國家財政部PPP項目策劃合同模板指南

PPP項目合同指南（試行）編制講明本指南所稱的政府和社會資本合作（Public-PrivatePartnership，以下簡稱PPP）項目合同是指政府方(政府或政府授權(quán)機(jī)構(gòu))與社會資本方（社會資本或項目公司）依法就PPP項目合作所訂立的合同。在PPP項目中，除項目合同外，項目公司的股東之間，項目公司與項目的融資方、承包商、專業(yè)運營商、原料供應(yīng)商、產(chǎn)品或服務(wù)購買方、保險公司等其他參與方之間，還會圍繞PPP項目合作訂立一系列合同來確立和調(diào)整彼此之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，共同構(gòu)成PPP項目的合同體系。PPP項目合同是整個合同體系的基礎(chǔ)和核心，政府方與社會資本方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系以及PPP項目的交易結(jié)構(gòu)、風(fēng)險分配機(jī)制等均通過PPP項目合同確定，并以此作為各方主張權(quán)利、履行義務(wù)的依據(jù)和項目全生命周期順利實施的保障。PPP從行為性質(zhì)上屬于政府向社會資本采購公共服務(wù)的民事法律行為，構(gòu)成民事主體之間的民事法律關(guān)系。同時，政府作為公共事務(wù)的治理者，在履行PPP項目的規(guī)劃、治理、監(jiān)督等行政職能時，與社會資本之間構(gòu)成行政法律關(guān)系。因此，我國PPP項目合同相關(guān)法律關(guān)系的確立和調(diào)整依據(jù)，要緊是現(xiàn)行的民商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法和社會法，包括《民法通則》、《合同法》、《預(yù)算法》、《政府采購法》、《公司法》、《擔(dān)保法》、《保險法》、《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》、《民事訴訟法》、《仲裁法》、《行政訴訟法》、《會計法》、《土地治理法》、《建筑法》、《環(huán)境愛護(hù)法》等。2依照上述法律規(guī)定以及《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)地點政府性債務(wù)治理的意見》（國發(fā)[2014]43號）、《國務(wù)院關(guān)于深化預(yù)算治理制度改革的決定》（國發(fā)[2014]45號）、《國務(wù)院關(guān)于創(chuàng)新重點領(lǐng)域投融資機(jī)制鼓舞社會投資的指導(dǎo)意見》（國發(fā)[2014]60號）、《財政部關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》（財金[2014]76號）、《財政部關(guān)于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南的通知》（財金[2014]113號）有關(guān)要求,結(jié)合國內(nèi)外PPP實踐，編制本指南，以關(guān)心PPP項目各參與方全面系統(tǒng)地認(rèn)識PPP項目合同，指導(dǎo)合同的訂立和履行。本指南共4章、29節(jié)，全面系統(tǒng)介紹PPP項目合同體系，講明各要緊參與方在PPP項目中的角色及訂立相關(guān)合同的目的，闡述PPP項目合同的要緊內(nèi)容和核心條款，具體分析合同條款中的風(fēng)險分配原則、差不多內(nèi)容和權(quán)利義務(wù)安排。同時，從付費機(jī)制和行業(yè)領(lǐng)域兩個方面，詳細(xì)剖析不同類型PPP項目合同中的核心要素和特定條款。PPP項目兼具長期性、復(fù)雜性與多樣性，項目所處地域、行業(yè)、市場環(huán)境等情況的不同，各參與方合作意愿、風(fēng)險偏好、談判能力等方面的差異，最終表現(xiàn)為合同內(nèi)容上的千差萬不。本指南僅對PPP項目合同通常所包含的具有共性的條款和機(jī)制作原則性介紹，并不能適用所有PPP項目的特點和個性需求。實踐中，PPP項目各參與方應(yīng)當(dāng)結(jié)合項目客觀需要和談判結(jié)果，充分借助專業(yè)力量，因地制宜地訂立PPP項目合同。3鑒于我國PPP工作尚處于起步時期，法律制度、機(jī)構(gòu)能力和實踐經(jīng)驗等方面均有待進(jìn)一步加強(qiáng)和豐富，今后財政部將及時對本指南進(jìn)行修訂和完善。4目錄第一章總則1第一節(jié)PPP項目要緊參與方1第二節(jié)PPP項目合同體系5第二章PPP項目合同的要緊內(nèi)容12第一節(jié)PPP項目合同概述12第二節(jié)引言、定義和解釋16第三節(jié)項目的范圍和期限18第四節(jié)前提條件21第五節(jié)項目的融資26第六節(jié)項目用地28第七節(jié)項目的建設(shè)33第八節(jié)項目的運營38第九節(jié)項目的維護(hù)46第十節(jié)股權(quán)變更限制49第十一節(jié)付費機(jī)制54第十二節(jié)履約擔(dān)保57第十三節(jié)政府承諾61第十四節(jié)保險64第十五節(jié)守法義務(wù)及法律變更68第十六節(jié)不可抗力71第十七節(jié)政府方的監(jiān)督和介入75第十八節(jié)違約、提早終止及終止后處理機(jī)制81第十九節(jié)項目的移交88第二十節(jié)適用法律及爭議解決935第二十一節(jié)合同附件97第三章不同付費機(jī)制下的核心要素102第一節(jié)政府付費102第二節(jié)使用者付費112第三節(jié)可行性缺口補助117第四章不同行業(yè)下的特定條款119第一節(jié)公共交通項目119第二節(jié)公用設(shè)施項目125第三節(jié)社會公共服務(wù)項目1331第一章總則第一節(jié)PPP項目要緊參與方PPP項目的參與方通常包括政府、社會資本方、融資方、承包商和分包商、原料供應(yīng)商、專業(yè)運營商、保險公司以及專業(yè)機(jī)構(gòu)等。一、政府依照PPP項目運作方式和社會資本參與程度的不同，政府在PPP項目中所承擔(dān)的具體職責(zé)也不同?？傮w來講，在PPP項目中,政府需要同時扮演以下兩種角色：作為公共事務(wù)的治理者，政府負(fù)有向公眾提供優(yōu)質(zhì)且價格合理的公共產(chǎn)品和服務(wù)的義務(wù)，承擔(dān)PPP項目的規(guī)劃、采購、治理、監(jiān)督等行政治理職能，并在行使上述行政治理職能時形成與項目公司（或社會資本）之間的行政法律關(guān)系；作為公共產(chǎn)品或服務(wù)的購買者（或者購買者的代理人），政府基于PPP項目合同形成與項目公司（或社會資本）之間的平等民事主體關(guān)系，按照PPP項目合同的約定行使權(quán)利、履行義務(wù)。為便于區(qū)分政府的不同角色，本指南中，政府或政府授權(quán)機(jī)構(gòu)作為PPP項目合同的一方簽約主體時，稱為政府方。二、社會資本方本指南所稱社會資本方是指與政府方簽署PPP項目合同的社會資本或項目公司。本指南所稱的社會資本是指依法設(shè)立且有效存續(xù)的具有法人資格的企業(yè)，包括民營企業(yè)、國有企業(yè)、外國企業(yè)和外商投資企業(yè)。但本級人民政府下屬的政府融資平臺公司及2其控股的其他國有企業(yè)（上市公司除外）不得作為社會資本方參與本級政府轄區(qū)內(nèi)的PPP項目。社會資本是PPP項目的實際投資人。但在PPP實踐中，社會資本通?？刹荒苤苯幼鳛镻PP項目的實施主體，而會專門針對該項目成立項目公司，作為PPP項目合同及項目其他相關(guān)合同的簽約主體，負(fù)責(zé)項目具體實施。項目公司是依法設(shè)立的自主運營、自負(fù)盈虧的具有獨立法人資格的經(jīng)營實體。項目公司能夠由社會資本（能夠是一家企業(yè)，也能夠是多家企業(yè)組成的聯(lián)合體）出資設(shè)立，也能夠由政府和社會資本共同出資設(shè)立。但政府在項目公司中的持股比例應(yīng)當(dāng)?shù)陀?0%、且不具有實際操縱力及治理權(quán)。三、融資方PPP項目的融資方通常有商業(yè)銀行、出口信貸機(jī)構(gòu)、多邊金融機(jī)構(gòu)（如世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等）以及非銀行金融機(jī)構(gòu)（如信托公司）等。依照項目規(guī)模和融資需求的不同，融資方能夠是一兩家金融機(jī)構(gòu)，也能夠是由多家銀行或機(jī)構(gòu)組成的銀團(tuán)，具體的債權(quán)融資方式除貸款外，也包括債券、資產(chǎn)證券化等。四、承包商和分包商在PPP項目中，承包商和分包商的選擇是阻礙工程技術(shù)成敗的關(guān)鍵因素，其技術(shù)水平、資歷、信譽以及財務(wù)能力在專門大程度上會阻礙貸款人對項目的商業(yè)評估和風(fēng)險推斷，是項目能否獲得貸款的一個重要因素。3承包商要緊負(fù)責(zé)項目的建設(shè)，通常與項目公司簽訂固定價格、固定工期的工程總承包合同。一般而言，承包商要承擔(dān)工期延誤、工程質(zhì)量不合格和成本超支等風(fēng)險。關(guān)于規(guī)模較大的項目，承包商可能會與分包商簽訂分包合同，把部分工作分包給專業(yè)分包商。依照具體項目的不同情況，分包商從事的具體工作可能包括設(shè)計、部分非主體工程的施工，提供技術(shù)服務(wù)以及供應(yīng)工程所需的物資、材料、設(shè)備等。承包商負(fù)責(zé)治理和協(xié)調(diào)分包商的工作。五、專業(yè)運營商（部分項目適用）依照不同PPP項目運作方式的特點，項目公司有時會將項目部分的運營和維護(hù)事務(wù)交給專業(yè)運營商負(fù)責(zé)。但依照項目性質(zhì)、風(fēng)險分配以及運營商資質(zhì)能力等不同，專業(yè)運營商在不同項目中所承擔(dān)的工作范圍和風(fēng)險也會不同。例如，在一些采納政府付費機(jī)制的項目中，項目公司不承擔(dān)需求風(fēng)險或僅承擔(dān)有限需求風(fēng)險的，可能會將大部分的運營事務(wù)交由專業(yè)運營商負(fù)責(zé)；而在一些采納使用者付費機(jī)制的項目中，由于存在較大需求風(fēng)險，項目公司可能僅僅會將部分非核心的日常運營治理事務(wù)交由專業(yè)運營商負(fù)責(zé)。六、原料供應(yīng)商（部分項目適用）在一些PPP項目中，原料的及時、充足、穩(wěn)定供應(yīng)關(guān)于項目的平穩(wěn)運營至關(guān)重要，因此原料供應(yīng)商也是這類項目的重要參與方之一。例如在燃煤電廠項目中，為了保證煤炭的穩(wěn)定供應(yīng)，項目公司通常會與煤炭供應(yīng)商簽訂長期供應(yīng)協(xié)議。4七、產(chǎn)品或服務(wù)購買方（部分項目適用）在包含運營內(nèi)容的PPP項目中，項目公司通常通過項目建成后的運營收入來回收成本并獵取利潤。為了降低市場風(fēng)險，在項目談判時期，項目公司以及融資方通常都會要求確定項目產(chǎn)品或服務(wù)的購買方，并由購買方與項目公司簽訂長期購銷合同以保證項目以后的穩(wěn)定收益。八、保險公司由于PPP項目通常資金規(guī)模大、生命周期長，在項目建設(shè)和運營期間面臨著諸多難以預(yù)料的各類風(fēng)險，因此項目公司以及項目的承包商、分包商、供應(yīng)商、運營商等通常均會就其面臨的各類風(fēng)險向保險公司進(jìn)行投保，以進(jìn)一步分散和轉(zhuǎn)移風(fēng)險。同時，由于項目風(fēng)險一旦發(fā)生就有可能造成嚴(yán)峻的經(jīng)濟(jì)損失，因此PPP項目對保險公司的資信有較高要求。九、其他參與方除上述參與方之外，開展PPP項目還必須充分借助投資、法律、技術(shù)、財務(wù)、保險代理等方面的專業(yè)技術(shù)力量，因此PPP項目的參與方通常還可能會包括上述領(lǐng)域的專業(yè)機(jī)構(gòu)。5第二節(jié)PPP項目合同體系在PPP項目中，項目參與方通過簽訂一系列合同來確立和調(diào)整彼此之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，構(gòu)成PPP項目的合同體系。PPP項目的合同通常包括PPP項目合同、股東協(xié)議、履約合同（包括工程承包合同、運營服務(wù)合同、原料供應(yīng)合同、產(chǎn)品或服務(wù)購買合同等）、融資合同和保險合同等。其中，PPP項目合同是整個PPP項目合同體系的基礎(chǔ)和核心。在PPP項目合同體系中，各個合同之間并非完全獨立、互不阻礙，而是緊密銜接、相互貫穿的，合同之間存在著一定的“傳導(dǎo)關(guān)系”，了解PPP項目的合同體系和各個合同之間的傳導(dǎo)關(guān)系，有助于對PPP項目合同進(jìn)行更加全面準(zhǔn)確的把握。首先，在合同簽訂時期，作為合同體系的基礎(chǔ)和核心，PPP項目合同的具體條款不僅會直接阻礙到項目公司股東之間的協(xié)議內(nèi)容，而且會阻礙項目公司與融資方的融資合同以及與保險公司的保險合同等其他合同的內(nèi)容。此外，PPP項目合同的具體約定，還可能通過工程承包或產(chǎn)品服務(wù)購買等方式，傳導(dǎo)到工程承包（分包）合同、原料供應(yīng)合同、運營服務(wù)合同和產(chǎn)品或服務(wù)購買合同上。其次，在合同履行時期，合同關(guān)系的傳導(dǎo)方向可能發(fā)生逆轉(zhuǎn)。例如分包合同的履行出現(xiàn)問題，會阻礙到總承包合同的履行，進(jìn)而阻礙到PPP項目合同的履行。6PPP項目差不多合同體系一、PPP項目合同PPP項目合同是政府方與社會資本方依法就PPP項目合作所訂立的合同。其目的是在政府方與社會資本方之間合理分配項目風(fēng)險，明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系，保障雙方能夠依據(jù)合同約定合理主張權(quán)利，妥善履行義務(wù)，確保項目全生命周期內(nèi)的順利實施。PPP項目合同是其他合同產(chǎn)生的基礎(chǔ)，也是整個PPP項目合同體系的核心。在項目初期時期，項目公司尚未成立時，政府方會先與社會資本（即項目投資人）簽訂意向書、備忘錄或者框架協(xié)議，以明確雙方的合作意向，詳細(xì)約定雙方有關(guān)項目開發(fā)的關(guān)鍵權(quán)利義務(wù)。待項目公司成立后，由項目公司與政府方重新簽署正式PPP項目合同，或者簽署關(guān)于承繼上述協(xié)議的補充合同。在PPP項目合同中通常也會對PPP項目合同生效后政府方與項目公司及其母公司之前就本項目所達(dá)成的協(xié)議是否會接著存續(xù)進(jìn)行約定。二、股東協(xié)議股東協(xié)議由項目公司的股東簽訂，用以在股東之間建立長期的、有約束力的合約關(guān)系。股東協(xié)議通常包括以下要緊條款：前提條件、項目公司的設(shè)立和融資、項目公司的經(jīng)營范圍、股東權(quán)利、履行PPP項目合同的股東承諾、股東的商業(yè)打算、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股東會、董事會、監(jiān)事會組成及其職權(quán)范圍、股息分配、違約、終止及終止后處理機(jī)制、不可抗力、適用法律和爭議解決等。項目投資人訂立股東協(xié)議的要緊目的在于設(shè)立項目公司，由項目公司負(fù)責(zé)項目的建設(shè)、運營和治理，因此項目公司的股東可能會包括希望參與項目建設(shè)、運營的承包商、原料供應(yīng)商、運營商、融資方等主體。在某些情況下，為了更直接地參與項目的重大決策、掌握項目實施情況，政府也可能通過直接參股的方式成為項目公司的股東（但政府通常并不控股和直接參與經(jīng)營治理）。在這種情形下，政府與其他股東相同，享有作為股東的差不多權(quán)益，同時也需履行股東的相關(guān)義務(wù)，并承擔(dān)項目風(fēng)險。股東協(xié)議除了包括規(guī)定股東之間權(quán)利義務(wù)的一般條款外，還可能包括與項目實施相關(guān)的專門規(guī)定。以承包商作為項目公司股東為例，承包商的雙重身份可能會導(dǎo)致股東之間一定程度的利益沖突，并在股東協(xié)議中予以反映。例如，為防止承包商在工程承包事項上享有過多的操縱權(quán)，其他股東可能會在股東協(xié)議中限制承包商在工程建設(shè)及索賠事項上的表決權(quán)；假如承包商參與項目的要緊目的是承擔(dān)項目的設(shè)計、施工等工作，并不愿長期持股，承包商會希望在股東協(xié)議中預(yù)先做出股權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)安排；但另一方面，假如融資方也是股東，融資方通常會要求限制承包商轉(zhuǎn)讓其所持有的項目公司股權(quán)的權(quán)利，例如要求承包商至少要到工程缺陷責(zé)任期滿后才可轉(zhuǎn)讓其所持有的項目公司股權(quán)。三、履約合同(一)工程承包合同。項目公司一般只作為融資主體和項目運營治理者而存在，本身不一定具備自行設(shè)計、采購、建設(shè)項目的條件，因此可能會將部分或全部設(shè)計、采購、建設(shè)工作托付給工程承包商，簽訂工程承包合同。項目公司能夠與單一承包商簽訂總承包合同，也能夠分不與不同承包商簽訂合同。承包商的選擇要遵循相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。由于工程承包合同的履行情況往往直接阻礙PPP項目合同的履行，進(jìn)而阻礙項目的貸款償還和收益情況。因此，為了有效轉(zhuǎn)移項目建設(shè)期間的風(fēng)險，項目公司通常會與承包商簽訂一個固定價格、固定工期的“交鑰匙”合同，將工程費用超支、工期延誤、工程質(zhì)量不合格等風(fēng)險全部轉(zhuǎn)移給承包商。此外，工程承包合同中通常還會包括履約擔(dān)保和違約金條款，進(jìn)一步約束承包商妥善履行合同義務(wù)。(二)運營服務(wù)合同。依照PPP項目運營內(nèi)容和項目公司治理能力的不同，項目公司有時會考慮將項目全部或部分的運營和維護(hù)事務(wù)外包給有經(jīng)驗的專業(yè)運營商，并與其簽訂運營服務(wù)合同。個案中，運營維護(hù)事務(wù)的外包可能需要事先取得政府的同意。然而，PPP項目合同中約定的項目公司的運營和維護(hù)義務(wù)并不因項目公司將全部或部分運營維護(hù)事務(wù)分包給其他運營商實施而豁免或解除。由于PPP項目的期限通常較長，在項目的運營維護(hù)過程中存在較大的治理風(fēng)險，可能因項目公司或運營商治理不善而導(dǎo)致項目虧損。因此，項目公司應(yīng)優(yōu)先選擇資信狀況良好、治理經(jīng)驗豐富的運營商，并通過在運營服務(wù)合同中預(yù)先約定風(fēng)險分配機(jī)制或者投保相關(guān)保險來轉(zhuǎn)移風(fēng)險，確保項目平穩(wěn)運營并獲得穩(wěn)定收益。(三)原料供應(yīng)合同。有些PPP項目在運營時期對原料的需求量專門大、原料成本在整個項目運營成本中占比較大，同時受價格波動、市場供給不足等阻礙，又無法保證能夠隨時在公開市場上以平穩(wěn)價格獵取，繼而可能會阻礙整個項目的持續(xù)穩(wěn)定運營，例如燃煤電廠項目中的煤炭。因此，為了防控原料供應(yīng)風(fēng)險，項目公司通常會與原料的要緊供應(yīng)商簽訂長期原料供應(yīng)合同，同時約定一個相對穩(wěn)定的原料價格。在原料供應(yīng)合同中，一般會包括以下條款：交貨地點和供貨期限、供貨要求和價格、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和驗收、結(jié)算和支付、合同雙方的權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任、不可抗力、爭議解決等。除上述一般10性條款外，原料供應(yīng)合同通常還會包括“照供不誤”條款，即要求供應(yīng)商以穩(wěn)定的價格、穩(wěn)定的質(zhì)量品質(zhì)為項目提供長期、穩(wěn)定的原料。(四)產(chǎn)品或服務(wù)購買合同。在PPP項目中，項目公司的要緊投資收益來源于項目提供的產(chǎn)品或服務(wù)的銷售收入，因此保證項目產(chǎn)品或服務(wù)有穩(wěn)定的銷售對象，關(guān)于項目公司而言十分重要。依照PPP項目付費機(jī)制的不同，項目產(chǎn)品或服務(wù)的購買者可能是政府，也可能是最終使用者。以政府付費的供電項目為例，政府的電力主管部門或國有電力公司通常會事先與項目公司簽訂電力購買協(xié)議，約定雙方的購電和供電義務(wù)。此外，在一些產(chǎn)品購買合同中，還會包括“照付不議”條款，即項目公司與產(chǎn)品的購買者約定一個最低采購量，只要項目公司按照最低采購量供應(yīng)產(chǎn)品，不論購買者是否需要采購該產(chǎn)品，均應(yīng)按照最低采購量支付相應(yīng)價款。四、融資合同從廣義上講，融資合同可能包括項目公司與融資方簽訂的項目貸款合同、擔(dān)保人就項目貸款與融資方簽訂的擔(dān)保合同、政府與融資方和項目公司簽訂的直接介入?yún)f(xié)議等多個合同。其中，項目貸款合同是最要緊的融資合同。在項目貸款合同中一般會包括以下條款：陳述與保證、前提條件、償還貸款、擔(dān)保與保障、抵銷、違約、適用法律與爭議解決等。同時，出于貸款安全性的考慮，融資方往往要求項目公司11以其財產(chǎn)或其他權(quán)益作為抵押或質(zhì)押，或由其母公司提供某種形式的擔(dān)?；蛴烧鞒瞿撤N承諾，這些融資保障措施通常會在擔(dān)保合同、直接介入?yún)f(xié)議以及PPP項目合同中予以具體體現(xiàn)。需要特不強(qiáng)調(diào)的是，PPP項目的融資安排是PPP項目實施的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，鼓舞融資方式多元化、引導(dǎo)融資方式創(chuàng)新、落實融資保障措施，關(guān)于增強(qiáng)投資者信心、維護(hù)投資者權(quán)益以及保障PPP項目的成功實施至關(guān)重要。本指南僅就PPP項目合同中所涉及的與融資有關(guān)的條款和內(nèi)容進(jìn)行了闡述，有關(guān)PPP項目融資的規(guī)范指導(dǎo)和系統(tǒng)介紹，請參見另行編制的PPP融資專項指南。五、保險合同由于PPP項目通常資金規(guī)模大、生命周期長，負(fù)責(zé)項目實施的項目公司及其他相關(guān)參與方通常需要對項目融資、建設(shè)、運營等不同時期的不同類型的風(fēng)險分不進(jìn)行投保。通常可能涉及的保險種類包括物資運輸險、工程一切險、針對設(shè)計或其它專業(yè)服務(wù)的職業(yè)保障險、針對間接損失的保險、第三者責(zé)任險。鑒于PPP項目所涉風(fēng)險的長期性和復(fù)雜性，為確保投保更有針對性和有效性，建議在制定保險方案或簽署保險合同前先咨詢專業(yè)保險顧問的意見。六、其他合同在PPP項目中還可能會涉及其他的合同，例如與專業(yè)中介機(jī)構(gòu)簽署的投資、法律、技術(shù)、財務(wù)、稅務(wù)等方面的咨詢服務(wù)合同。12第二章PPP項目合同的要緊內(nèi)容第一節(jié)PPP項目合同概述PPP項目合同是PPP項目的核心合同，用于約定政府與社會資本雙方的項目合作內(nèi)容和差不多權(quán)利義務(wù)。盡管不同行業(yè)、不同付費機(jī)制、不同運作方式的具體PPP項目合同可能千差萬不，但也包括一些具有共性的條款和機(jī)制。本章將詳細(xì)介紹PPP項目合同中最為核心和具有共性的條款和機(jī)制。一、合同主體PPP項目合同通常由以下兩方簽署：(一)政府方。政府方是指簽署PPP項目合同的政府一方的簽約主體（即合同當(dāng)事人）。在我國，PPP項目合同通常依照政府職權(quán)分工，由項目所在地相應(yīng)級不的政府或者政府授權(quán)機(jī)構(gòu)以該級政府或該授權(quán)機(jī)構(gòu)自己的名義簽署。例如，某省高速公路項目的PPP項目合同，由該省交通廳簽署。(二)項目公司。項目公司是社會資本為實施PPP項目而專門成立的公司，通常獨立于社會資本而運營。依照項目公司股東國籍的不同，項目公司可能是內(nèi)資企業(yè)，也可能是外商投資企業(yè)。二、合同要緊內(nèi)容和條款依照項目行業(yè)、付費機(jī)制、運作方式等具體情況的不同，PPP項目合同可能會千差萬不，但一般來講會包括以下核心條款：引言、定義和解釋；項目的范圍和期限；前提條件；項目的13融資；項目用地；項目的建設(shè)；項目的運營；項目的維護(hù)；股權(quán)變更限制；付費機(jī)制；履約擔(dān)保；政府承諾；保險；守法義務(wù)及法律變更；不可抗力；政府方的監(jiān)督和介入；違約、提早終止及終止后處理機(jī)制；項目的移交；適用法律及爭議解決；合同附件；等等。除上述核心條款外，PPP項目合同通常還會包括其他一般合同中的常見條款，例如著作權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)、環(huán)境愛護(hù)、聲明與保證、通知、合同可分割、合同修訂等。三、風(fēng)險分配(一)風(fēng)險分配原則。PPP項目合同的目的確實是要在政府方和項目公司之間合理分配風(fēng)險，明確合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以確保PPP項目順利實施和實現(xiàn)物有所值。在設(shè)臵PPP項目合同條款時，要始終遵循上述合同目的，并堅持風(fēng)險分配的下列差不多原則：1.承擔(dān)風(fēng)險的一方應(yīng)該對該風(fēng)險具有操縱力；2.承擔(dān)風(fēng)險的一方能夠?qū)⒃擄L(fēng)險合理轉(zhuǎn)移（例如通過購買相應(yīng)保險）；3.承擔(dān)風(fēng)險的一方關(guān)于操縱該風(fēng)險有更大的經(jīng)濟(jì)利益或動機(jī)；4.由該方承擔(dān)該風(fēng)險最有效率；5.假如風(fēng)險最終發(fā)生，承擔(dān)風(fēng)險的一方不應(yīng)將由此產(chǎn)生的費用和損失轉(zhuǎn)移給合同相對方。(二)常見風(fēng)險分配安排。14具體PPP項目的風(fēng)險分配需要依照項目實際情況，以及各方的風(fēng)險承受能力，在談判過程中確定，在實踐中不同PPP項目合同中的風(fēng)險分配安排可能完全不同。下文列舉了一些實踐中較為常見的風(fēng)險分配安排，但需要強(qiáng)調(diào)的是，這些風(fēng)險分配安排并非適用于所有項目，在具體項目中，仍需要具體問題具體分析并進(jìn)行充分評估論證。1.通常由政府方承擔(dān)的風(fēng)險，包括：（1）土地獵取風(fēng)險（在特定情形下也可能由項目公司承擔(dān)，詳見本章第六節(jié)）；（2）項目審批風(fēng)險（依照項目具體情形不同，可能由政府方承擔(dān)，也可能由項目公司承擔(dān)，詳見本章第四節(jié)）；（3）政治不可抗力（包括非因政府方緣故且不在政府方操縱下的征收征用和法律變更等，詳見本章第十五節(jié)）。2.通常由項目公司承擔(dān)的風(fēng)險，包括：（1）如期完成項目融資的風(fēng)險；（2）項目設(shè)計、建設(shè)和運營維護(hù)相關(guān)風(fēng)險，例如完工風(fēng)險、供應(yīng)風(fēng)險、技術(shù)風(fēng)險、運營風(fēng)險以及移交資產(chǎn)不達(dá)標(biāo)的風(fēng)險等；（3）項目審批風(fēng)險（依照項目具體情形不同，可能由政府方承擔(dān)，也可能由項目公司承擔(dān)，詳見本章第四節(jié)）；（4）獲得項目相關(guān)保險。3.通常由雙方共擔(dān)的風(fēng)險：自然不可抗力。四、法律適用15本指南要緊針對在我國實施的PPP項目，除了講明和借鑒國際經(jīng)驗的表述外，有關(guān)PPP項目合同條款的分析和解釋均以我國法律作為適用依據(jù)。16第二節(jié)引言、定義和解釋引言、定義和解釋是所有PPP項目合同中均包含的內(nèi)容，一般會放在PPP項目合同的初始部分，用以講明該合同的簽署時刻、簽署主體、簽署背景，以及該合同中涉及的關(guān)鍵詞語的定義和條款的解釋方法等。一、引言引言部分，即在PPP項目合同具體條款前的內(nèi)容，要緊包括以下內(nèi)容：(一)簽署時刻及簽署主體信息。在PPP項目合同最開始一般會明確該合同的簽署日期，該日期通常會阻礙PPP項目合同部分條款的生效時刻。例如前提條件條款、爭議解決條款等，會在合同簽署日即生效，而其他一些特定條款則在全部前提條件滿足或被豁免的情形下才生效（請見本章第四節(jié)）。此外，這部分還會載明PPP項目合同簽署主體的名稱、住宅、法定代表人及其他注冊信息，以明確簽署主體的身份。(二)簽約背景及簽約目的。PPP項目合同引言部分還可能會簡要介紹項目雙方的合作背景以及雙方簽訂該PPP項目合同的目的等。二、定義在PPP項目合同中通常還會包括定義條款，對一些合同中反復(fù)使用的關(guān)鍵名詞和術(shù)語進(jìn)行明確的定義，以便于快速索引相關(guān)17定義和術(shù)語，并確保合同用語及含義的統(tǒng)一性，幸免今后產(chǎn)生爭議。定義部分通常會包括“政府方”、“項目公司”、“工作日”、“生效日”、“運營日”、“移交日”、“不可抗力”、“法律變更”、“融資交割”、“技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)”、“服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)”、“性能測試”等PPP項目涉及的專業(yè)術(shù)語及合同用語。三、解釋為了幸免合同條款因不同的解釋而引起爭議，在PPP項目合同中通常會專門約定該合同的解釋方法。常見的解釋包括：標(biāo)題僅為參考所設(shè)，不應(yīng)阻礙條文的解釋；一方、雙方指本協(xié)議的一方或雙方，同時包括經(jīng)同意的替代該方的人或該方的受讓人；一段時刻(包括一年、一個季度、一個月和一天)指按公歷計算的該時刻段；“包括”是指“包括但不限于”；任何合同或文件包括經(jīng)修訂、更新、補充或替代后的該合同或文件；等等。18第三節(jié)項目的范圍和期限一、項目的范圍項目的范圍條款，用以明確約定在項目合作期限內(nèi)政府與項目公司的合作范圍和要緊合作內(nèi)容，是PPP項目合同的核心條款。依照項目運作方式和具體情況的不同，政府與項目公司的合作范圍可能包括設(shè)計、融資、建設(shè)、運營、維護(hù)某個基礎(chǔ)設(shè)施或提供某項公共服務(wù)等。以BOT運作方式為例，項目的范圍一般包括項目公司在項目合作期限內(nèi)建設(shè)（和設(shè)計）、運營（和維護(hù)）項目并在項目合作期限結(jié)束時將項目移交給政府。通常上述合作范圍是排他的，即政府在項目合作期限內(nèi)可不能就該PPP項目合同項下的全部或部分內(nèi)容與其他任何一方合作。二、項目合作期限(一)期限的確定。1.項目的合作期限通常應(yīng)在項目前期論證時期進(jìn)行評估。評估時，需要綜合考慮以下因素：（1）政府所需要的公共產(chǎn)品或服務(wù)的供給期間；（2）項目資產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)生命周期以及重要的整修時點；（3）項目資產(chǎn)的技術(shù)生命周期；（4）項目的投資回收期；（5）項目設(shè)計和建設(shè)期間的長短；（6）財政承受能力；（7）現(xiàn)行法律法規(guī)關(guān)于項目合作期限的規(guī)定；等等。192.依照項目運作方式和付費機(jī)制的不同，項目合作期限的規(guī)定方式也不同，常見的項目合作期限規(guī)定方式包括以下兩種：（1）自合同生效之日起一個固定的期限（例如，25年）；（2）分不設(shè)臵獨立的設(shè)計建設(shè)期間和運營期間，并規(guī)定運營期間為自項目開始運營之日起的一個固定期限。上述兩種合作期限規(guī)定方式的最要緊區(qū)不在于：在分不設(shè)臵設(shè)計建設(shè)期間和運營期間的情況下，如建設(shè)期出現(xiàn)任何延誤，不論是否屬于可延長建設(shè)期的情形，均可不能阻礙項目運營期限，項目公司仍然能夠按照合同約定的運營期運營項目并獲得收益；而在規(guī)定單一固定期限的情況下，如項目公司未按照約定的時刻開始運營且不屬于能夠延長期限的情形，則會直接導(dǎo)致項目運營期縮短，從而阻礙項目公司的收益情況。鑒此，實踐中應(yīng)當(dāng)依照項目的風(fēng)險分配方案、運作方式、付費機(jī)制和具體情況選擇合理的項目合作期限規(guī)定方式。差不多的原則是，項目合作期限能夠?qū)崿F(xiàn)物有所值的目標(biāo)同時形成對項目公司的有效激勵。需要特不注意的是，項目的實際期限還會受制于提早終止的規(guī)定。(二)期限的延長。由于PPP項目的實施周期通常較長，為了確保項目實施的靈活性，PPP項目合同中還可能包括關(guān)于延長項目合作期限的條款。政府和項目公司通常會在合同談判時商定能夠延期的事由，差不多的原則是：在法律同意的范圍內(nèi)，關(guān)于項目合作期限內(nèi)發(fā)生20非項目公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險而導(dǎo)致項目公司損失的情形下，項目公司能夠請求延長項目合作期限。常見的延期事由包括：1.因政府方違約導(dǎo)致項目公司延誤履行其義務(wù)；2.因發(fā)生政府方應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險（關(guān)于通常由政府方承擔(dān)的風(fēng)險，請見本章第一節(jié)）導(dǎo)致項目公司延誤履行其義務(wù)；3.經(jīng)雙方合意且在合同中約定的其他事由。(三)期限的結(jié)束。導(dǎo)致項目合作期限結(jié)束有兩種情形：項目合作期限屆滿或者項目提早終止（關(guān)于期限結(jié)束后的處理，請見本章第十八節(jié)和第十九節(jié)）。21第四節(jié)前提條件一般情況下，PPP項目合同條款并可不能在合同簽署時全部生效，其中部分特定條款的生效會有一定的前提條件。只有這些前提條件被滿足或者被豁免的情況下，PPP項目合同的全部條款才會生效。假如某一前提條件未能滿足且未被豁免，PPP項目合同的有關(guān)條款將無法生效，并有可能進(jìn)一步導(dǎo)致合同終止，未能滿足該前提條件的一方將承擔(dān)合同終止的后果。一、前提條件(一)前提條件的含義和作用。前提條件，也叫先決條件，是指PPP項目合同的某些條款生效所必須滿足的特定條件。對項目公司而言，在項目開始實施前給予其一定的時刻以完成項目的融資及其他前期預(yù)備工作，并可不能阻礙項目期限的計算及項目收益的獵取。而對政府方而言，項目公司只有滿足融資交割、審批手續(xù)等前提條件才能夠正式實施項目，有利于降低項目的實施風(fēng)險。(二)常見的前提條件。依照項目具體情況的不同，在項目正式實施之前需要滿足的前提條件也不盡相同，實踐中常見的前提條件包括：1.完成融資交割——通常由項目公司負(fù)責(zé)滿足。22完成融資交割是PPP項目合同中最重要的前提條件，只有確定項目公司及融資方能夠為項目的建設(shè)運營提供足夠資金的情況下，項目的順利實施才有一定保障。依照項目雙方的約定不同，完成融資交割的定義也可能會不同，通常是指：項目公司已為項目建設(shè)融資的目的簽署并向融資方提交所有融資文件，同時融資文件要求的就本項目獲得資金的所有前提條件得到滿足或被豁免。2.獲得項目相關(guān)審批—由項目公司或政府方負(fù)責(zé)滿足。依照我國法律規(guī)定，項目公司實施PPP項目可能需要履行相關(guān)行政審批程序，只有獲得相應(yīng)的批準(zhǔn)或備案，才能保證PPP項目的合法合規(guī)實施。在遵守我國法律法規(guī)的前提下，按照一般的風(fēng)險分配原則，該項條件通常應(yīng)由對履行相關(guān)審批程序最有操縱力且最有效率的一方負(fù)責(zé)滿足，例如：（1）假如項目公司能夠自行且快捷地獲得相關(guān)審批，則該義務(wù)可由項目公司承擔(dān)；（2）假如無政府協(xié)助項目公司無法獲得相關(guān)審批，則政府方有義務(wù)協(xié)助項目公司獲得審批；（3）假如相關(guān)審批屬于政府方的審批權(quán)限，則應(yīng)由政府方負(fù)責(zé)獲得。3.保險差不多生效——由項目公司負(fù)責(zé)滿足。在PPP項目中，保險是特不重要的風(fēng)險轉(zhuǎn)移和保障機(jī)制。政府方為了確保項目公司在項目實施前已按合同約定獲得了足額的23保險，通常會將保險（要緊是建設(shè)期保險）生效作為全部合同條款生效的前提條件。常見的安排是：項目公司已依照項目合同中有關(guān)保險的規(guī)定（請見本章第十四節(jié)）購買保險，且保單差不多生效，并向政府方提交了保單的復(fù)印件。4.項目實施相關(guān)的其他要緊合同差不多簽訂——由項目公司負(fù)責(zé)滿足。在一些PPP項目合同中，政府方為進(jìn)一步操縱項目實施風(fēng)險，會要求項目公司先完成項目實施涉及的其他要緊合同的簽署工作，以此作為PPP項目合同的生效條件。常見的安排是：項目公司已依照項目合同中有關(guān)規(guī)定簽訂工程總承包合同及其他要緊分包合同，同時向政府方提交了有關(guān)合同的復(fù)印件。5.其他前提條件。在PPP項目合同中雙方還可能會約定其他的前提條件，例如，項目公司提交建設(shè)期履約保函等擔(dān)保。二、前提條件豁免上述前提條件能夠被豁免，但只有負(fù)責(zé)滿足該前提條件的一方的相對方擁有該豁免權(quán)利。三、未滿足前提條件的后果(一)合同終止。24假如雙方約定的上述任一前提條件在規(guī)定的時刻內(nèi)未滿足，同時另一合同方也未同意豁免或延長期限，則該合同方有權(quán)終止項目合同。(二)合同終止的效力和后果。1.合同項下的權(quán)利和義務(wù)將終止。假如由于未滿足前提條件而導(dǎo)致合同終止，除合同中明確規(guī)定的在合同終止后仍屬有效的條款外，其他權(quán)利義務(wù)將終止。2.經(jīng)濟(jì)賠償。如因合同一方未能在規(guī)定的時刻內(nèi)滿足其應(yīng)當(dāng)滿足的前提條件而導(dǎo)致合同終止的，合同另一方有權(quán)向其主張一定的經(jīng)濟(jì)賠償，但經(jīng)濟(jì)賠償?shù)念~度應(yīng)當(dāng)與合同另一方因此所遭受的損失相匹配，并符合我國合同法關(guān)于損害賠償?shù)囊?guī)定。3.提取保函。為了更好地督促項目公司積極履行有關(guān)義務(wù)、達(dá)成相關(guān)的前提條件，政府方也能夠考慮在簽署PPP項目合同時（甚至之前）要求項目公司就履行前提條件提供一份履約保函。具體項目中是否需要項目公司提供此類保函、保函金額多少，要緊取決于以下因素：（1）在投標(biāo)時期是否差不多要求項目公司提供其他的保函；（2）是否有其他激勵項目公司滿足前提條件的機(jī)制，例如項目期限或付費機(jī)制的設(shè)臵；（3）項目公司不能達(dá)成前提條件的風(fēng)險和后果；（4）政府方因項目無法按時實施所面臨的風(fēng)險和后果；25（5）按時達(dá)成前提條件對該項目的阻礙；等等。假如項目公司未能按照約定的時刻和要求達(dá)成前提條件，且政府方未同意豁免該前提條件時，政府方有權(quán)提取保函項下的金額。26第五節(jié)項目的融資PPP項目合同中有關(guān)項目融資的規(guī)定，不一定會規(guī)定在同一條款中，有可能散見在不同條款項下，通常包括項目公司的融資權(quán)利和義務(wù)、融資方權(quán)利以及再融資等內(nèi)容。一、項目公司的融資權(quán)利和義務(wù)在PPP項目中，通常項目公司有權(quán)同時有義務(wù)獲得項目的融資。為此，PPP項目合同中通常會明確約定項目全生命周期內(nèi)相關(guān)資產(chǎn)和權(quán)益的歸屬，以確定項目公司是否有權(quán)通過在相關(guān)資產(chǎn)和權(quán)益上設(shè)定抵質(zhì)押擔(dān)保等方式獲得項目融資，以及是否有權(quán)通過轉(zhuǎn)讓項目公司股份（關(guān)于股權(quán)變更的限制，請見本章第十節(jié)）以及處臵項目相關(guān)資產(chǎn)或權(quán)益的方式實現(xiàn)投資的退出。與此同時，由于能否成功獲得融資直接關(guān)系到項目能否實施，因此大多數(shù)PPP項目合同中會將完成融資交割作為項目公司的一項重要義務(wù)以及PPP項目合同全部生效的前提條件（關(guān)于融資交割以及具體前提條件的安排，請見本章第四節(jié)）。二、融資方的權(quán)利為了保證項目公司能夠順利獲得融資，在PPP項目合同中通常會規(guī)定一些保障融資方權(quán)利的安排。融資方在提供融資時最為關(guān)注的核心權(quán)利包括：(一)融資方的主債權(quán)和擔(dān)保債權(quán)。假如項目公司以項目資產(chǎn)或其他權(quán)益（例如運營期的收費權(quán)）、或社會資本以其所持有的與項目相關(guān)的權(quán)利（例如其所持有的項目公司股權(quán)）為擔(dān)保向融資方申請融資，融資方在主張其27擔(dān)保債權(quán)時可能會導(dǎo)致項目公司股權(quán)以及項目相關(guān)資產(chǎn)和權(quán)益的權(quán)屬變更。因此，融資方首先要確認(rèn)PPP項目合同中已明確規(guī)定社會資本和項目公司有權(quán)設(shè)臵上述擔(dān)保，同時政府方能夠同意融資方行使主債權(quán)或擔(dān)保債權(quán)所可能導(dǎo)致的法律后果，以確保融資方權(quán)益能夠得到充分有效的保障。(二)融資方的介入權(quán)。由于項目的提早終止可能會對融資方債權(quán)的實現(xiàn)造成嚴(yán)峻阻礙，因此融資方通常希望在發(fā)生項目公司違約事件且項目公司無法在約定期限內(nèi)補救時，能夠自行或托付第三方在項目提早終止前關(guān)于項目進(jìn)行補救（關(guān)于項目提早終止的機(jī)制，請見本章第十八節(jié)）。為了保障融資方的該項權(quán)利，融資方通常會要求在PPP項目合同中或者通過政府、項目公司與融資方簽訂的直接介入?yún)f(xié)議對融資方的介入權(quán)予以明確約定。三、再融資為了調(diào)動項目公司的積極性并保障融資的靈活性，在一些PPP項目合同中，還會包括同意項目公司在一定條件下對項目進(jìn)行再融資的規(guī)定。再融資的條件通常包括：再融資應(yīng)增加項目收益且不阻礙項目的實施、簽署再融資協(xié)議前須通過政府的批準(zhǔn)等。此外，PPP項目合同中也可能會規(guī)定，政府方關(guān)于因再融資所節(jié)約的財務(wù)費用享有按約定比例（例如50%）分成的權(quán)利。28第六節(jié)項目用地PPP項目合同中的項目用地條款，是在項目實施中涉及的土地點面的權(quán)利義務(wù)規(guī)定，通常包括土地權(quán)利的取得、相關(guān)費用的承擔(dān)以及土地使用的權(quán)利及限制等內(nèi)容。一、土地權(quán)利的取得(一)一般原則。大部分的PPP項目，尤其是基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目或其他涉及建設(shè)的項目，均會涉及到項目用地問題，由哪一方負(fù)責(zé)取得土地關(guān)于這類項目而言特不關(guān)鍵。在PPP實踐中，通常依照政府方和項目公司哪一方更有能力、更有優(yōu)勢承擔(dān)取得土地的責(zé)任的原則，來判定由哪一方負(fù)責(zé)取得土地。(二)兩種實踐選擇。實踐中，依照PPP項目的簽約主體和具體情況不同，土地使用權(quán)的取得通常有以下兩種選擇：1.由政府方負(fù)責(zé)提供土地使用權(quán)。（1）要緊考慮因素。假如簽署PPP項目合同的政府方是對土地使用權(quán)擁有一定操縱權(quán)和管轄權(quán)的政府或政府部門（例如，縣級以上人民政府），在PPP項目實施中，該政府方負(fù)責(zé)取得土地使用權(quán)關(guān)于項目的實施一般更為經(jīng)濟(jì)和效率，要緊緣故在于：一方面，在我國的法律框架下，土地所有權(quán)一般歸國家或集體所有，由對土地使用權(quán)有一定操縱力的政府方負(fù)責(zé)取得土地使用權(quán)更為便利（依照我國法29律，除鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)可使用農(nóng)民集體所有的土地外，其他的建設(shè)用地均須先由國家征收原屬于農(nóng)民集體所有的土地，將其變?yōu)閲型恋睾蟛趴蛇M(jìn)行出讓或劃撥）；另一方面，依照《土地治理法》及其他相關(guān)法律的規(guī)定和實踐，關(guān)于都市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地以及國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地，大多采納劃撥的方式，項目公司一般無法自行取得該土地使用權(quán)。（2）具體安排。政府方以土地劃撥或出讓等方式向項目公司提供項目建設(shè)用地的土地使用權(quán)及相關(guān)進(jìn)入場地的道路使用權(quán)，并依照項目建設(shè)需要為項目公司提供臨時用地。項目的用地預(yù)審手續(xù)和土地使用權(quán)證均由政府方辦理，項目公司要緊予以配合。上述土地如涉及征地、拆遷和安臵，通常由政府方負(fù)責(zé)完成該土地的征用補償、拆遷、場地平坦、人員安臵等工作，并向項目公司提供沒有設(shè)定他項權(quán)利、滿足開工條件的凈地作為項目用地。2.由政府方協(xié)助項目公司獲得土地使用權(quán)。假如項目公司完全有權(quán)、有能力依照我國法律規(guī)定自行取得土地使用權(quán)的，則能夠考慮由項目公司自行取得土地使用權(quán)，但政府方應(yīng)提供必要的協(xié)助。二、取得土地使用權(quán)或其它相關(guān)權(quán)利的費用(一)取得土地使用權(quán)或其它相關(guān)權(quán)利所涉及的費用。30在取得土地使用權(quán)或其他相關(guān)權(quán)利的過程中可能會涉及的費用包括：土地出讓金、征地補償費用（具體可能包括土地補償費、安臵補助費、地上附著物和青苗補償費等）、土地恢復(fù)平坦費用以及臨時使用土地補償費等。(二)費用的承擔(dān)。實踐中，負(fù)責(zé)取得土地使用權(quán)與支付相關(guān)費用的有可能不是同一主體。通常來講，即使由政府方負(fù)責(zé)取得土地權(quán)利以及完成相關(guān)土地征用和平坦工作，也能夠要求項目公司支付一定的相關(guān)費用。具體項目公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)哪些費用和承擔(dān)多少，需要依照費用的性質(zhì)、項目公司的承擔(dān)能力、項目的投資回報等進(jìn)行綜合評估。例如，實踐中項目公司和政府方可能會約定一個暫定價，項目公司在暫定價的范圍內(nèi)承擔(dān)土地使用權(quán)取得的費用，如實際費用超過該暫定價，關(guān)于超出的部分雙方能夠協(xié)商約定由政府方承擔(dān)或由雙方分擔(dān)。三、土地使用的權(quán)利及限制(一)項目公司的土地權(quán)利——土地使用權(quán)。PPP項目合同中通常會約定，項目公司有權(quán)在項目期限內(nèi)獨占性地使用特定土地進(jìn)行以實施項目為目的的活動。依照我國《土地治理法》規(guī)定，出讓國有土地使用權(quán)能夠依法轉(zhuǎn)讓、出租、抵押和繼承；劃撥國有土地使用權(quán)在依法報批并補繳土地使用權(quán)出讓金后，能夠轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。31(二)項目公司土地使用權(quán)的限制。由于土地是為專門實施特定的PPP項目而劃撥或出讓給項目公司的，因此在PPP項目合同中通常還會明確規(guī)定，未經(jīng)政府批準(zhǔn)，項目公司不得將該項目涉及的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三方或用于該項目以外的其他用途。除PPP項目合同中的限制外，項目公司的土地使用權(quán)還要受土地使用權(quán)出讓合同或者土地使用權(quán)劃撥批準(zhǔn)文件的約束，同時要遵守《土地治理法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。(三)政府方的場地出入權(quán)。1.政府方有權(quán)出入項目設(shè)施場地。為了保證政府對項目的開展擁有足夠的監(jiān)督權(quán)（關(guān)于政府方的監(jiān)督和介入權(quán)利，請見本章第十七節(jié)），在PPP項目合同中，通常會規(guī)定政府方出入項目設(shè)施場地的權(quán)利。2.條件和限制。但政府方行使上述出入權(quán)需要有一定的條件和限制，包括：（1）僅在特定目的（雙方可在PPP項目合同中就“特定目的”的具體范圍予以明確約定）下才有權(quán)進(jìn)入場地，例如檢查建設(shè)進(jìn)度、監(jiān)督項目公司履行PPP項目合同項下義務(wù)等；（2）履行雙方約定的合理通知義務(wù)后才可入場；（3）需要遵守一般的安全保衛(wèi)規(guī)定，并不得阻礙項目的正常建設(shè)和運營。32需要特不講明的是，上述條件和限制僅是對政府方合同權(quán)利的約束，政府方及其他政府部門為依法行使其行政監(jiān)管職權(quán)而采取的行政措施不受上述合同條款的限制。33第七節(jié)項目的建設(shè)包含新建或改擴(kuò)建內(nèi)容的PPP項目，通常采納BOT、BOO或ROT等運作方式，項目建設(shè)是這類PPP項目合同的必備條款。有關(guān)項目建設(shè)的條款通常會包括設(shè)計和建設(shè)兩部分內(nèi)容。一、項目的設(shè)計(一)設(shè)計的范圍。依照項目的規(guī)模和復(fù)雜程度，一般來講設(shè)計能夠分為三個或四個時期。關(guān)于土建項目，設(shè)計通常分為可行性研究、初步設(shè)計（或初始設(shè)計）和施工圖設(shè)計（或施工設(shè)計）三個時期；關(guān)于工業(yè)項目（包括工藝裝臵設(shè)施）以及復(fù)雜的基礎(chǔ)設(shè)施項目，通常還要在上述初步設(shè)計和施工圖設(shè)計時期之間增加一個擴(kuò)初設(shè)計（或技術(shù)設(shè)計）時期。依照政府已完成設(shè)計工作的多少，PPP項目合同中約定的設(shè)計范圍也會有所不同：假如政府僅編制了項目產(chǎn)出講明和可行性研究報告，項目公司將承擔(dān)要緊的設(shè)計工作；假如政府已完成了一部分設(shè)計工作（如已完成初步設(shè)計），則項目公司的設(shè)計范圍也會相應(yīng)縮小。(二)設(shè)計工作的分工。依照項目具體情況的不同，PPP項目合同中關(guān)于設(shè)計工作的分工往往會有不同。常見的設(shè)計工作分工包括：1.可行性研究報告、項目產(chǎn)出講明——由政府或社會資本方完成。34假如PPP項目由政府發(fā)起，則應(yīng)由政府自行完成可行性研究報告和項目產(chǎn)出講明的編制工作；假如PPP項目由社會資本發(fā)起，則可行性研究報告和項目產(chǎn)出講明由社會資本方完成。不管可行性研究報告和項目產(chǎn)出講明由誰完成，其均應(yīng)作為采購文件以及最終簽署的合同文件的重要組成部分。2.初步設(shè)計和施工圖設(shè)計——由項目公司完成。在PPP項目合同簽署后，項目公司負(fù)責(zé)編制或最終確定初步設(shè)計和施工圖設(shè)計，并完成全部的設(shè)計工作。(三)項目設(shè)計要求。在PPP項目合同簽訂之前，雙方應(yīng)協(xié)商確定具體的項目設(shè)計要求和標(biāo)準(zhǔn)，并在PPP項目合同中予以明確約定。確定項目設(shè)計要求和標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)通常包括：1.政府編制或項目公司編制并經(jīng)政府方審查同意的可行性研究報告和項目產(chǎn)出講明；2.雙方約定的其他技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范；3.項目所在地區(qū)和行業(yè)的強(qiáng)制性技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)；4.建設(shè)工程相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，例如建筑法、環(huán)境愛護(hù)法、產(chǎn)品質(zhì)量法等。(四)設(shè)計的審查。在PPP項目中，盡管設(shè)計工作通常要緊由項目公司承擔(dān)，但政府方享有在一定的期限內(nèi)審查設(shè)計文件并提出意見的權(quán)利，這也是政府方操縱設(shè)計質(zhì)量的重要途徑。設(shè)計審查條款通常包括以下內(nèi)容：351.政府方有權(quán)審查由項目公司制作的任何設(shè)計文件（特不是初步設(shè)計以及施工圖設(shè)計），項目公司有義務(wù)將上述文件提交政府方審查。2.政府方應(yīng)當(dāng)在約定期限內(nèi)（通常在合同明確約定）審查設(shè)計文件。假如設(shè)計文件中存在任何不符合合同約定的內(nèi)容，政府方能夠要求項目公司對不符合合同的部分進(jìn)行修正，有關(guān)修正的風(fēng)險、費用由項目公司承擔(dān)；假如政府方在上述約定期限內(nèi)未提出審查意見，約定審查期限屆滿后項目公司即可實施項目設(shè)計方案并開始項目建設(shè)。3.如項目公司對政府方提出的意見存在異議，能夠提交爭議解決程序處理。政府方的上述審查不能減輕或免除項目公司依法履行相關(guān)設(shè)計審批程序的義務(wù)。(五)項目設(shè)計責(zé)任。在PPP項目中，通常由項目公司對其所作出的設(shè)計承擔(dān)全部責(zé)任。該責(zé)任不因該設(shè)計已由項目公司分包給其他設(shè)計單位或差不多政府方審查而被豁免或解除。二、項目的建設(shè)在PPP項目合同中，要合理劃分政府方與項目公司在建設(shè)期間的權(quán)利義務(wù)，更好地平衡雙方的不同訴求，確保項目的順利實施。(一)項目建設(shè)要求。1.建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)要求。36與項目設(shè)計類似，在PPP項目合同簽訂之前，雙方應(yīng)協(xié)商確定具體的項目建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，并規(guī)定在PPP項目合同中。常見的建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)和要求包括：（1）設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)，包括設(shè)計生產(chǎn)能力或服務(wù)能力、使用年限、工藝路線、設(shè)備選型等；（2）施工標(biāo)準(zhǔn)，包括施工用料、設(shè)備、工序等；（3）驗收標(biāo)準(zhǔn)，包括驗收程序、驗收方法、驗收標(biāo)準(zhǔn)；（4）安全生產(chǎn)要求；（5）環(huán)境愛護(hù)要求；等等。項目的建設(shè)應(yīng)當(dāng)依照項目設(shè)計文件的要求進(jìn)行，同時嚴(yán)格遵守建筑法、環(huán)境愛護(hù)法、產(chǎn)品質(zhì)量法等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定以及國家、地點及行業(yè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的要求。項目建設(shè)所依據(jù)的相關(guān)設(shè)計文件和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)通常會作為PPP項目合同的附件。2.建設(shè)時刻要求。在PPP項目合同中，通常會明確約定項目的建設(shè)工期及進(jìn)度安排。在完工時刻關(guān)于項目具有重大阻礙的項目中，還會在合同中進(jìn)一步明確具體的完工日期或開始運營日。(二)項目建設(shè)責(zé)任。在PPP項目中，通常由項目公司負(fù)責(zé)按照合同約定的要求和時刻完成項目的建設(shè)并開始運營，該責(zé)任不因項目建設(shè)已部分或全部由項目公司分包給施工單位或承包商實施而豁免或解除。因此，在PPP項目中，項目建設(shè)責(zé)任對項目公司而言是約束與激勵并存的。在確保項目按時按質(zhì)量完工方面，項目公司除了37客觀上要受合同義務(wù)約束之外，還會有額外的商業(yè)動機(jī)，因為通常只有項目開始運營，項目公司才有可能獲得付費。(三)政府方對項目建設(shè)的監(jiān)督和介入。1.概述。為了能夠及時了解項目建設(shè)情況，確保項目能夠按時開始運營并滿足合同約定的全部要求，政府方往往希望對項目建設(shè)進(jìn)行必要的監(jiān)督或介入，同時通常會在PPP項目合同中約定一些保障政府方在建設(shè)期的監(jiān)督和介入權(quán)利的條款。這種政府方的監(jiān)督和介入權(quán)應(yīng)該有多大，也是項目建設(shè)條款的核心問題。需要強(qiáng)調(diào)的是，PPP項目與傳統(tǒng)的建設(shè)采購項目完全不同，政府方的參與必須有一定的限度，過度的干預(yù)不僅會阻礙項目公司正常的經(jīng)營治理以及項目的建設(shè)和投運，而且還可能將本已交由項目公司承擔(dān)的風(fēng)險和治理角色又?jǐn)埢氐秸砩?，從而違背PPP項目的初衷。2.政府對項目建設(shè)的監(jiān)督和介入權(quán)利要緊包括（關(guān)于政府方的監(jiān)督和介入機(jī)制，請見本章第十七節(jié)）：（1）定期獵取有關(guān)項目打算和進(jìn)度報告及其他相關(guān)資料；（2）在不阻礙項目正常施工的前提下進(jìn)場檢查和測試；（3）對建設(shè)承包商的選擇進(jìn)行有限的監(jiān)控（例如設(shè)定資質(zhì)要求等）；（4）在特定情形下，介入項目的建設(shè)工作；等等。38第八節(jié)項目的運營在PPP項目中，項目的運營不僅關(guān)系到公共產(chǎn)品或服務(wù)的供給效率和質(zhì)量，而且關(guān)系到項目公司的收入，因此關(guān)于政府方和項目公司而言都特不關(guān)鍵。有關(guān)項目運營的條款通常包括開始運營的時刻和條件、運營期間的權(quán)利與義務(wù)以及政府方和公眾對項目運營的監(jiān)督等內(nèi)容。一、開始運營(一)概述。開始運營，是政府方和項目公司均特不關(guān)注的關(guān)鍵時刻點。對政府方而言，項目開始運營意味著能夠開始提供公共產(chǎn)品或服務(wù)，這關(guān)于一些對時刻要求較高的專門項目尤為重要。例如奧運會場館假如沒有在預(yù)定的時刻完工，可能會造成極大的阻礙和損失。對項目公司而言，在多數(shù)PPP項目中，項目公司通常只有項目開始運營后才能開始獲得付費。因此，項目盡早開始運營，意味著項目公司能夠盡早、盡可能長時刻的獲得收入?；谏鲜鼍壒剩_始運營的時刻和條件也是雙方的談判要點。(二)開始運營的條件。1.一般條件。在訂立PPP項目合同時，雙方會依照項目的技術(shù)特點和商業(yè)特性約定開始運營的條件，以確定開始運營及付費的時刻點。常見的條件包括：39（1）項目的建設(shè)差不多差不多完工（除一些不阻礙運營的部分）同時差不多達(dá)到滿足項目目的的水平；（2）已按照合同中約定的標(biāo)準(zhǔn)和打算完成項目試運營；（3）項目運營所需的審批手續(xù)差不多完成（包括項目相關(guān)的備案審批和竣工驗收手續(xù)）；（4）其他需要滿足項目開始運營條件的測試和要求差不多完成或具備。2.具體安排。在一些PPP項目中，開始運營與建設(shè)完工為同一時刻，完工日即被認(rèn)定為開始運營日。但在另一些項目中，開始運營之前包括建設(shè)完工和試運營兩個時期，只有在試運營期滿時才被認(rèn)定為開始運營。這種包括試運營期的安排通常適用以下兩種情形：（1）在項目完工后，技術(shù)上需要專門長的測試期以確保性能的穩(wěn)定性；（2）在項目開始運營之前，需要進(jìn)行大量的人員培訓(xùn)或工作交接。(三)因項目公司緣故導(dǎo)致無法按期開始運營的后果。假如項目公司因自身緣故沒有按照合同約定的時刻和要求開始運營，將可能承擔(dān)如下后果：1.一般的后果：無法按時獲得付費、運營期縮短。通常來講，依照PPP項目合同的付費機(jī)制和項目期限機(jī)制，假如項目公司未能按照合同約定開始運營，其開始獲得付費的時40間也將會延遲，同時在項目合作期限固定、不分不設(shè)臵建設(shè)期和運營期且沒有正當(dāng)理由能夠展期的情況下，延遲開始運營意味著項目公司的運營期（即獲得付費的期限）也會隨之縮短。2.支付逾期違約金。一些PPP項目合同中會規(guī)定逾期違約金條款，即假如項目公司未能在合同約定的日期開始運營，則需要向政府方支付違約金。需要注意的是，并非所有的PPP項目合同中都必定包括逾期違約金條款，特不是在逾期并可不能對政府方造成專門大損失的情況下，PPP項目合同中的付費機(jī)制和項目期限機(jī)制差不多足以保證項目公司有動機(jī)按時完工，因而無需再另行規(guī)定逾期違約金。假如在PPP項目合同中加入逾期違約金條款，則應(yīng)在項目采購時期對逾期可能造成的損失進(jìn)行評估，并據(jù)此確定逾期違約金的金額和上限（該上限是項目融資方特不關(guān)注的要點）。3.項目終止。假如項目公司延誤開始運營日超過一定的期限（例如，200日），政府方有權(quán)依據(jù)PPP項目合同的約定主張?zhí)嵩缃K止該項目（關(guān)于終止的后果和處理機(jī)制，請見本章第十八節(jié)）。4.履約擔(dān)保。為了確保項目公司按時按約履行合同，有時政府方也會要求項目公司以履約保函等形式提供履約擔(dān)保。假如項目公司沒有按照合同約定運營項目，政府方能夠依據(jù)雙方約定的履約擔(dān)保機(jī)制獲得一定的賠償（關(guān)于履約擔(dān)保機(jī)制，請見本章第十二節(jié)）。41(四)因政府方緣故導(dǎo)致無法按期開始運營的后果。此處的政府方緣故包括政府方違約以及在PPP項目合同中約定的由政府方承擔(dān)的風(fēng)險，例如政治不可抗力等（關(guān)于通常由政府方承擔(dān)的風(fēng)險，請見本章第一節(jié)）。1.延長工期和賠償費用。因政府方緣故導(dǎo)致項目公司無法按期開始運營的，通常項目公司有權(quán)主張延遲開始運營日并向政府方索賠額外費用。2.視為已開始運營。在一些采納政府付費機(jī)制的項目（如電站項目）中，關(guān)于因發(fā)生政府方違約、政治不可抗力及其他政府方風(fēng)險而導(dǎo)致項目在約定的開始運營日前無法完工或無法進(jìn)行驗收的，除了能夠延遲開始運營日之外，還能夠規(guī)定“視為已開始運營”，即政府應(yīng)從原先約定的開始運營日起向項目公司付費。(五)因中性緣故導(dǎo)致無法按期開始運營的后果。此處的中性緣故是指不可抗力及其他雙方約定由雙方共同承擔(dān)風(fēng)險的緣故。不可抗力是指PPP項目合同簽訂后發(fā)生的，合同雙方不能預(yù)見、不能幸免并不能克服的客觀情況，要緊是指自然不可抗力，不包括按照合同約定屬于政府方和項目公司違約或應(yīng)由其承擔(dān)風(fēng)險的事項。因中性緣故導(dǎo)致政府方或項目公司不能按期開始運營的，受到該中性緣故阻礙的一方或雙方均能夠免除違約責(zé)任（例如違約金、賠償?shù)龋材軌蛞勒赵撝行跃壒实淖璧K期間申請延遲開始運營日。42二、運營期間的權(quán)利與義務(wù)(一)項目運營的內(nèi)容。依照項目所涉行業(yè)和具體情況的不同，PPP項目運營的內(nèi)容也各不相同（關(guān)于各個行業(yè)的特性和運營特點，請見第四章），例如：1.公共交通項目運營的要緊內(nèi)容是運營有關(guān)的高速公路、橋梁、都市軌道交通等公共交通設(shè)施；2.公用設(shè)施項目運營的要緊內(nèi)容是供水、供熱、供氣、污水處理、垃圾處理等；3.社會公共服務(wù)項目運營的要緊內(nèi)容是提供醫(yī)療、衛(wèi)生、教育等公共服務(wù)。(二)項目運營的標(biāo)準(zhǔn)和要求。在PPP項目的運營期內(nèi)，項目公司應(yīng)依照法律法規(guī)以及合同約定的要求和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行運營。常見的運營標(biāo)準(zhǔn)和要求包括：1.服務(wù)范圍和服務(wù)內(nèi)容；2.生產(chǎn)規(guī)?；蚍?wù)能力；3.運營技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)范；4.產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量要求；5.安全生產(chǎn)要求；6.環(huán)境愛護(hù)要求；等等。為保障項目的運營質(zhì)量，PPP項目中通常還會要求項目公司編制運營與維護(hù)手冊，載明生產(chǎn)運營、日常維護(hù)以及設(shè)備檢修的43內(nèi)容、程序和頻率等，并在開始運營之前報送政府方審查。運營維護(hù)手冊以及具體運營標(biāo)準(zhǔn)通常會作為PPP項目合同的附件。(三)運營責(zé)任劃分。一般情況下，項目的運營由項目公司負(fù)責(zé)。但在一些PPP項目、特不是公共服務(wù)和公用設(shè)施行業(yè)下的PPP項目中，項目的運營通常需要政府方的配合與協(xié)助。在這類項目中，政府方可能需要提供部分設(shè)施或服務(wù)，與項目公司負(fù)責(zé)建設(shè)運營的項目進(jìn)行配套或?qū)樱缋幚眄椖恐械睦?yīng)、供熱項目中的管道對接等。具體項目中如何劃分項目的運營責(zé)任，需要依照雙方在運營方面的能力及操縱力來具體分析，原則上仍是由最有能力且最有效率的一方承擔(dān)相關(guān)的責(zé)任。(四)暫停服務(wù)。在項目運營過程中不可幸免地會因一些可預(yù)見的或突發(fā)的事件而暫停服務(wù)。暫停服務(wù)一般包括兩類：1.打算內(nèi)的暫停服務(wù)。一般來講，對項目設(shè)施進(jìn)行定期的重大維護(hù)或者修復(fù)，會導(dǎo)致項目定期暫停運營。關(guān)于這種合理的、可預(yù)期的打算內(nèi)暫停服務(wù)，項目公司應(yīng)在報送運營維護(hù)打算時提早向政府方報告，政府方應(yīng)在暫停服務(wù)開始之前給予書面答復(fù)或批準(zhǔn)，項目公司應(yīng)盡最大努力將暫停服務(wù)的阻礙降到最低。發(fā)生打算內(nèi)的暫停服務(wù)，項目公司不承擔(dān)不履約的違約責(zé)任。442.打算外的暫停服務(wù)。若發(fā)生突發(fā)的打算外暫停服務(wù)，項目公司應(yīng)立即通知政府方，解釋其緣故，盡最大可能降低暫停服務(wù)的阻礙并盡快恢復(fù)正常服務(wù)。關(guān)于打算外的暫停服務(wù)，責(zé)任的劃分按照一般的風(fēng)險分擔(dān)原則處理，即：（1）如因項目公司緣故造成，由項目公司承擔(dān)責(zé)任并賠償相關(guān)損失；（2）如因政府方緣故造成，由政府方承擔(dān)責(zé)任，項目公司有權(quán)向政府方索賠因此造成的費用損失并申請延展項目期限；（3）如因不可抗力緣故造成，雙方共同分擔(dān)該風(fēng)險，均不承擔(dān)對對方的任何違約責(zé)任。三、政府方對項目運營的監(jiān)督和介入政府方關(guān)于項目運營同樣享有一定的監(jiān)督和介入權(quán)（請見本章第十七節(jié)），通常包括：1.在不阻礙項目正常運營的情況下入場檢查；2.定期獲得有關(guān)項目運營情況的報告及其他相關(guān)資料（例如運營維護(hù)打算、經(jīng)審計的財務(wù)報告、事故報告等）；3.批閱項目公司擬定的運營方案并提出意見；4.托付第三方機(jī)構(gòu)開展項目中期評估和后評價；5.在特定情形下，介入項目的運營工作；等等。四、公眾監(jiān)督為保障公眾知情權(quán)，同意社會監(jiān)督，PPP項目合同中通常還會明確約定項目公司依法公開披露相關(guān)信息的義務(wù)。45關(guān)于信息披露和公開的范圍，一般的原則是，除法律明文規(guī)定能夠不予公開的信息外（如涉及國家安全和利益的國家秘密），其他的信息均可依據(jù)項目公司和政府方的合同約定予以公開披露。實踐中，項目公司在運營期間需要公開披露的信息要緊包括項目產(chǎn)出標(biāo)準(zhǔn)、運營績效等，如醫(yī)療收費價格、水質(zhì)報告。46第九節(jié)項目的維護(hù)在PPP項目合同中，有關(guān)項目維護(hù)的權(quán)利義務(wù)規(guī)定在專門多情況下是與項目運營的有關(guān)規(guī)定重疊和相關(guān)的，通常會與項目運營放在一起統(tǒng)一規(guī)定，但也能夠單列條款。有關(guān)項目維護(hù)的條款通常會規(guī)定項目維護(hù)義務(wù)和責(zé)任以及政府方對項目維護(hù)的監(jiān)督等內(nèi)容。一、項目維護(hù)義務(wù)和責(zé)任(一)項目維護(hù)責(zé)任。在PPP項目中，通常由項目公司負(fù)責(zé)依照合同約定及維護(hù)方案和手冊的要求對項目設(shè)施進(jìn)行維護(hù)和修理，該責(zé)任不因項目公司將部分或全部維護(hù)事務(wù)分包給其他運營維護(hù)商實施而豁免或解除。(二)維護(hù)方案和手冊。1.維護(hù)方案。為了更好地保障項目的運營和維護(hù)質(zhì)量，在PPP項目合同中，通常會規(guī)定項目公司在合同生效后、開始運營日之前編制項目維護(hù)方案并提交政府方審核，政府方有權(quán)對該方案提出意見。在雙方共同確定維護(hù)方案后，項目公司作出重大變更，均須提交政府方。但維護(hù)方案的實施是否以取得政府方同意為前提，則需要視維護(hù)的技術(shù)難度要求、政府方參與維護(hù)的程度、政府方希望對維護(hù)操縱的程度等具體情況而定。47維護(hù)方案中通常包括項目運營期間打算內(nèi)的維護(hù)、修理和更換的時刻以及費用以及上述維護(hù)、修理和更換可能對項目運營產(chǎn)生的阻礙等內(nèi)容。2.維護(hù)手冊。關(guān)于某些PPP項目、特不是技術(shù)難度較大的項目，除維護(hù)方案外，有時還需要編制詳細(xì)的維護(hù)手冊，進(jìn)一步明確日常維護(hù)和設(shè)備檢修的內(nèi)容、程序及頻率等。(三)打算外的維護(hù)。假如發(fā)生意外事故或其他緊急情況，需要進(jìn)行維護(hù)方案之外的維護(hù)或修復(fù)工作，項目公司應(yīng)立即通知政府方，解釋其緣故，并盡最大努力在最短的時刻內(nèi)完成修復(fù)工作。關(guān)于打算外的維護(hù)事項，責(zé)任的劃分與打算外暫停服務(wù)差不多一致，即：1.如因項目公司緣故造成，由項目公司承擔(dān)責(zé)任并賠償相關(guān)損失；2.如因政府方緣故造成，由政府方承擔(dān)責(zé)任，項目公司有權(quán)向政府方索賠因此造成的費用和損失并申請延展項目期限；3.如因不可抗力及其他雙方約定由雙方共同承擔(dān)風(fēng)險的緣故造成，雙方共同分擔(dān)該風(fēng)險，均不承擔(dān)對對方的任何違約責(zé)任。二、政府方對項目維護(hù)的監(jiān)督和介入政府方對項目維護(hù)的監(jiān)督和介入權(quán)，與對項目運營的監(jiān)督和介入權(quán)類似，要緊包括：在不阻礙項目正常運營和維護(hù)的情形下入場檢查；定期獲得有關(guān)項目維護(hù)情況的報告及其他相關(guān)資料；48批閱項目公司擬定的維護(hù)方案并提供意見；在特定情形下，介入項目的維護(hù)工作；等等。49第十節(jié)股權(quán)變更限制在PPP項目中，盡管項目的直接實施主體和PPP項目合同的簽署主體通常是社會資本設(shè)立的項目公司，但項目的實施仍要緊依靠于社會資本自身的資金和技術(shù)實力。項目公司自身或其母公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，可能會導(dǎo)致不合適的主體成為PPP項目的投資人或?qū)嶋H操縱人，進(jìn)而有可能會阻礙項目的實施。鑒此，為了有效操縱項目公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的變化，在PPP項目合同中一般會約定限制股權(quán)變更的條款。該條款通常包括股權(quán)變更的含義與范圍以及股權(quán)變更的限制等內(nèi)容。一、限制股權(quán)變更的考慮因素關(guān)于股權(quán)變更問題，社會資本和政府方的要緊關(guān)注點完全不同，合理地平衡雙方的關(guān)注點是確定適當(dāng)?shù)墓蓹?quán)變更范圍和限制的關(guān)鍵。(一)政府方關(guān)注。關(guān)于政府方而言，限制項目公司自身或其母公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)變更的目的要緊是為了幸免不合適的主體被引入到項目的實施過程中。由于在項目合作方選擇時期，通常政府方是在對社會資本的融資能力、技術(shù)能力、治理能力等資格條件進(jìn)行系統(tǒng)評審后，才最終選定社會資本合作方。因此假如在項目實施時期、特不是建設(shè)時期，社會資本將自身或項目公司的部分或全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給不符合上述資格條件的主體，將有可能直接導(dǎo)致項目無法按照既定目的或標(biāo)準(zhǔn)實施。(二)社會資本關(guān)注。50對社會資本而言，其希望通過轉(zhuǎn)讓其所直接或間接持有的部分或全部的項目公司股權(quán)的方式，來吸引新的投資者或?qū)崿F(xiàn)退出。保障其自由轉(zhuǎn)讓股權(quán)的權(quán)利，有利于增加資本靈活性和融資吸引力，進(jìn)而有利于社會資本更便利地實現(xiàn)資金價值。因此，社會資本因此不希望其自由轉(zhuǎn)讓股份的權(quán)利受到限制。因此，為更好地平衡上述兩方的不同關(guān)注，PPP項目合同中需要設(shè)定一個適當(dāng)?shù)墓蓹?quán)變更限制機(jī)制，在合理的期限和限度內(nèi)有效的限制社會資本不當(dāng)變更股權(quán)。二、股權(quán)變更的含義與范圍在不同PPP項目中，政府方希望操縱的股權(quán)變更范圍和程度也會有所不同，通常股權(quán)變更的范圍包括：(一)直接或間接轉(zhuǎn)讓股權(quán)。在國際PPP實踐、特不是涉及外商投資的PPP項目中，投資人經(jīng)常會搭建多層級的投資架構(gòu)，以確保初始投資人的股權(quán)變更可不能對項目公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)產(chǎn)生直接阻礙。但在一些PPP項目合同中，會將項目公司及其各層級母公司的股權(quán)變更均納入股權(quán)變更的限制范圍，但關(guān)于母公司股權(quán)變更的限制，一般僅限于可能導(dǎo)致母公司控股股東變更的情形。例如，在PPP項目合同中規(guī)定，在一定的期間內(nèi)，項目公司的股權(quán)變更及其各級控股母公司的控股股權(quán)變更均須通過政府的事前書面批準(zhǔn)。(二)并購、增發(fā)等其他方式導(dǎo)致的股權(quán)變更。PPP合同中的股權(quán)變更，通常并不局限于項目公司或母公司的股東直接或間接將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，還包括以收購其他公司51股權(quán)或者增發(fā)新股等其他方式導(dǎo)致或可能導(dǎo)致項目公司股權(quán)結(jié)構(gòu)或母公司控股股東發(fā)生變化的情形。(三)股份相關(guān)權(quán)益的變更。廣義上的股權(quán)變更，除包括一般股、優(yōu)先股等股份的持有權(quán)變更以外，還包括股份上附著的其他相關(guān)權(quán)益的變更，例如表決權(quán)等。此外，一些專門債權(quán)，如股東借款、可轉(zhuǎn)換公司債等，假如也帶有一定的表決權(quán)或者今后可轉(zhuǎn)換成股權(quán)，則也可能被納入“股權(quán)變更”的限制范圍。(四)兜底規(guī)定。為了確?！肮蓹?quán)變更”范圍能夠全面地涵蓋有可能阻礙項目實施的股權(quán)變更，PPP項目合同中往往還會增加一個關(guān)于股權(quán)變更范圍的“兜底性條款”，即“其他任何可能導(dǎo)致股權(quán)變更的事項”。三、股權(quán)變更的限制(一)鎖定期。1.鎖定期的含義。鎖定期，是指限制社會資本轉(zhuǎn)讓其所直接或間接持有的項目公司股權(quán)的期間。通常在PPP項目合同中會直接規(guī)定：在一定期間內(nèi)，未經(jīng)政府批準(zhǔn)，項目公司及其母公司不得發(fā)生上文定義的任何股權(quán)變更的情形。這也是股權(quán)變更限制的最要緊機(jī)制。2.鎖定期期限。鎖定期的期限需要依照項目的具體情況進(jìn)行設(shè)定，常見的鎖定期是自合同生效日起，至項目開始運營日后的一定期限（例如522年，通常至少直至項目缺陷責(zé)任期屆滿）。這一規(guī)定的目的是為了確保在社會資本履行完其全部出資義務(wù)之前不得輕易退出項目。3.例外情形。在鎖定期內(nèi)，假如發(fā)生以下專門的情形，能夠同意發(fā)生股權(quán)變更：（1）項目貸款人為履行本項目融資項下的擔(dān)保而涉及的股權(quán)結(jié)構(gòu)變更；（2）將項目公司及其母公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給社會資本的關(guān)聯(lián)公司；（3）假如政府參股了項目公司，則政府轉(zhuǎn)讓其在項目公司股權(quán)的不受上述股權(quán)變更限制。(二)其他限制。除鎖定期外，在一些PPP項目合同中還可能會約定對受讓方的要求和限制，例如約定受讓方須具備相應(yīng)的履約能力及資格，并繼承轉(zhuǎn)讓方相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)等。在一些特定的項目中，政府方有可能不希望特定的主體參與到PPP項目中，因此可能直接在合同中約定禁止將項目公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給特定的主體。這類關(guān)于股權(quán)受讓方的專門限制通常不以鎖定期為限，即使在鎖定期后，仍然需要政府方的事前批準(zhǔn)才能實施。但此類限制通常不應(yīng)存在任何地域或所有制卑視。(三)違反股權(quán)變更限制的后果。53一旦發(fā)生違反股權(quán)變更限制的情形，將直接認(rèn)定為項目公司的違約行為，情節(jié)嚴(yán)峻的，政府方將有權(quán)因該違約而提早終止項目合同。54第十一節(jié)付費機(jī)制付費機(jī)制關(guān)系PPP項目的風(fēng)險分配和收益回報，是PPP項目合同中的核心條款。實踐中，需要依照各方的合作預(yù)期和承受能力，結(jié)合項目所涉的行業(yè)、運作方式等實際情況，因地制宜地設(shè)臵合理的付費機(jī)制。一、付費機(jī)制的分類在PPP項目中，常見的付費機(jī)制要緊包括以下三類：(一)政府付費。政府付費（GovernmentPayment）是指政府直接付費購買公共產(chǎn)品和服務(wù)。在政府付費機(jī)制下，政府能夠依據(jù)項目設(shè)施的可用性、產(chǎn)品或服務(wù)的使用量以及質(zhì)量向項目公司付費。政府付費是公用設(shè)施類和公共服務(wù)類項目中較為常用的付費機(jī)制，在一些公共交通項目中也會采納這種機(jī)制。(二)使用者付費。使用者付費（UserCharges）是指由最終消費用戶直接付費購買公共產(chǎn)品和服務(wù)。項目公司直接從最終用戶處收取費用，以回收項目的建設(shè)和運營成本并獲得合理收益。高速公路、橋梁、地鐵等公共交通項目以及供水、供熱等公用設(shè)施項目通常能夠采納使用者付費機(jī)制。(三)可行性缺口補助?？尚行匀笨谘a助（ViabilityGapFunding，簡稱VGF）是指使用者付費不足以滿足項目公司成本回收和合理回報時，由政府給予項目公司一定的經(jīng)濟(jì)補助，以彌補使用者付費之外的缺口部55分?？尚行匀笨谘a助是在政府付費機(jī)制與使用者付費機(jī)制之外的一種折衷選擇。在我國實踐中，可行性缺口補助的形式多種多樣，具體可能包括土地劃撥、投資入股、投資補助、優(yōu)惠貸款、貸款貼息、放棄分紅權(quán)、授予項目相關(guān)開發(fā)收益權(quán)等其中的一種或多種。二、設(shè)置付費機(jī)制的差不多原則和要緊因素(一)差不多原則。不同PPP項目適合采納的付費機(jī)制可能完全不同，一般而言，在設(shè)臵項目付費機(jī)制時需要遵循以下差不多原則：既能夠激勵項目公司妥善履行其合同義務(wù)，又能夠確保在項目公司未履行合同義務(wù)時，政府能夠通過該付費機(jī)制獲得有效的救濟(jì)。(二)要緊考慮因素。在設(shè)臵付費機(jī)制時，通常需要考慮以下因素：1.項目產(chǎn)出是否可計量。PPP項目所提供的公共產(chǎn)品或服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量是否能夠準(zhǔn)確計量，決定了其是否能夠采納使用量付費和績效付費方式。因此，在一些公用設(shè)施類和公共服務(wù)類PPP項目中，如供熱、污水處理等，需要事先明確這類項目產(chǎn)出的數(shù)量和質(zhì)量是否能夠計量以及計量的方法和標(biāo)準(zhǔn)，并將上述方法和標(biāo)準(zhǔn)在PPP項目合同中加以明確。2.適當(dāng)?shù)募?。付費機(jī)制應(yīng)當(dāng)能夠保證項目公司獲得合理的回報，以對項目公司形成適當(dāng)、有效的激勵，確保項目實施的效率和質(zhì)量。563.靈活性。鑒于PPP項目的期限通常專門長，為了更好地應(yīng)對項目實施過程中可能發(fā)生的各種情勢變更，付費機(jī)制項下一般也需要設(shè)臵一定的變更或調(diào)整機(jī)制。4.可融資性。關(guān)于需要由項目公司進(jìn)行融資的PPP項目，在設(shè)臵付費機(jī)制時還需考慮該付費機(jī)制在融資上的可行性以及對融資方吸引力。5.財政承受能力。在多數(shù)PPP項目、尤其是采納政府付費和可行性缺口補助機(jī)制的項目中，財政承受能力關(guān)系到項目公司能否按時足額地獲得付費，因此需要事先對政府的財政承受能力進(jìn)行評估。(三)定價和調(diào)價機(jī)制。在付費機(jī)制項下，通常還要依照相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定、結(jié)合項目自身特點，設(shè)臵合理的定價和調(diào)價機(jī)制，以明確項目定價的依據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)，調(diào)價的條件、方法和程序，以及是否需要設(shè)臵唯一性條款和超額利潤限制機(jī)制等內(nèi)容。鑒于不同付費機(jī)制下PPP項目的差不多架構(gòu)和運作方式可能完全不同，相關(guān)合同條款約定往往存在較大差異，本指南第三章將對不同付費機(jī)制下的核心要素進(jìn)行詳細(xì)闡述。此外，不同付費機(jī)制、不同行業(yè)領(lǐng)域下PPP項目定價和調(diào)價的依據(jù)、考慮因素和方法也各不相同，將在本指南第三章、第四章中分不進(jìn)行論述。57第十二節(jié)履約擔(dān)保一、概述(一)履約擔(dān)保的含義和方式。在大部分PPP項目中，政府通常會與專門為此項目新設(shè)的、沒有任何履約記錄的項目公司簽約。鑒于項目公司的資信能力尚未得到驗證，為了確保項目公司能夠按照合同約定履約，政府通常會希望項目公司或其承包商、分包商就其履約義務(wù)提供一定的擔(dān)保。本節(jié)所述的履約擔(dān)保廣義上