gòu)失調(diào)，產(chǎn)銷脫節(jié)，資源白費，產(chǎn)品質(zhì)量差，積壓和緊缺并存的問題到了非解決不可的地步。十一屆三中全會開始的經(jīng)濟體制改革首先從農(nóng)業(yè)生產(chǎn)單位的產(chǎn)權(quán)制度開始改革，實行家庭聯(lián)系承包，取得了明顯效果，因此都市經(jīng)濟改革也仿效農(nóng)村承包責(zé)任制模式，但由于不了解農(nóng)村改革產(chǎn)生效果的全然緣故，致使都市經(jīng)濟改革出現(xiàn)了產(chǎn)權(quán)關(guān)系不順，監(jiān)管不力，結(jié)果風(fēng)險和虧損全由國家來承擔(dān)的被動局面。黨的十五大后，中共中央出臺了《中共中央關(guān)系經(jīng)濟體制改革的決定》，該決定提出：要建立起具有中國特色的、充滿生機和活力的社會主義經(jīng)濟體制。以增強企業(yè)的活力為中心環(huán)節(jié)，自覺運用價值規(guī)律，大力進(jìn)展社會主義商品經(jīng)濟。隨著經(jīng)濟體制改革的逐步深入，我們必須進(jìn)一步加強和完善民事立法，要建立相應(yīng)法律法規(guī)體系，尊重個人合法權(quán)益與承擔(dān)社會責(zé)任相統(tǒng)一，注重效率與維護(hù)公平相協(xié)調(diào)，以適應(yīng)法律高速經(jīng)濟關(guān)系的需要。在這種情況下，重新認(rèn)識民法的平等原則，探討其在經(jīng)濟體制改革中進(jìn)行法律調(diào)整的作用，將有著重要意義。

黨的十一屆三中全會以來，我國實行對內(nèi)搞活經(jīng)濟，對外開放的方針，并在經(jīng)濟體制方面有步驟地進(jìn)行了一系列改革。農(nóng)村在穩(wěn)定和完善生產(chǎn)責(zé)任制的基礎(chǔ)上，出現(xiàn)了多種經(jīng)營方式和多種形式的經(jīng)濟聯(lián)合，農(nóng)村經(jīng)濟正在由自給半自給的經(jīng)濟向著較大規(guī)模的商品經(jīng)濟轉(zhuǎn)化。都市工商業(yè)改革從擴大企業(yè)自主權(quán)開始，逐步進(jìn)入到改革經(jīng)濟治理體制和商品流通體制，大大地拓寬了市場調(diào)節(jié)的范圍，都市經(jīng)濟開始從行政區(qū)域、行政層次、行政原則組織、要緊采取行政命令方式調(diào)節(jié)的經(jīng)濟模式，向有打算的商品經(jīng)濟轉(zhuǎn)化。我們認(rèn)為，經(jīng)濟體制改革中進(jìn)展的商品關(guān)系，正是確立我國民法平等原則的客觀依據(jù)，我們必須發(fā)揮平等原則在調(diào)整商品關(guān)系中的作用，以民法特有的平等自主、自愿協(xié)商、等價有償?shù)氖侄魏头绞?，促進(jìn)社會主義商品經(jīng)濟在我國迅速進(jìn)展。

平等原則作為調(diào)整商品關(guān)系的差不多方針和指導(dǎo)思想，并不是毫無意義的抽象和概括，而應(yīng)有其特定的內(nèi)容和具體的表現(xiàn)形式?？紤]到我國實際生活的需要，平等原則不僅應(yīng)作為民事立法的指導(dǎo)性原則，而且應(yīng)在各個民事制度中有所反映。

第一，在主體制度和法人制度中，確認(rèn)民事主體地位完全獨立。商品生產(chǎn)者和經(jīng)營者在法律上應(yīng)具有獨立的人格，而不是行政機構(gòu)的附屬物?，F(xiàn)在，全民所有制企業(yè)擴大了自主權(quán)，成為相對獨立的經(jīng)濟實體；城鎮(zhèn)個體戶、農(nóng)村專業(yè)戶、重點戶大批涌現(xiàn)，成為社會生產(chǎn)的差不多單位；此外，還有城鄉(xiāng)各種形式的經(jīng)濟聯(lián)合體，經(jīng)濟特區(qū)的各種類型的經(jīng)濟組織，他們在市場上差不多上獨立的商品生產(chǎn)者和經(jīng)營者，能以自己的名義參加商品交換和財產(chǎn)流轉(zhuǎn)，這就擴大了原有的民事主體的范圍。因此，我國民法的主體制度和法人制度必須以平等原則為指導(dǎo)，給予他們獨立的主體資格，承認(rèn)他們在民事法律關(guān)系中的平等地位，采了民法的方法而不是行政的方法去調(diào)整平等主體之間的橫向經(jīng)濟聯(lián)系。

第二，在所有權(quán)制度和其他物權(quán)制度中，確認(rèn)民事主體財產(chǎn)充分自主，商品生產(chǎn)者和經(jīng)營者財產(chǎn)自主，是進(jìn)行商品生產(chǎn)和交換的必定要求，財產(chǎn)自主與地位獨立是緊密相連的。依照民法平等原則的精神，我國民法的所有權(quán)制度和其他物權(quán)制度，必須保障各個民事主體對其財產(chǎn)自主經(jīng)營和獨立支配的權(quán)利。當(dāng)前，在全民所有制經(jīng)濟內(nèi)部，要把國家所有權(quán)與企業(yè)經(jīng)營權(quán)適當(dāng)分開，明確規(guī)定企業(yè)經(jīng)營權(quán)的范圍，使企業(yè)能夠有獨立支配的財產(chǎn)和自身的經(jīng)濟利益。在農(nóng)村集體所有制經(jīng)濟內(nèi)部，則要進(jìn)一步擴大農(nóng)民的經(jīng)營自主權(quán)，愛護(hù)他們對其財產(chǎn)占有使用和處分的權(quán)利。

第三，在法律行為制度和合同制度中，確認(rèn)民事主體意志活動的相對自由，商品生產(chǎn)者和經(jīng)營者意思自愿和協(xié)商一致，是商品交換正常進(jìn)行的一般條件。隨著現(xiàn)行打算體制的改革和市場調(diào)節(jié)范圍的擴大，人們之間關(guān)于產(chǎn)供運銷的經(jīng)濟交往日益增多，諸如買賣、購銷、承攬、加工、租賃、勞務(wù)等成為商品生產(chǎn)和交換的常見法律形式，關(guān)于這些經(jīng)濟活動的調(diào)整，不宜采納行政干預(yù)和高度集中治理的方式，而必須依從民法的平等原則。因此，我國民法的法律行為制度和合同制度應(yīng)該發(fā)揮民事主體在法律上的主動性和積極性，強調(diào)他們在設(shè)定民事權(quán)利義務(wù)時意志自由的比重，鼓舞和同意他們自由參加各類合法的民事流轉(zhuǎn)，并愛護(hù)其依自身的行為取得合法利益，以促進(jìn)社會主義商品經(jīng)濟的進(jìn)展。

五、解決問題的對策

歷史實踐證明，民法的平等原則是商品經(jīng)濟的必定產(chǎn)物，哪里有商品哪里就必定有平等原則。隨著科學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)展，高科技技術(shù)與產(chǎn)品的不斷廣泛運用，交易的內(nèi)容和時空概念發(fā)生了巨大的變化，傳統(tǒng)商品的衍品比重迅速增加，金融、證券、中介服務(wù)及商品交易形式，支持手段多樣化進(jìn)展，一對一直接交易變成了同時在不同空間上多頭交易形式，支持手段多樣化進(jìn)展，一對一直接交易變成了同時在不同空間上多頭交易，商業(yè)信用由依靠熟人轉(zhuǎn)變?yōu)橐揽繖C構(gòu)信譽，政府和國際組織在信用擔(dān)保，爭議解決方面的作用和權(quán)威越來越大，在以市場經(jīng)濟全球化的今天，平等原則早已超出了一國民法的界限，成為國際法的差不多原則。

具體到我國民法的平等原則，盡管平等是現(xiàn)代法治的精髓，是民法的差不多原則，但隨著市場經(jīng)濟的進(jìn)展，越要求在更加寬敞空間，更從多主體之間的平等規(guī)范。在社會主義市場經(jīng)濟條件下要想實現(xiàn)多層次上的平等，除了摒棄過分的行政干預(yù)外，還應(yīng)以民法的平等原則為指導(dǎo)，修改有關(guān)法律，充分建立社會主義“法治國家”把公平競爭、優(yōu)勝劣汰原則引入政治體制，以法律的權(quán)威取代政治權(quán)力執(zhí)掌者權(quán)威，使國家的制度和法律不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人的看法和注意力的改變而改變，民法的平等原則才能得以更好體現(xiàn)，中國的市場經(jīng)濟體制才能順利進(jìn)行。參考文獻(xiàn)：

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6、《社會主義法制理論》張福森，人民出版社，2002年。論文摘要

對人身權(quán)的延伸法律愛護(hù)問題是一個重要的侵權(quán)法法理問題。自然人的權(quán)利能力始于出生，胎兒尚未出生，尚系母體的一部分，因此不能取得權(quán)利能力，不能成為民事主體。然而，任何人均有從母體受孕到出生之過程。此間的利益需要愛護(hù)，關(guān)于胎兒“只因出生時刻的純粹偶然性而否定其權(quán)利是不公平的”。因此各國民法均對胎兒的利益設(shè)有專門愛護(hù)。我國現(xiàn)行的法律由于采納絕對主義，由于以出生為標(biāo)準(zhǔn)來確定自然人的民事權(quán)利能力，認(rèn)為胎兒是沒有民事權(quán)利能力的。權(quán)利能力始于“出生”，出生時刻以戶籍登記或醫(yī)院出生證為準(zhǔn)，一方面可能造成法律上的出生與實際出生不一致，因此胎兒的利益特不是人身利益一旦受到侵害，無法以民事主體身份獲得法律愛護(hù)。要解決胎兒利益愛護(hù)問題，就必須從權(quán)利能力制度尋求突破。本文探討了我國現(xiàn)行法律中關(guān)于胎兒民事權(quán)利能力制度的矛盾之處，借鑒了國外及我國臺灣地區(qū)胎兒愛護(hù)的立法經(jīng)驗，以我國新的民事理論學(xué)講人身權(quán)延伸愛護(hù)理論為基礎(chǔ)，探討了民事法律中應(yīng)給予胎兒一定的民事主體地位。同時探討了侵犯胎兒民事權(quán)益的民事責(zé)任。關(guān)鍵詞：胎兒

民事權(quán)利能力對人身權(quán)的延伸法律愛護(hù)問題是一個重要的侵權(quán)法法理問題。對自然人的人身權(quán)益予以愛護(hù)，這是不成問題的，但在自然人出生前或死亡后其人格權(quán)受到了侵害能否得到愛護(hù)，在理論上不無疑問。民法理論認(rèn)為這種權(quán)益應(yīng)受法律愛護(hù)。對人身權(quán)的延伸法律愛護(hù)包括向前和向后的延伸愛護(hù)。向前延伸是愛護(hù)胎兒的權(quán)益，向后是愛護(hù)死者的權(quán)益。

自然人的權(quán)利能力始于出生，胎兒尚未出生，尚系母體的一部分，因此不能取得權(quán)利能力，不能成為民事主體。然而，任何人均有從母體受孕到出生之過程。此間，不僅其以后的利益需要愛護(hù)，而且某些現(xiàn)實的利益也需要愛護(hù)，關(guān)于胎兒，“只因出生時刻的純粹偶然性而否定其權(quán)利是不公平的”。因此，自羅馬法以來，各國民法均對胎兒的利益設(shè)有專門愛護(hù)。我國司法實踐中已成功解決了對死者人格權(quán)的愛護(hù)。但胎兒權(quán)益的愛護(hù)僅是理論上認(rèn)可，實踐中尚無成功判例。本文針對這方面的理論進(jìn)行一點探討，為確立如此的人身權(quán)益法律愛護(hù)制度而努力。

一、我國民法關(guān)于胎兒民事權(quán)利能力的規(guī)定

（一）我國現(xiàn)行民法中對胎兒民事權(quán)利能力的規(guī)定

關(guān)于胎兒的民事權(quán)利問題，古羅馬法學(xué)家保羅就曾指出：“當(dāng)涉及胎兒利益時，母體中的胎兒像活人一樣被對待，盡管在他出生往常這對他毫無裨益。”①羅馬法認(rèn)為，胎兒從實際的角度上講不是人，但由于他是一個潛在的人，人們?yōu)楸４娌⒕S護(hù)其自出生之時即歸其所有的那些權(quán)利，而且為對其有利，權(quán)利能力自受孕之時起而產(chǎn)生而不是從其出生之時起計算。《德國民法典》中規(guī)定：“第三人在被害人被侵害當(dāng)時雖為尚未出生的胎兒者，亦發(fā)生損害賠償義務(wù)。”《日本民法典》規(guī)定：“胎兒，就損害賠償請求權(quán)，視為已出生?！薄度鹗棵穹ǖ洹芬?guī)定：“胎兒，只要其出生時尚生存，出生前即具有權(quán)利能力的條件。”在美國，判例法規(guī)定，每一個人都被愛護(hù)，不受侵權(quán)性行為之害，包括胎兒在內(nèi)。

總的來講，對胎兒的民事權(quán)利能力的認(rèn)識，各國的立法要緊有三種模式。第一種學(xué)講認(rèn)為只要胎兒出生是尚生存，胎兒出生前和已出生的嬰兒一樣具有民事權(quán)利能力，這種觀點被稱為總括愛護(hù)主義，也稱概括主義；第二種種學(xué)講認(rèn)為胎兒原則上沒有民事權(quán)利能力，但在若干例外情況下視為有民事權(quán)利能力，被稱為個不愛護(hù)主義或個不規(guī)定主義；第三種學(xué)講則絕對否認(rèn)胎兒具備民事權(quán)利能力，被稱為絕對主義。我國的《民法通則》采納的是絕對主義，認(rèn)為胎兒是沒有民事權(quán)利能力的。如我國《民法通則》第九條規(guī)定：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)”。我國《繼承法》第28條規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時，應(yīng)保留兒的應(yīng)繼承的份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理?！币勒者@一規(guī)定，遺產(chǎn)分割時，胎兒的繼承份額應(yīng)當(dāng)予以“保留”，即遺產(chǎn)之權(quán)利并非由胎兒即時取得。專門顯然，我國《繼承法》盡管規(guī)定了胎兒的特留份，但胎兒享有遺產(chǎn)權(quán)利卻必須從出生開始，特留份“留而不給”，故我國現(xiàn)行民法是全然不承認(rèn)胎兒的民事主體資格的。

（二）出生的推斷

出生是民事權(quán)利能力的始期。胎兒是否出生，涉及到是否具有民事權(quán)利主體資格這一差不多事實，以及由此而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此確定出生的時刻也就有了重要的法律意義。

出生須具備“出”與“生”兩個要件?！俺觥笔侵柑号c母體分離而成為獨立體，至于出的緣故（分娩或是流產(chǎn)等）、方式（自然產(chǎn)或是人工產(chǎn)）均在所不問；“生”是指胎兒與母體分離后須保持生命，但時刻長短在所不問。假如未脫離母體則未出生，如離開母體前或離開時未存活則為死胎，這兩種情況均不享有民事權(quán)利能力；而只要其離開母體存活，則不問時刻長短均為“出生”，即享有民事權(quán)利能力。簡言之，胎兒完全脫離母體，獨立存在且能獨立呼吸就算出生。

關(guān)于出生時刻的確定。各國關(guān)于認(rèn)定胎兒出生的時刻要緊有以下幾種做法：一是陣痛講，即認(rèn)為陣痛開始時即為胎兒出生。二是混出講或稱一部分露出講，即認(rèn)為胎兒一部分露出母體時即為出生。三是全部露出講，認(rèn)為胎兒全部露出母體即為出生。四是斷帶講，即以剪斷臍帶之時為出生時刻。五是初聲講，即以嬰兒發(fā)出第一聲啼哭為出生時刻。六是獨立呼吸講，認(rèn)為應(yīng)以胎兒能獨立呼吸時為出生時刻。上述學(xué)講各有欠缺，綜合各家學(xué)講，應(yīng)以全部露出、又可獨立呼吸的時刻為出生時刻。當(dāng)這兩項時刻不一致時，通常認(rèn)為應(yīng)以在后的時刻為出生時刻。史尚寬先生對此作了詳盡的解釋，“出生須具備下列之要件：胎兒須由母體完全脫離，而一部分產(chǎn)出者，不得謂出生。反之，軀體既已脫出，則臍帶雖與母體聯(lián)絡(luò)，不妨謂之出生。須由母體脫離后，有存活之必要蓋自然人人格之基礎(chǔ)，在于生活之人類。茍已死于胎內(nèi)或出生前已死亡者，無法律之人格。然出生后無須長時刻之生活，即一瞬間之活存為已足。即全部露出時須有呼吸能力。然不以其時已有泣聲為要件，從而在假死亡之狀態(tài)者，嗣后始行呼吸時，非以呼吸之時，而以全部露出之時為其出生之時。亦不以生存能力或生育能力為要件。”這一解釋被我國學(xué)者廣為同意，成為通講。

（三）、我國法律中關(guān)于胎兒民事權(quán)利能力的規(guī)定與實踐的矛盾

在我國的司法實踐中，出生與否的推斷往往是依照最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》的規(guī)定，“出生的時刻以戶籍證明為準(zhǔn)；沒有戶籍證明的，以醫(yī)院出具的出生證明為準(zhǔn)。沒有醫(yī)院證明的，參照其他有關(guān)證明認(rèn)定。”

權(quán)利能力始于“出生”，出生時刻以戶籍登記或醫(yī)院出生證為準(zhǔn)，一方面可能造成法律上的出生與實際出生不一致，使實際上差不多出生但由于某種緣故沒有及時進(jìn)行戶籍登記或取得出生證的小孩在此期間的合法權(quán)益得不到法律愛護(hù)；另一方面，若胎兒在出生前、出生過程中，或者出生后辦理戶籍登記或者出生證明之前，遭受直接或者間接損害，也必定因權(quán)利能力障礙而不能以權(quán)利主體的身份獲得法律愛護(hù)。例如某孕婦孕期周時遭被告毆打，致先兆流產(chǎn)，進(jìn)行保胎治療后，第39周分娩出原告王某，被診斷為“胎兒宮內(nèi)窒息，復(fù)蘇后新生兒，輕度胎盤早剝，胎兒宮內(nèi)發(fā)育遲緩”。后因小孩明顯發(fā)育遲緩，被診斷為腦癱。法醫(yī)鑒定結(jié)果為：王某的腦癱、智力低下與懷孕八個月時的外傷有間接關(guān)系。再如西安市一位擺攤的孕婦，在街頭占道經(jīng)營時，被前來清除的一位城管人員推倒在地，接著腹部又被粗暴地踩了兩腳，導(dǎo)致腹中4個月的胎兒死亡。由于我國法律否認(rèn)胎兒的法律主體地位，不承認(rèn)胎兒的人身權(quán)利，也缺乏對侵害胎兒利益的行為進(jìn)行禁止和制裁的相關(guān)條款。因此，如何防范胎兒人身利益被非法侵害、如何對受損害的胎兒利益進(jìn)行法律救濟以及處理侵害人等重大問題，就成為法律的一大盲區(qū)。

現(xiàn)實生活中，對胎兒的損害要緊是損害胎兒的生命健康，要緊有兩種形式：一是直接侵害，這種情況常常出現(xiàn)在醫(yī)療領(lǐng)域，如產(chǎn)前檢查、產(chǎn)前診斷、治療以及生產(chǎn)過程中；二是間接侵害，即侵害孕婦人身權(quán)利的同時，作為一種后果，間接侵害了胎兒的人身利益，這種情況比較多見。正因為如此，司法實踐中，胎兒所遭受的損害大都視為對孕婦或產(chǎn)婦的人身損害。然而，不管是從理論上看，依舊從實踐上看，母親的利益都不能完全囊括胎兒人身利益。因為胎兒的利益和母親的利益不是同一個概念。胎兒的生命利益、健康利益等其他人格利益比較專門，不但不同于母親的利益，有時甚至與母親的某些利益發(fā)生激烈的沖突(如墮胎問題)，假如不以胎兒自己的名義進(jìn)行愛護(hù)，就可能造成胎兒利益被母親權(quán)利所擠兌。事實上，假如以母親的名義請求愛護(hù)，則愛護(hù)的周密程度也將大打折扣。依照1990年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部頒布的《人體輕傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》(試行)第42條的規(guī)定，“損傷致孕婦難免流產(chǎn)”只能屬于輕傷。

另外我國《繼承法》中關(guān)于胎兒的規(guī)定存在理論矛盾。以現(xiàn)行的民事權(quán)利能力理論，因胎兒沒有民事權(quán)利能力，因此他沒有獲得以后財產(chǎn)的資格，因此給胎兒設(shè)定財產(chǎn)繼承的特留份就沒有理論基礎(chǔ)。而該規(guī)定為胎兒設(shè)定特留份以其出生時是活體為必要條件，講明不承認(rèn)胎兒的民事權(quán)利能力，因此接下來就順理成章，胎兒出生時是死體的，其份額“由被繼承人的繼承人繼承”。由此可見第二項內(nèi)容否定了第一項規(guī)定的合理性，假如胎兒有民事權(quán)利能力，則盡管其出生時是死體，也應(yīng)當(dāng)由胎兒的繼承人來繼承其份額。

民法以愛護(hù)自然人和自然人的人格為使命，對“人”的規(guī)定應(yīng)當(dāng)建立在普遍定義的基礎(chǔ)上，同時關(guān)懷每一個自然人的專門需要，才能周全地愛護(hù)人和人的利益不受非法侵害。然而《民法通則》規(guī)定的自然人權(quán)利能力制度，不考慮一切專門情況，將權(quán)利能力開始時刻籠統(tǒng)地規(guī)定為“出生”，難免有“一刀切”之嫌，過于僵硬，缺乏靈活性。尤其是將胎兒排除在民事主體之外，無法愛護(hù)胎兒的人身利益。因此，要解決胎兒利益愛護(hù)問題，必須從權(quán)利能力制度尋求突破。

二、關(guān)于胎兒的法律地位的理論

關(guān)于胎兒的法律地位亦即胎兒權(quán)利能力的性質(zhì)，學(xué)術(shù)界有兩種不同的觀點：一是法定停止條件講或人格溯及講。依照此種學(xué)講，胎兒于懷孕期間實際上并無權(quán)利能力，當(dāng)胎兒系活體時，再追溯至繼承開始或損害賠償請求權(quán)成立之時取得權(quán)利能力，也確實是胎兒的權(quán)利能力的取得附有停止條件。此種學(xué)講系日本民法的通講，為日本判例所采納。二是法定解除條件講或限制人格講。依照此種學(xué)講，即使在懷孕期間，胎兒也被視為具有與已出生的人同樣的法律地位，具有權(quán)利能力（或“有限”的權(quán)利能力），只是以后胎兒為死體時，其差不多取得的權(quán)利能力才溯及地取消，也確實是胎兒的權(quán)利能力的取得附有解除條件。此種學(xué)講為我國臺灣省“民法”所采納。

比較前述兩種學(xué)講，能夠發(fā)覺，法定停止條件講實際上在承認(rèn)愛護(hù)胎兒利益時，并不承認(rèn)胎兒在涉及其利益的當(dāng)時具有權(quán)利能力（其權(quán)利能力只有在其活著出生時方可取得），但為解決遺產(chǎn)繼承時的“特留份”以及在胎兒于懷孕期間遭受損害時損害賠償請求權(quán)的“權(quán)利主體虛位”問題，故采納給予活著出生嬰兒取得權(quán)利能力以溯及力的方式。此種做法能夠解決一個理論上的問題，當(dāng)胎兒于懷孕期間遭受損害時，胎兒是否“遭受損害”，只能在其活著出生時方可判定，這是因為，即使胎兒遭受損害，如其在出生時為死嬰，則胎兒無權(quán)要求任何賠償。因此，在此種情形，盡管侵害行為早于出生，但胎兒的賠償請求權(quán)只能在其出生時取得，即損害于出生時方真正完成。然而法定停止條件講的最大缺陷是不承認(rèn)胎兒的權(quán)利可在出生前獲得，因此必定發(fā)生權(quán)利主體虛位的弊端：在繼承、受遺贈的情形，當(dāng)法律關(guān)系開始時，胎兒利益由誰愛護(hù)不明；在贈與（生前贈與）時，無法判定法律關(guān)系是否成立；而在胎兒遭受損害時，不能立即行使請求權(quán)，有可能使索賠時機喪失。

而依法定解除條件講，當(dāng)發(fā)生涉及胎兒利益之事項時，胎兒視為差不多出生，即取得權(quán)利能力，可即時取得權(quán)利，胎兒的母親或父母親即可成為其法定代理人，代其行使權(quán)利（參加繼承、同意遺贈或贈與以及提出索賠請求）。對此，《德國民法典》第1912條規(guī)定為胎兒今后的利益，特設(shè)治理人，其于出生時在親權(quán)以下者，由父母為其治理；我國臺灣地區(qū)“民法典”第1166條第2項規(guī)定：“遺產(chǎn)之分割，以其母為代理人”，其民事訴訟法第40條規(guī)定：“胎兒關(guān)于其可享受之利益，有當(dāng)事人能力”，其戶籍法第49條規(guī)定：“繼承人為胎兒時，以其母或監(jiān)護(hù)人為繼承登記之申請義務(wù)人”?？傊?，承認(rèn)胎兒在懷孕期間有權(quán)利能力，以胎兒的父母為其法定代理人，顯然更加有利于胎兒利益的愛護(hù)。至于胎兒的法定代理人的代理權(quán)限，可限于胎兒可享受利益的范圍，除遺產(chǎn)分割外，胎兒的法定代理人就胎兒財產(chǎn)無處分權(quán)。

三、我國民法中胎兒的應(yīng)有定位

（一）國外關(guān)于胎兒權(quán)益愛護(hù)的經(jīng)驗

胎兒權(quán)益的法律愛護(hù)有比較成熟的立法經(jīng)驗?zāi)軌蚪梃b。從目前的立法進(jìn)展趨勢和世界各國的立法情況看，給予胎兒一定的民事主體資格，承認(rèn)胎兒具有民事權(quán)利能力，已被越來越多的國家認(rèn)可和同意。綜觀世界各國立法和我國臺灣省的“立法”，關(guān)于胎兒是否具有民事權(quán)利能力，前文已講明有三種立法模式。一是采取總括愛護(hù)主義。胎兒未出生時，為母體軀體的一部分，原則上無權(quán)利能力，然而法律為愛護(hù)胎兒今后的利益，采取概括主義，凡胎兒的利益成為問題時，常視為已出生。如我國臺灣省“民法”第7條規(guī)定“胎兒以今后非死產(chǎn)者為限，關(guān)于其個人利益之愛護(hù)，視為已出生”，“民事訴訟法”第40條第2項規(guī)定“胎兒關(guān)于其可享受之利益，有當(dāng)事人能力”。胎兒惟于其利益之范圍內(nèi)，視為既已出生，故關(guān)于損害賠償請求權(quán)、認(rèn)領(lǐng)請求權(quán)、繼承及受遺贈等，均視為已出生。二是采取個不規(guī)定主義的原則。胎兒出生時為活體的，在某些事項上視為差不多出生。例如《法國民法典》中規(guī)定：“僅需在生前贈與之時差不多受孕的胎兒，即有能力同意生前贈與。在立遺囑人死亡時差不多受孕的胎兒，有按照遺囑同意遺產(chǎn)的能力。然而，僅在嬰兒出生時是生存者，贈與或遺囑始產(chǎn)生效力?！?。《日本民法典》規(guī)定：“胎兒，就損害賠償請求權(quán)，視為已出生。”、“胎兒就繼承視為已出生。前款規(guī)定，不適用于胎兒以死體出生情形?！?、“父對胎內(nèi)子女，亦可認(rèn)領(lǐng)。于此情形，應(yīng)經(jīng)母的承諾”，分不就損害賠償請求、繼承、受遺贈能力，規(guī)定胎兒有權(quán)利能力。三是絕對主義，絕對否認(rèn)胎兒具備民事權(quán)利能力。

在個不規(guī)定主義模式下，不承認(rèn)胎兒在母體中有民事主體資格，只有胎兒出生時為活體的，在某些特定事項上視胎兒已出生，采納列舉的方法愛護(hù)其權(quán)利，。這種模式的優(yōu)點是以胎兒享有特定的事項上的權(quán)益為限，不包括義務(wù)內(nèi)容，既有利于對胎兒愛護(hù)，又有利于對第三人利益和正常民事秩序的愛護(hù)，缺點是由于立法總是會由于種種緣故難免掛一漏萬，對胎兒的權(quán)利愛護(hù)不盡周全?？偫◥圩o(hù)主義模式概括愛護(hù)著出生的胎兒出生前的利益，只要涉及胎兒的重大利益，就有權(quán)利能力，既擴大了胎兒愛護(hù)的范圍，體現(xiàn)了法律的差不多價值目標(biāo)，而且由于它不直接規(guī)定胎兒享有民事權(quán)利能力，因而也可不能對傳統(tǒng)的權(quán)利能力制度構(gòu)成強大沖擊。

（二）關(guān)于胎兒權(quán)益愛護(hù)的理論

胎兒是今后才能出生的人，各國民法均規(guī)定只有出生之后方可取得權(quán)利能力，即有資格享有權(quán)利、負(fù)擔(dān)義務(wù)，而胎兒在未出生前受到侵害，在出生之后可否請求損害賠償，民法對胎兒利益是否予以愛護(hù)，如何愛護(hù)，愛護(hù)的依據(jù)是什么，一直是民法理論界爭論不休的問題。對此理論界提出了多種學(xué)講。

1、生命法益愛護(hù)講。德國學(xué)者Planck認(rèn)為，胎兒利益雖非權(quán)利，但屬于生命法益，任何人均有權(quán)享有。因為生命法益是先于法律而存在，是人性之表現(xiàn)與自然制造的一部。生命所表現(xiàn)者，是生物自體之本質(zhì)，生物自體因此而獵取其內(nèi)容，任何人對生命法益均享有權(quán)利，故得主張不受任何妨害或阻礙。任何對人類自然成長之阻礙或剝奪，皆構(gòu)成對生命法益之侵害，所謂對健康之侵害，即系對生命進(jìn)展過程之阻礙。胎兒利益受到侵害應(yīng)認(rèn)為是其內(nèi)部生命過程受到阻礙，并未同意自然及制造所給予之生命有機體的健康。法律在此方面應(yīng)受自然現(xiàn)象之拘束，不容忽視。因此，何謂健康受損害，不能純依法律技術(shù)之邏輯概念而決定。健康法益本身既是來自制造，為自然所給予，則當(dāng)法律加以規(guī)律并給予一定法律效果時，自應(yīng)承認(rèn)此種自然的效力。這一主張，曾被德國法院在輸血感染病毒案中作為愛護(hù)胎兒利益的判決理由，被學(xué)者譽為“自然法之復(fù)興”。

2、權(quán)利能力講。在德國，針對生命法益愛護(hù)講，一些學(xué)者認(rèn)為，對胎兒利益的法律愛護(hù)，其理由訴諸于“自然”與“制造”，未臻嚴(yán)謹(jǐn)，因而致力于查找實體法上之依據(jù)，其要緊方向在于證明胎兒具有權(quán)利能力。在我國臺灣地區(qū)，由于其“民法典”明文規(guī)定“胎兒以今后非死產(chǎn)者為限，關(guān)于其個人利益之愛護(hù)，視為既已出生”，因而學(xué)者一致認(rèn)為，對胎兒利益予以愛護(hù)的依據(jù)是胎兒具有一定的權(quán)利能力。至于胎兒的權(quán)利能力其性質(zhì)如何，理論上有兩種主張：一是為法定的解除條件講，或限制的人格講，即認(rèn)為胎兒在出生前就取得了權(quán)利能力，倘若今后為死產(chǎn)時，則溯及地喪失權(quán)利能力；二是法定的停止條件講，或人格溯及講，即胎兒于出生前并未取得權(quán)利能力，至其完全出生時，方溯及地取得權(quán)利能力。

3、人身權(quán)延伸愛護(hù)講。我國楊立新教授提出了人身權(quán)延伸愛護(hù)講，即法律在依法愛護(hù)民事主體人身權(quán)的同時，關(guān)于其在誕生前或死亡后的人身法益，給予延伸的民法愛護(hù)。人身權(quán)延伸愛護(hù)理論立論的差不多思想是：在現(xiàn)代人權(quán)觀念的指導(dǎo)下，以維護(hù)自然人統(tǒng)一、完整的人身利益為差不多目的，追求制造、愛護(hù)社會利益與個人利益的和諧、統(tǒng)一。其差不多要點是：第一，自然人在其出生前和死亡后，存在著與人身權(quán)利相聯(lián)系的先期人身法益和連續(xù)的人身法益。法律規(guī)定，自然人之因此享有人身權(quán)利，是因為其具有民事權(quán)利能力。然而，在事實上，在自然人取得民事權(quán)利能力之前和終止之后，就差不多或者接著存在某些人身利益，這些人身利益都與該主體在作為主體存在期間的人身利益相聯(lián)系，這些人身法益盡管與自然人的人身權(quán)利有所不同，然而維護(hù)這些人身法益關(guān)于維護(hù)該主體的法律人格具有重要意義。第二，先期的人身法益和連續(xù)的人身法益與人身權(quán)利相互銜接，構(gòu)成自然人完整的人身利益。先期人身法益、人身權(quán)利與連續(xù)人身法益一起，前后相續(xù)，一脈相承，不可或缺，都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行法律愛護(hù)。在對人身權(quán)益進(jìn)行愛護(hù)中，缺少任何一個環(huán)節(jié)的愛護(hù)，就必定導(dǎo)致自然人人格利益愛護(hù)的殘缺，自然人的人格利益就無法得到全面的愛護(hù)。第三，自然人人身利益的完整性和先期的以及連續(xù)的人身法益與人身權(quán)利的系統(tǒng)性，決定了法律對自然人人身權(quán)利的愛護(hù)必須以人身權(quán)利的法律愛護(hù)為中心，向前延伸和向后延伸，愛護(hù)先期人身法益和連續(xù)人身法益。沒有對人身權(quán)利的愛護(hù)，自然人就喪失了最差不多的法律人格，喪失了人權(quán)；然而假如法律僅僅愛護(hù)人身權(quán)利而不愛護(hù)自然人誕生前和消滅后人身法益，同樣會使自然人喪失完整的法律人格，喪失差不多的人權(quán)。只有全面愛護(hù)人身權(quán)利和人身法益，才能夠維護(hù)自然人人格的完整性和統(tǒng)一性，建立社會統(tǒng)一的價值觀，維護(hù)社會利益。

依人身權(quán)延伸愛護(hù)理論，胎兒利益因其未出生的特征，差不多上屬于先期人身法益，又細(xì)分為幾種類型。一為先期身份法益。首先是親屬法上的身份利益，包括親權(quán)利益和親屬權(quán)利益，監(jiān)護(hù)權(quán)利基于親屬法部分的內(nèi)容，也應(yīng)包括在內(nèi)。這種身份利益，存在于胎兒受孕之始，從其成功地懷于母體之中時起，事實上就已存在了該胎兒與其父母及其他親屬之間的身份關(guān)系。二是先期軀體法益。胎兒懷于母體，為母體之一部分。但其形體具有先期軀體利益，應(yīng)予愛護(hù)，當(dāng)其成活出生，成為軀體權(quán)的客體。三為先期健康法益。從胎兒成功孕育于母體之時起，即存在先期健康利益，法律確認(rèn)這種先期健康利益，依法予以愛護(hù)。四為先期生命法益。胎兒在客觀上具有生命的形式，這是不可否認(rèn)的事實，然而，這種生命形式還不是生命權(quán)的客體，而是一種先期的生命利益，關(guān)于這種先期生命利益，法律予以愛護(hù)，稱之為先期生命法益。胎兒的人身利益進(jìn)行愛護(hù)確實是對自然人的先期利益的愛護(hù)。

人身權(quán)延伸愛護(hù)理論擺脫了傳統(tǒng)權(quán)利能力的束縛，以法益作為胎兒應(yīng)受法律愛護(hù)的基點，避開了將權(quán)利能力作為請求權(quán)依照所帶來的尷尬局面。因為既然胎兒是一種“法益”而非法律意義上的“人”，那么不必要求其必須實際具有權(quán)利能力而僅須有利益存在即應(yīng)以法律愛護(hù)之。這種設(shè)計具相當(dāng)合理性，在回避爭議點的同時，能夠相對充分地愛護(hù)胎兒的利益，既不必非要摧毀權(quán)利能力理論以迎合胎兒利益愛護(hù)之需要，又無須非要原原本本借助權(quán)利能力理論來解決胎兒問題，實際上是對傳統(tǒng)理論的修正與變種。人身權(quán)利延伸愛護(hù)講不僅解決了現(xiàn)行法律關(guān)于胎兒愛護(hù)的邏輯矛盾，為胎兒利益得到全面愛護(hù)奠定了理論基礎(chǔ)，而且也保證了人格的完整性和延伸性，不因出生前和出生后而被割裂開。因此，胎兒怎么講是以后人，出生只是一種可能，其權(quán)利能力顯然不同于自然人，應(yīng)以胎兒利益發(fā)生障礙為限。（三）對我國民法中胎兒應(yīng)有定位的考慮

民法的差不多價值是規(guī)定和愛護(hù)每個自然人(格)，使民事主體空前廣泛和普及。在繼承問題上，我國《繼承法》采取了法國、日本等國家個不愛護(hù)主義的做法，規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按法定繼承辦理。”這一規(guī)定盡管沒有明確規(guī)定胎兒的繼承權(quán)，但實際上承認(rèn)并愛護(hù)了了胎兒的繼承利益，是對胎兒人身利益法律愛護(hù)的有益嘗試。但其后制定的《民法通則》堅持權(quán)利能力始于出生的傳統(tǒng)，把胎兒排除在民事主體之外。

或許法學(xué)家們與立法者已意識到這一不足，當(dāng)前幾個民法典研究課題組草擬的建議稿中都涉及胎兒利益愛護(hù)問題。王利明、楊立新等撰寫的《〈中國民法典?人格權(quán)法編〉(草案)建議稿》第59條關(guān)于“胎兒人格利益的愛護(hù)”規(guī)定，“胎兒的軀體健康受到損害的，在其出生后，享有損害賠償請求權(quán)?！边@一課題組起草的《〈中國民法典?侵權(quán)行為法編〉(草案)建議稿》對此也有涉及，如第30條關(guān)于“侵害胎兒的軀體健康”規(guī)定，“因侵害受害人的人身而使胎兒受到損害的，胎兒出生后，有權(quán)請求侵權(quán)人賠償損失”。這兩個建議稿實際上是秉承了《繼承法》的個不主義的做法，對胎兒的健康利益進(jìn)行了特不愛護(hù)。但遺憾的是，那個建議稿對胎兒的生命利益、軀體利益和身份利益等并未涉及。同時，第二個建議稿只規(guī)定了間接損害胎兒軀體健康的情況，并沒有把對胎兒的直接損害以及侵害胎兒生命的情況寫到里面去，可能是考慮到直接損害不多見吧。梁慧星、孫憲忠、尹田、徐海燕、謝鴻飛等起草的《中國民法典?總則編條文建議稿》第13條關(guān)于“出生時刻”規(guī)定，“自然人出生的時刻，以戶籍登記為準(zhǔn)。但戶籍登記的出生時刻與醫(yī)院出生證明或者其他證據(jù)證明的出生時刻不一致的，以實際出生時刻為準(zhǔn)?！钡?4條關(guān)于“胎兒利益愛護(hù)”規(guī)定，“凡涉及胎兒利益愛護(hù)的，視胎兒具有民事權(quán)利能力；涉及胎兒利益愛護(hù)的事項，準(zhǔn)用本法有關(guān)監(jiān)護(hù)的規(guī)定；胎兒出生時為死體的，其民事權(quán)利能力視為自始不存在?！睆臈l文來看，這一建議稿在胎兒利益的愛護(hù)上，采納了總括愛護(hù)主義，立法極為完備，體現(xiàn)了法律對胎兒的人文關(guān)懷。而且建議稿還對我國臺灣省的“民法”中存在的由何人行使胎兒的權(quán)利的問題，也做了詳盡的規(guī)定，即第2款：“涉及胎兒利益愛護(hù)的事項，準(zhǔn)用本法有關(guān)監(jiān)護(hù)的規(guī)定?！币泊_實是講胎兒的法定監(jiān)護(hù)人代為行使其權(quán)利主張。因此，那個地點也有值得商榷的地點。我們明白，對胎兒最大的損害莫過于受到非法侵害后流產(chǎn)或者出生前為死體，然而，上述規(guī)定并沒有解決這一問題。

當(dāng)前，在法律對胎兒愛護(hù)做出明確規(guī)定之前，將胎兒利益納入司法愛護(hù)，加強對胎兒利益的司法愛護(hù)和權(quán)利救濟，不失為一種理性而務(wù)實的選擇。我國司法實踐在“荷花女”等案件中差不多成功地解決了對死者人格利益愛護(hù)問題。最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任的若干問題的解釋》對死者的姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私利益以及遺體、遺骨等人格利益愛護(hù)進(jìn)行了確認(rèn)和愛護(hù)，如此便把自然人死亡以后連續(xù)的人格利益給予了比較全面的愛護(hù)。那個地點還存在一個問題，即對胎兒利益的愛護(hù)仍未做規(guī)定。實踐中遇到胎兒權(quán)益愛護(hù)的糾紛如何樣處理呢？基于以上認(rèn)識，能夠考慮在司法實踐中把握以下幾個原則：第一，胎兒人身利益應(yīng)當(dāng)受到法律愛護(hù)，其在母體中受到軀體損害或者健康的損害，法律確認(rèn)其損害賠償請求權(quán)；第二，胎兒尚在母腹中，沒有民事行為能力，其損害賠償請求權(quán)不是由其母親行使，而是依照監(jiān)護(hù)制度，由其監(jiān)護(hù)人作為法定代理人依法行使；一旦父親或母親成為胎兒的侵權(quán)人時，則胎兒的監(jiān)護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)歸政府實施，政府有權(quán)對胎兒的父母提出損害賠償?shù)恼埱?，并防止父母給小孩帶來新的損害；第三，假如受害人受到非法侵害，致胎兒流產(chǎn)、死產(chǎn)的，受害人或者其他監(jiān)護(hù)人亦享有損害賠償請求權(quán)。那個地點的損害，既包括健康權(quán)、生育權(quán)損害，也包括因胎兒死亡給他們帶來的精神損害。

四、侵害胎兒利益的民事責(zé)任

侵害胎兒利益，造成損害的應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。至于其構(gòu)成要件，則視歸責(zé)原則而定。假如屬于一般侵權(quán)行為，則實行過錯責(zé)任原則，其構(gòu)成要件為侵害行為、損害后果、因果關(guān)系、過錯；假如屬于專門侵權(quán)行為，如環(huán)境污染、缺陷產(chǎn)品致人損害等，則實行無過錯責(zé)任原則，其構(gòu)成要件為侵害行為、損害后果、因果關(guān)系。承擔(dān)責(zé)任的形式要緊是損害賠償，其賠償?shù)姆秶郧謾?quán)法上的規(guī)定予以確定，自不待言。那個地點著重討論如下問題：

(一)侵權(quán)行為的專門性。

1、加害行為的多樣性。(1)由于交通事故，胎兒父親因他人侵權(quán)行為而喪失或喪失勞動能力；(2)由于環(huán)境嚴(yán)峻污染，嚴(yán)峻損害父母健康及生殖遺傳功能，導(dǎo)致嬰兒出生時的先天畸形或疾??；(3)由于母親服用某種藥品或使用某種產(chǎn)品，導(dǎo)致嬰兒出生的先天畸形或疾?。?4)因母親同意錯誤的醫(yī)學(xué)診斷或治療，而導(dǎo)致嬰兒出生時的先天畸形或疾??；(5)母親在懷孕期間受到重大精神創(chuàng)傷或軀體的機械性損傷，而導(dǎo)致嬰兒出生時的先天畸形或疾?。?6)父母輸血感染病毒，導(dǎo)致胎兒亦受感染；(7)其他緣故造成對胎兒以后(出生后)權(quán)益的損害。

2、侵權(quán)行為的間接性。其他的侵權(quán)行為差不多上直接實施于客體的，然而針對胎兒的侵權(quán)行為并不直接實施于客體(胎兒)，而是直接實施于母體，由于母體之健康受到阻礙，間接地阻礙到胎兒，使胎兒健康受損。

3、損害事實認(rèn)定的時隔性。其他的侵權(quán)行為，在行為發(fā)生后損害事實一般情況下即能確定，即使行為發(fā)生時不能確定，間隔的時刻也可不能太長。但針對胎兒的侵權(quán)行為，除撫養(yǎng)請求權(quán)能夠在胎兒出生前確定之外，其他的損害事實的確認(rèn)須等到胎兒出生后方能確定。甚至有的須等上幾年甚至幾十年才能確定，如風(fēng)靡美國的DES保胎藥案。

(二)損害賠償請求權(quán)的行使。

1、侵權(quán)行為發(fā)生時胎兒尚未出生，如出生后是活體且損害事實在其出生后即能確定的，則出生后的嬰兒可作為獨立的主體參加訴訟，其權(quán)利可由他的法定代理人代為行使。

2、侵權(quán)行為發(fā)生時胎兒尚未出生，損害事實在其出生后通過較長一段時刻方能確定的，如損害事實確定時其為無民事行為能力或限制行為能力人，則他能夠作為獨立主體參加訴訟，其權(quán)利由他的法定代理人代為行使。如損害事實確定時其為完全行為能力人，則其能夠作為獨立的主體參加訴訟，由他本人來行使自己的權(quán)利。

3、在胎兒父親因侵權(quán)行為而喪失勞動能力或致死的情況下，侵權(quán)行為發(fā)生時胎兒尚未出生，其撫養(yǎng)請求權(quán)可由其法定代理人行使，不必等到胎兒出生。假如胎兒生下來是死體的，則先前所獲得的損害賠償應(yīng)按不當(dāng)?shù)美颠€。

4、因同一侵權(quán)行為受害的不僅有胎兒還有其他人(如母親)的情況下，則對其他人的賠償請求權(quán)可先行審理判決，對胎兒的賠償請求權(quán)可待其出生后損害事實確定時另案處理。5、侵權(quán)行為發(fā)生時胎兒尚未出生，其出生后是死體的，則不再考慮其請求權(quán)。

(三)幾個專門問題的考慮

1、父母能否成為胎兒的侵權(quán)行為人

?對那個問題，筆者以為不能一概而論。第一，假如因為父母的遺傳基因致胎兒出生后導(dǎo)致疾病，依照當(dāng)代中國人的一般理念，在該情況下不宜認(rèn)定父母為侵權(quán)人：（1）我國《婚姻法》第7條明文規(guī)定“患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病”者禁止結(jié)婚，除此之外父母雖患有某種遺傳性疾病而生育子女，均不能視為非法。在此情況下，假如確信子女的損害賠償請求權(quán)，無疑否定了父母的正當(dāng)生育行為，這與現(xiàn)行法律秩序所承認(rèn)的差不多價值相悖；（2）承認(rèn)子女就其出生前之侵害，對父母有損害賠償請求權(quán)，將使親子關(guān)系處于一種緊張而不和諧的狀態(tài)；（3）父母生下殘廢子女，一般而言，會付出更大愛心加以照顧，不是損害賠償請求權(quán)所能取代的；（4）夫婦關(guān)系處于失調(diào)之際，一方配偶，不免以子女名義提起訴訟，此項請求權(quán)將成為婚姻破裂的攻擊武器。第二，假如胎兒在受孕期間因父親的侵權(quán)行為(如父親毆打胎兒母親)致其出生后殘疾的，在父母離婚且該子女由母親撫養(yǎng)或者父母拋棄該子女的情況下，應(yīng)該讓父親承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這不僅對子女更為有利而且符合社會的公平理念。第三，母親的自行墮胎是否構(gòu)成對胎兒利益的侵害?那個地點要區(qū)分兩種情況，一是墮胎成功，胎兒的生命被剝奪；二是墮胎不成功，胎兒出生后有殘疾或者留有后遺癥。筆者認(rèn)為，在前一種情形，胎兒未能活著出生，對其利益的愛護(hù)已無意義，只能認(rèn)為是母親的自甘損害行為，而在后一種情形，假如支持出生者的損害賠償請求權(quán)，將會與我國現(xiàn)行的打算生育制度的精神相違背。

2、原告可否以“不法使人出生”為由，對其父行使損害賠償請求權(quán)?

比如某男強暴未婚女，使其懷胎，或者男女未婚同居，直到胎兒出生后，其父拒絕結(jié)婚，出生者認(rèn)為自己是私生子，可否以“不法使人出生”為由，請求生父承擔(dān)損害賠償責(zé)任?筆者認(rèn)為不可，緣故在于：1、任何人都無權(quán)決定其自己之不生存，因此一個人被孕育的事實不能對那個人構(gòu)成訴因；2、即使原告對自己的出生狀況不中意，使人出生本身，并未使出生者因此受有損害；3、輕視私生子是一個社會問題，需要倫理道德與其他立法比如婚姻法等共同解決，侵權(quán)法本身難以負(fù)此重任。

3、胎兒能否享有生命權(quán)?

筆者認(rèn)為胎兒盡管是生物學(xué)意義上的生命，但不是法律意義的生命，法律上的生命僅指出生后自然人的生命，胎兒是自然人生命形成的必經(jīng)時期，從現(xiàn)實意義上講怎么講不是人，因此不享有生命權(quán)，而且胎兒權(quán)利的行使是以其活著出生為前提的，假如其出生時是死體的則不享有任何權(quán)利。退一步講，即使給予胎兒以生命權(quán)，其權(quán)利也無法行使，若由母親代為行使，其生命權(quán)則無任何意義。因此，若第三人行為致使胎兒母親流產(chǎn)、胎兒出生后是死體的，胎兒被視為孕婦軀體的一部分，第三人之行為只構(gòu)成對孕婦軀體的侵害，而不構(gòu)成對胎兒權(quán)利的侵害，孕婦可提起侵權(quán)之訴主張賠償。

4、父母對損害的發(fā)生也有過錯時，可否適用過失相抵規(guī)則?

英國1976年的《生而殘障民事責(zé)任法》第1條第7項規(guī)定，法院得斟酌情事，秉公正及衡平之原則，依可歸責(zé)于生母責(zé)任之程度，減少損害賠償金額。依此規(guī)定，受害人請求加害人賠償時，關(guān)于因母親的過失所造成的損害部分不得請求賠償。然而，1978年卻又建議廢止這一足以使法律蒙羞的野蠻規(guī)定，其理由是：被告得以父母之與有過失作為減免責(zé)任之抗辯時，則生母在懷孕期間之行為，包括抽煙、食用藥物等，均須調(diào)查，生育行為之隱私事項，例如生父(并非因此為生母之夫)是否感染梅毒、父母是否曾被大夫告知有生產(chǎn)缺陷之危險性等，必須公開于外，不但有損父母之人格，而且造成子女長大后對父母之怨憤以及家庭之失和?？梢?，適用過失相抵規(guī)則，一方面將使胎兒的利益得不到有力的愛護(hù)，另一方面對父母的隱私利益構(gòu)成威脅，并導(dǎo)致家庭關(guān)系緊張，因此不宜適用。

5、父母阻卻違法的允諾，是否對受害人有效?比如，孕婦不聽飼主的勸阻，觀看其猛犬，不慎被猛犬嚇倒，傷及胎兒，致其出生后留有殘疾，出生者要求飼主賠償時，飼主可否以其母曾有阻卻違法的允諾為由進(jìn)行抗辯?英國法制委員會曾經(jīng)認(rèn)為，父母與子女都具有獨立的人格，父母之允諾或自甘冒險，不能阻卻對未出生者侵害行為之違法性。此項觀點，后來遭到律師協(xié)會的反對，1976年通過的《生而殘障民事責(zé)任法》采納了律師協(xié)會的意見，在其第1條第6款明定母親得依契約排除限制加害人對自己或?qū)μ褐?zé)任。王澤鑒先生認(rèn)為，依據(jù)法定代理原則，父母得代胎兒為允諾，以阻卻加害行為之違法，或訂立免責(zé)條款，以限制加害人之責(zé)任。筆者認(rèn)為，父母的允諾應(yīng)該阻卻加害行為的違法性，但其緣故不是法定代理制度，因為這不符合法定代理制度的宗旨，正當(dāng)?shù)木壒适牵浩湟?，胎兒與生母在軀體上具有同一性，在與他人的契約上，將母親或胎兒作為一體看待，自社會觀點言，應(yīng)可同意，實有必要；其二，假如父母的允諾不能產(chǎn)生阻卻違法的后果，他人仍然對未出生者承擔(dān)損害賠償責(zé)任，那么將給孕婦的生活與工作帶來極大的不便，比如乘坐交通工具、參加娛樂活動、同意治療、受雇于特種行業(yè)等等就會屢遭拒絕，這反而不利于胎兒的生長。只是，此種允諾由于涉及到了胎兒的利益，因此應(yīng)給予限制，即允諾違反公序良俗原則或者明顯損害胎兒利益者應(yīng)無效。注釋①彼德羅.彭梵得著《羅馬法教科書》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，P30。

參考文獻(xiàn)資料：1、史尚寬著《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版。

2、王利明著《人格權(quán)法新論》，吉林人民出版社，1994年版。

3、楊立新著《人身權(quán)法論（修訂版）》，人民法院出版社，2002年版。

4、胡長清著《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社，1997年版。

5、梁慧星著《民法總論》，法律出版社，1996年版。

6、張俊浩著《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社，1997年版。

7、江平主編《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版。在社會主義市場經(jīng)濟的今天，我們經(jīng)歷了從無法可依到《消費者權(quán)益愛護(hù)法》出臺，以及之后一系列相關(guān)法律體系的逐漸完善。當(dāng)今世界，沒有哪個國家在十幾年的時刻發(fā)生過如此巨大和深刻的變化，這些變化改變了我們的生活節(jié)奏、生活方式，也改變著我們的價值觀和思維方式，而這種變化同時也將不同地域不同社會階層消費行為的差距迅速拉大。隨著經(jīng)濟的進(jìn)展和“3.15”宣傳活動的深入人心,消費者權(quán)益愛護(hù)意識和愛護(hù)能力日益增強，但我們同樣不得不承認(rèn)消費者依舊沒有完全享有其應(yīng)該享有的所有權(quán)利。消費者權(quán)益照舊屢屢受損的現(xiàn)實，表明必須加強消費者維權(quán)研究，以切實愛護(hù)消費者的合法權(quán)益。本文試對我國消費者權(quán)益愛護(hù)現(xiàn)狀、投訴的熱點和難點以及近年新出臺的與消費者緊密相關(guān)的法律法規(guī)作以剖析,并提出相應(yīng)的觀點與建議。一、消費者權(quán)益愛護(hù)的歷史與我國消費者權(quán)益愛護(hù)的現(xiàn)狀

首先，所謂的消費者權(quán)益是指在社會生產(chǎn)進(jìn)展的一定時期，在某種商品經(jīng)濟關(guān)系和社會制度下，消費者在進(jìn)行具體消費行為和完成具體消費過程時所享受的權(quán)利和利益的總和。其次，隨著社會經(jīng)濟的進(jìn)展和收入水平的提高，消費需求日益增長，法制觀念深入人心，消費者權(quán)益愛護(hù)工作亦越來越受到世界各國的重視。這要緊表現(xiàn)在：

（一）消費者權(quán)益愛護(hù)組織不斷進(jìn)展。消費者權(quán)益愛護(hù)最早可追溯于消費者運動——它是消費者權(quán)益愛護(hù)組織的先驅(qū),產(chǎn)生于發(fā)達(dá)資本主義壟斷時期，而后波及世界各國成為全球性運動。1891年，世界上第一個旨在愛護(hù)消費者利益的消費者組織：紐約消費者協(xié)會成立；1898年美國成立了世界上第一個全球性消費者聯(lián)盟[1]。1960年國際消費者組織聯(lián)盟(簡稱IOCU)成立，它是由世界各國、各地區(qū)消費者組織參加的國際消費者問題議事中心；它是一個獨立的、非盈利的、非政治性組織，其宗旨為在全世界范圍內(nèi)做好消費者權(quán)益的一系列愛護(hù)工作，包括收集和傳播消費者權(quán)益愛護(hù)的情報資料，開展消費者教育，促進(jìn)國際合作交流，組織有關(guān)消費者權(quán)益問題的國際研討，援助不發(fā)達(dá)地區(qū)消費者組織開展工作，在國際機構(gòu)代表消費者講話。

我國消費者權(quán)益愛護(hù)運動起步較晚。1983年國際消費者組織聯(lián)盟將每年的3月15日確定為“國際消費者權(quán)益日”，1984年9月廣州市消費者委員會作為中國第一個消費者組織領(lǐng)先成立，1984年12月中國消費者協(xié)會由國務(wù)院批準(zhǔn)成立。之后，各省市縣等各級消費者協(xié)會相繼成立。中國消費者協(xié)會于1987年9月被國際消費者組織聯(lián)盟接納為正式會員。中國加入WTO之后，消費者權(quán)益的愛護(hù)在我國有更長足的進(jìn)展。上海市在2004年初領(lǐng)先將消協(xié)更名為“消費者權(quán)益愛護(hù)委員會”更好地體現(xiàn)消費者權(quán)益愛護(hù)運動的趨勢，彰顯其本質(zhì)和職能，從形式上更加貼近了消費者。隨著消費者權(quán)益愛護(hù)組織的進(jìn)展和“3.15”宣傳活動的深入，消費者權(quán)益愛護(hù)意識和能力日益增強。

（二）消費者權(quán)益愛護(hù)相關(guān)法律法規(guī)不斷完善，消費者權(quán)益合法化、規(guī)范化、擴展化?，F(xiàn)代消費者愛護(hù)立法最早是在資本主義社會進(jìn)入壟斷時期以后開始的，它的興起是與世界性的消費者愛護(hù)運動緊密聯(lián)系在一起的，消費者權(quán)益愛護(hù)立法的狀況如何，差不多成為衡量一個國家社會文明進(jìn)展的程度和法制建設(shè)完善程度的一個重要標(biāo)志。[2]因此消費者權(quán)益愛護(hù)法不僅包括專門的消費者權(quán)益愛護(hù)法律、法規(guī),如消費者權(quán)益愛護(hù)法、反不正當(dāng)競爭法、產(chǎn)品質(zhì)量法、食品衛(wèi)生法、藥品治理法、標(biāo)準(zhǔn)化法、計量法等,而且還包括分散在民事、經(jīng)濟、行政、刑事等法律、法規(guī)中相關(guān)的規(guī)定或條款,它是一種廣義上的概念。[3]我們明白法律規(guī)定的目的之一是設(shè)制一定的權(quán)利，愛護(hù)部分特定的利益。美國總統(tǒng)肯尼迪是最早提出消費者權(quán)益的人。他于1962年3月15日提出了消費者四項權(quán)利，即：安全權(quán)利、了解情況的權(quán)利、選擇權(quán)利和意見被聽取的權(quán)利。1969年尼克松總統(tǒng)又補充了“索取賠償?shù)臋?quán)利”。在我國1994年1月1日實施的《中華人民共和國消費者權(quán)益愛護(hù)法》中規(guī)定了消費者的九項權(quán)利，具體包括安全權(quán)、知情權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)、求償權(quán)、結(jié)社權(quán)、獲知權(quán)、受尊重和監(jiān)督權(quán)。另外于2003年1月施行的《上海市消費者權(quán)益愛護(hù)條例》在我國《消費者權(quán)益愛護(hù)法》的基礎(chǔ)上新增部分消費者權(quán)利，如：獲得有關(guān)知識權(quán)、商家承諾視同約定權(quán)。目前,依照消費者權(quán)益愛護(hù)的實際，我國重點突出消費者以下權(quán)利：（1）選擇權(quán)。選擇權(quán)是確保消費者在消費生活中行為自由、生活自主的法律保障，也是消費者實現(xiàn)自身消費意愿的差不多保證。（2）公平交易權(quán)。一是消費者有權(quán)獲得質(zhì)量保障、價格合理、計量準(zhǔn)確等公平交易條件；二是消費者有權(quán)拒絕經(jīng)營者的強制交易行為。（3）安全權(quán)。消費者有權(quán)要求經(jīng)營者提供的商品和服務(wù)符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求。一是消費者人身安全的權(quán)利，即消費者享有其生命、健康不受侵害的權(quán)利。二是財產(chǎn)安全的權(quán)利，即消費者享有其財產(chǎn)不受侵害的權(quán)利。（4）知情權(quán)。知情權(quán)是消費者了解商品和服務(wù)，幸免因盲目購買使用商品和同意服務(wù)而遭受損害的法律保障。（5）索賠權(quán)。索賠權(quán)是法律給予消費者在其權(quán)益受到損害時的一種救濟權(quán)，使消費者所受損害得到經(jīng)營者的賠償，既是對消費者的適當(dāng)補償，同時對經(jīng)營者的欺詐行為進(jìn)行懲處，特不是《消費者權(quán)益愛護(hù)法》第四十九條開創(chuàng)性地設(shè)立了懲處性賠償條款，充分體現(xiàn)了法律對消費者權(quán)益的愛護(hù)。（6）受尊重權(quán)。消費者在購買、使用商品，同意服務(wù)享有人格尊嚴(yán)、民族風(fēng)俗適應(yīng)受到尊重的權(quán)利。受尊重權(quán)應(yīng)突出尊重消費者的人格尊嚴(yán)，堅決制止侵犯消費者人身權(quán)利的行為。以上權(quán)利充分體現(xiàn)了我國對消費者權(quán)益愛護(hù)的高度重視，對其的愛護(hù)不僅是全社會的共同責(zé)任，對消費者來講，依法愛護(hù)自己，更是責(zé)無旁貸。我國通過對國外相關(guān)經(jīng)驗的消化汲取結(jié)合我國的國情，差不多形成了一系列由《消費者權(quán)益愛護(hù)法》及其《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《食品衛(wèi)生法》、《反不正當(dāng)競爭法》等法律法規(guī)組成的消費者權(quán)益愛護(hù)法律體系,使消費者權(quán)益在法律上有了切實的保障。

二、近年來我國消費者投訴熱點與結(jié)構(gòu)變化

據(jù)中消協(xié)統(tǒng)計分析，近年來我國消費者投訴熱點與結(jié)構(gòu)呈如下特點：

（一）

投訴總量增幅平緩，部分傳統(tǒng)投訴熱點總量有所下降。

自1985年以來，歷年投訴幾乎都呈上升態(tài)勢，尤以1990、1997年上升幅度最大；而近幾年以來呈下降趨勢最明顯的是2003年，其投訴總量共計690062件，比2002年度減少了31099件，下降幅度達(dá)4.3%。2004年投訴總件數(shù)差不多處于小幅波動的態(tài)勢，只比2003年上升了0.7%。

(二)投訴范圍與結(jié)構(gòu)有較大變化

進(jìn)展型和享受型，尤其含服務(wù)類的消費投訴比重接著上升；生存型消費投訴比例下降。曾經(jīng)在消費生活中占有舉足輕重地位的“老三件”、服裝鞋帽等差不多差不多退出占據(jù)投訴“關(guān)注點”的歷史舞臺，取而代之的手機、汽車、計算機、互聯(lián)網(wǎng)、短信等產(chǎn)品和留學(xué)中介、教育培訓(xùn)等的投訴增幅較大。相關(guān)含服務(wù)類的投訴接著呈上升趨勢，要緊體現(xiàn)在：

1．壟斷性服務(wù)業(yè)糾紛多。如：浙江省為此加大了對公交、水、電等行業(yè)的投訴處理力度；貴州省處理了當(dāng)?shù)氐碾姳碛嬃渴?zhǔn)的問題；北京市解決了自來水集團公司與消費者簽訂的《供用水合同》顯失公平的問題；天津市處理了對當(dāng)?shù)氐姆涓C煤質(zhì)量及價格的集中投訴。

2．電信、郵政服務(wù)在某些地區(qū)仍引起較大投訴。如：江蘇省、大連市反映有的尋聽臺在轉(zhuǎn)網(wǎng)兼并過程中，收取費用后不能提供正常服務(wù)，甚至在收費后逃匿。另外，對郵政服務(wù)投訴的問題要緊有郵寄包裹時刻長，快遞物品沒有按時送達(dá)目的地。

3．?dāng)z影沖印、洗染、美容、服務(wù)投訴問題多。最為突出的是所謂“免費服務(wù)”和中介服務(wù)中欺詐情況比較集中。

4．消費者通過網(wǎng)絡(luò)交易時，購物權(quán)益受到損害。例如：上海市消費者反映通過網(wǎng)絡(luò)購買的實際物品與網(wǎng)上的宣傳不符，預(yù)先付款后不能按時得到商品，出現(xiàn)質(zhì)量問題后退換貨難。再如：2001年，my8848網(wǎng)站倒閉的消息曾引起多方投訴。

5．一些地點的商場、服務(wù)場所仍然發(fā)生對消費者無故搜身的問題。天津市、太原市等都市一