合同模板法疑難案例

合同法疑難案例 1從一起買賣合同案談違約賠償?shù)挠?jì)算——案例之一 1對(duì)可得利益應(yīng)當(dāng)如何愛護(hù)——案例之二 5一、預(yù)期違約制度；二、違約給守約方“造成的損失”的舉證責(zé)任分配；三、“過分高于”的標(biāo)準(zhǔn)和減少應(yīng)當(dāng)適用的原則——案例之三 9顧越山訴子明村委會(huì)自來水安裝而引起的加工承攬合同糾紛案———案例之四 15揚(yáng)州通揚(yáng)機(jī)械有限公司與廖國造、沈桂喜產(chǎn)品買賣合同糾紛案——案例之五 18法定解除與定金罰則的適用條件——案例之六 21撤銷權(quán)行使條件是否成就———案例之七 23連云港新華潤房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與連云港市新浦區(qū)人民政府路南辦事處撤銷權(quán)糾紛案——案例之八 27表代理的構(gòu)成要件和表見代理與職務(wù)行為的區(qū)分——案例之九 30違約金過高適當(dāng)減少——案例之十 32蘇州市錦鴻金屬制品廠訴周根福廠房設(shè)備轉(zhuǎn)讓合同糾紛案——案例之十一 35鹽都市馬溝粉絲廠訴王二林買賣合同糾紛案——案例之十二 39中國農(nóng)業(yè)銀行金壇市支行訴常州市華林交通設(shè)施有限公司借款合同案——案例之十三 42南京新鳳凰影像有限公司上訴南通九村經(jīng)貿(mào)有限公司買賣合同糾紛案——案例之十四 50海南海德紡織實(shí)業(yè)股份有限公司訴南通開發(fā)區(qū)瑞興經(jīng)貿(mào)公司追償權(quán)糾紛案——案例之十五 55發(fā)生不可抗力免除違約責(zé)任——案例之十六 62江蘇長征實(shí)業(yè)公司訴傅根順借用合同案——案例之十七 65徐州市大德廣告有限公司訴銅山縣單集供銷社、徐州昌寧財(cái)務(wù)咨詢服務(wù)有限公司行使撤銷權(quán)案——案例之十八 69趙金良與李振福買賣合同糾紛案——案例之十九 76焦作礦山機(jī)器股份有限公司訴常州礦山機(jī)械廠買賣合同糾紛一案——案例之二十 78江蘇維世德律師事務(wù)所訴步其順拒付風(fēng)險(xiǎn)代理費(fèi)案——案例之二十一 82中國農(nóng)業(yè)銀行鹽都區(qū)支行訴戚師軍、鹽都區(qū)北蔣鎮(zhèn)人民政府借款合同糾紛案——案例之二十二 85拖延履行的違約金的適用案例之二十三 88南通三德塑膠工業(yè)有限公司訴上海金緯機(jī)械制造有限公司買賣合同案案例之二十四 91干亦斌訴中國人民保險(xiǎn)公司淮安分公司財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同案——案例之二十五 97淮安市新淮鐵路物資有限公司訴江蘇省交通工程總公司分期付款買賣合同糾紛案案例之二十六 100劉錦龍與中國人壽保險(xiǎn)公司淮安市淮陰區(qū)支公司保險(xiǎn)合同糾紛案案例之二十七 102南通宏梓化工有限公司訴常州市益球中亞干燥設(shè)備廠產(chǎn)品質(zhì)量案案例之二十八 105合同法疑難案例之二十九 111合同解釋實(shí)務(wù)運(yùn)用——案例三十 115合同法疑難案例從一起買賣合同案談違約賠償?shù)挠?jì)算——案例之一［案情］原告：上海科欣鋼結(jié)構(gòu)有限公司（以下簡稱上?？菩溃≌厣虾Ｊ衅謻|新區(qū)茂興路仁恒廣場4號(hào)樓25C。被告：羅保盛建材（無錫）有限公司（以下簡稱羅保盛建材），住宅地?zé)o錫市錫山區(qū)經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)私營工業(yè)園。2002年3月5日上海科欣與寶鋼公司簽訂墻面設(shè)計(jì)咨詢及材料采購分項(xiàng)合同一份。合同約定：墻面板工程造價(jià)人民幣160萬元；上?？菩辣仨氂?002年6月25日前將材料運(yùn)抵施工現(xiàn)場；如上?？菩肋`約，上?？菩莱诉€寶鋼公司差不多支付的預(yù)付款外，還需支付等額預(yù)付款金額作為違約金賠償給寶鋼公司。合同簽訂后，寶鋼公司按約支付給上?？菩?2萬元預(yù)付款。2002年3月28日上?？菩琅c羅保盛建材簽訂買賣合同一份。合同約定：上?？菩老蛄_保盛建材購買復(fù)合墻面板；合同總價(jià)949170元；合同簽訂后7月日內(nèi)上海科欣付款30％，余款在羅保盛建材將物資在美國裝船后10天內(nèi)付清；上海科欣應(yīng)當(dāng)向羅保盛建材提交材料加工清單、收邊板及附件數(shù)量；羅保盛建材應(yīng)在2002年6月14日前將物資運(yùn)抵上海港。合同簽訂后，上?？菩腊醇s履行付款義務(wù)，同時(shí)交付了設(shè)計(jì)圖紙。2002年6月5日羅保盛建材向上海科欣發(fā)出傳真，稱美國生產(chǎn)的板材不能滿足上海科欣的供貨要求，要求變更合同。上?？菩朗盏搅_保盛建材的傳真后，于2002年6月9日作了不同意變更合同的回復(fù)。2002年6月12日羅保盛建材與上?？菩绤f(xié)議解除合同，同時(shí)羅保盛建材將上?？菩酪迅?0％款項(xiàng)如數(shù)退還。2002年6月11日寶鋼公司發(fā)函至上?？菩溃Q由于上?？菩肋`約不能按約供貨，因此解除雙方的合同，上海科欣支付寶鋼公司等額預(yù)付款112萬元作為違約賠償金。其后，112萬元違約金在雙方往來工程款中予以扣除。上海科欣訴稱，由于羅保盛建材擅自違約不能供貨并終止合同，造成上?？菩赖膿p失應(yīng)當(dāng)完全賠償。具體損失如下：賠償與寶鋼公司的合同違約金112萬元；支付設(shè)計(jì)院材料加工單設(shè)計(jì)費(fèi)13萬元；為簽訂、履行、終止合同付出差旅費(fèi)3.75萬元；純利潤損失15萬元，合計(jì)143.75萬元。羅保建材辯稱，上?？菩捞岢龅馁r償寶鋼公司違約金、支付設(shè)計(jì)院設(shè)計(jì)費(fèi)以及差旅費(fèi)、純利潤損失缺乏事實(shí)依據(jù)，同時(shí)羅保盛建材在簽訂合同時(shí)也不可能預(yù)見到高達(dá)合同總價(jià)的1.5倍之多的損失。因此，請求法院駁回上?？菩赖脑V訟請求。［審判］無錫市錫山區(qū)人民法院審理認(rèn)為：上?？菩琅c羅保盛建材簽訂的買賣合同是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，且未違反有關(guān)法律的規(guī)定，該合同合法有效，對(duì)雙方當(dāng)事人均具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或解除合同。羅保盛建材在合同履行期限屆滿之前，明確表示不能履行合同并提出解除合同。合同的解除不阻礙當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利。由于羅保盛建材不履行合同義務(wù)，因此羅保盛建材應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償上?？菩廊繐p失的違約責(zé)任，包括合同履行后能夠獲得的利益。上?？菩捞岢龅膿p失分為兩部分：其一積極損失，其二可得到利益損失。上?？菩老?qū)氫摴镜馁r款112萬元，支付設(shè)計(jì)院13萬元設(shè)計(jì)費(fèi)，支付的各項(xiàng)差旅費(fèi)30817.15元（上海科欣在訴狀中計(jì)算有誤，經(jīng)法院核實(shí)，差旅費(fèi)應(yīng)為30817.15元），上述損失屬積極損失。可得到利益是指合同履行以后能夠獲得的利益，可得利益是純利潤，不包括為取得這些利益所支付的費(fèi)用，所繳納的稅收。本案中上?？菩蕾I入羅保盛建材的墻面材料，然后銷售給寶鋼公司，因此本案的可得利益損失是轉(zhuǎn)售利潤損失。轉(zhuǎn)售利潤損失一般來講確實(shí)是轉(zhuǎn)售合同價(jià)款與原合同價(jià)款的差額，再扣除必要的轉(zhuǎn)售成本構(gòu)成。本案中原合同價(jià)款為：人民幣949170元，轉(zhuǎn)售合同價(jià)款為人民幣1600000元，二者相差650830元?？鄢杀举M(fèi)用464000元，成本包括：設(shè)計(jì)費(fèi)13萬元，稅金及建筑治理費(fèi)229000元，外貿(mào)代理費(fèi)、倉儲(chǔ)費(fèi)、運(yùn)費(fèi)55000元，差旅費(fèi)50000元。按照上述數(shù)據(jù)計(jì)算出純利潤為186830元，上?？菩酪笤倏鄢恍┢渌M(fèi)用按15萬元計(jì)算，是其真實(shí)意思表示，故法院尊重當(dāng)事人對(duì)自己權(quán)利處分的意思表求，認(rèn)定上?？菩赖目傻美鎿p失為人民幣15萬元。這兩部分損失的賠償限度為羅保盛建材在簽訂買賣合同時(shí)預(yù)見到或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的范圍。在簽訂合同時(shí)羅保盛建材差不多明白上?？菩蕾徺I墻面材料的用途是難道之家的墻面板。難道之家是一家大型建材超市，羅保盛建材應(yīng)當(dāng)預(yù)見到假如違約將會(huì)造成工期延誤的嚴(yán)峻后果，上?？菩辣貙⒈话l(fā)包人索賠較大數(shù)額的賠償款。上?？菩蕾r償給寶鋼公司112萬元違約金損失，在上?？菩琅c羅保盛建材簽訂合同時(shí)上海科欣并未向羅保盛建材的預(yù)見范圍，對(duì)超出的部分法院不予支持。但羅保盛建材在簽訂合同時(shí)明白上?？菩蕾徺I建材的用途是賣給第三人，且上?？菩缆男泻贤揽坑诹_保盛建材對(duì)合同的履行，因此羅保盛建材應(yīng)當(dāng)賠償上?？菩澜o第三人造成的損失?？紤]到難道這家是一項(xiàng)大型建筑項(xiàng)目，合約定的墻面板材是定制的等特不條件，該損失以合同標(biāo)的的30％賠償較為合理，即賠償48萬元損失。關(guān)于上海科欣提出的13萬元設(shè)計(jì)費(fèi)損失，由于設(shè)計(jì)費(fèi)的成果———材料分割清單是買賣合同內(nèi)容約定的條款，因此設(shè)計(jì)費(fèi)13萬元的損失羅保盛建材應(yīng)當(dāng)預(yù)見到，因此應(yīng)當(dāng)賠償該項(xiàng)目損失。差旅費(fèi)308178.15元的損失，羅保盛建材在簽訂合同時(shí)也應(yīng)當(dāng)預(yù)見，因?yàn)楹贤炗?、履行、終止必定需要這些費(fèi)用，因此該項(xiàng)目費(fèi)用羅保盛建材應(yīng)當(dāng)賠償。關(guān)于可得利益損失15萬元，羅保盛建材作為一家生產(chǎn)世界頂級(jí)建材產(chǎn)品的企業(yè)，該項(xiàng)損失應(yīng)當(dāng)預(yù)見到，因此羅保盛建材應(yīng)當(dāng)賠償上海科欣可得利益損失15萬元。各項(xiàng)賠償費(fèi)用合計(jì)如下：支付設(shè)計(jì)院設(shè)計(jì)費(fèi)13萬元＋差旅費(fèi)30817.15元＋賠償寶鋼公司違約金48萬元＋可得利益損失15萬元＝790817.15元。依照《中華人民共和國合同法》第九十四條第一款第（二）項(xiàng)、第九十六條第一款、第一百零七條、第一百零八條、第一百一十三條第一款、第一百三十條的規(guī)定，作出如下判決：1、解除上?？菩琅c羅保盛建材簽訂的買賣合同。2、羅保盛建材賠償上?？菩罁p失合計(jì)人民幣790817.15元。于本判決生效后十日內(nèi)履行。3、駁回上?？菩榔渌V訟請求。案件受理費(fèi)17200元，財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)7708元，二項(xiàng)合計(jì)24908元，由上?？菩镭?fù)擔(dān)11322元，羅保盛建材負(fù)擔(dān)13586元。判決后，被告羅保盛建材提起上訴，后又撤回上訴。［評(píng)析］違約損害賠償是指違約方不履行或不完全履行合同義務(wù)而給對(duì)方造成的損失，依法或者依據(jù)合同規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。是合同責(zé)任的一種要緊形式。違約損害賠償有約定損害賠償和法定損害賠償兩種方法。約定損害賠償是指當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)，預(yù)先約定一方違約時(shí)而給對(duì)方支付一定的金鈔票或者約定損害賠償額的計(jì)算方法。約定損害賠償是合同自由原則的體現(xiàn)，也是損害賠償?shù)囊o形式。假如當(dāng)事人未約定損害賠償金也未約定損害賠償?shù)挠?jì)算方法，現(xiàn)在便適用法定損害賠償。所謂法定損害賠償是指由法律規(guī)定的，因違約方的違約使受害人遭受全部損失應(yīng)當(dāng)由違約方承擔(dān)的賠償責(zé)任。具體到本案中，由于雙方當(dāng)事人未約定損害賠償金，也未約定損害賠償?shù)挠?jì)算方法，因此適用法定損害賠償?shù)挠?jì)算方法。審理中要緊涉及以下幾個(gè)問題：1、可預(yù)見損失范圍的確定。合同法第113條規(guī)定：損失賠償額“不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到因違反合同可能造成的損失?！边@便是我國合同法的可預(yù)見性原則，違約損害的損失賠償額范圍限于違約方訂約時(shí)能夠預(yù)見的范圍，對(duì)不可預(yù)見的損失不承擔(dān)賠償責(zé)任，而且預(yù)見是指違約方的預(yù)見，而非守約方的預(yù)見?？深A(yù)見性原則將賠償責(zé)任限制在一個(gè)合理范圍內(nèi)，即損失范圍受預(yù)見的約束限制。合同法第113條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后能夠獲得的利益?！边@就確定了損失賠償?shù)姆秶劝ǚe極的損失，也包括可得利益的損失。積極損失是指現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的減損滅失和費(fèi)用的支出?？傻美鎿p失是指違約行為的發(fā)生導(dǎo)致受害人喪失了如期履行合同情況下所能獲得的利益，不是現(xiàn)實(shí)的財(cái)產(chǎn)損失，是以后的、期待的利益損失。本案中，上?？菩蕾r償給寶鋼公司的112萬元違約金，支付設(shè)計(jì)院的13萬元設(shè)計(jì)費(fèi)，支付的為合同履行、合同終止所付出的差旅費(fèi)，屬于積極的損失。純利潤18萬余元屬于合同履行后能夠獲得的利益，是可得利益的損失。需要講明的是，原審判決中將所有的差旅費(fèi)計(jì)算在積極損失中是不妥當(dāng)?shù)?。屬于積極損失的差旅費(fèi)僅包括擴(kuò)大的損失，如羅寶盛建材不履行或不適當(dāng)履行合同時(shí)，上?？菩琅扇藥状稳ケ本┐枭探又男泻贤徒獬贤馁r償事宜所支付的差旅費(fèi)，這些損失屬擴(kuò)大的損失，羅寶盛建材應(yīng)當(dāng)預(yù)見到，因此也應(yīng)當(dāng)賠償。上?？菩罏楹炗喓贤Ц兜牟盥觅M(fèi)應(yīng)包括在可得利益計(jì)算中的成本之中，將該部分損失計(jì)算在積極損失中屬重復(fù)計(jì)算，應(yīng)予扣除。2、本案的違約損害賠償中是否應(yīng)當(dāng)包括第三人的損失。那個(gè)問題涉及第三人的定義，第三人是指為合同當(dāng)事人存在的第三人損失，依舊合同當(dāng)事人以外因第三人違約所遭受的損失。我們通常的定義，第三人損失是指的后一種。第三人不能基于違約獲得損害賠償，他能夠通過侵權(quán)之訴獲得賠償。如鍋爐產(chǎn)品不合格爆炸后導(dǎo)致他人財(cái)產(chǎn)、人身傷亡，第三人能夠侵權(quán)之訴提起訴訟，因?yàn)槎咧g不存在合同法律關(guān)系。假如受害者向產(chǎn)品的所有權(quán)人提出賠償請求，并獲賠償后，產(chǎn)品的所有權(quán)人能夠向合同相對(duì)人提出違約損害賠償，但那個(gè)賠償額受到預(yù)見性原則的限制。本案中的第三人損失是指的前一種定義，是指的為合同當(dāng)事人存在的第三人損失，該項(xiàng)損失是違約造成的實(shí)際損失，違約方能夠預(yù)見，因此應(yīng)當(dāng)賠償。上?？菩乐Ц对O(shè)計(jì)院13萬元的設(shè)計(jì)費(fèi)，屬于羅寶盛建材預(yù)見的范圍，因?yàn)殡p方當(dāng)事人在合同中約定要交付設(shè)計(jì)圖紙，而且13萬元設(shè)計(jì)費(fèi)是合理的，羅寶盛建材應(yīng)當(dāng)賠償。關(guān)于112萬元違約金，羅寶盛建材應(yīng)當(dāng)賠償預(yù)見到的部分，因?yàn)榱_寶盛建材屬于跨國公司，專業(yè)生產(chǎn)世界高級(jí)墻面板，從上?？菩蓝ㄙ徝娣e范圍，羅寶盛建材應(yīng)當(dāng)預(yù)見到工程的規(guī)模。然而上?？菩篮炗喓贤瑫r(shí)并未提供其與上海寶鋼簽訂的合同，因此羅寶盛建材不可能預(yù)見到違約金和預(yù)付款等額的約定，羅寶盛建材不應(yīng)當(dāng)賠償112萬元損失。關(guān)于該項(xiàng)損失考慮到墻面板定制及工程規(guī)模，賠償工程量的30%較為合理。3、112萬元違約金是如何確定的。上海科欣屬于寶鋼公司的分包商，寶鋼公司承建的北京難道之家屬于北京大型建材超市，投資在3000萬元以上。墻面板屬于超市的外部要緊裝璜，墻面板定制是由寶鋼公司指定的羅寶盛建材，該墻面板建材在亞洲沒有生產(chǎn)廠商。羅寶盛建材的違約，必定使墻面板的供應(yīng)更換生產(chǎn)廠家，而且更換的墻面板不能達(dá)到原合同約定的質(zhì)量要求，難道之家工期一定會(huì)被延誤，由此造成的損失是巨大的。作為分包商上海科欣簽訂如此高違約金的違約條款，也是符合當(dāng)前建筑行業(yè)的現(xiàn)狀的。上海寶鋼在和其他分包商簽訂的合同也約定了同樣的違約條款。因此，違約條款的約定是符合現(xiàn)實(shí)的。事實(shí)上112萬元違約金，在寶鋼公司與上海科欣其后的工程往來款中差不多被扣除。因此，上海科欣提出的112萬元違約金是有事實(shí)依照的。無錫市錫山區(qū)人民法院劉飛平對(duì)可得利益應(yīng)當(dāng)如何愛護(hù)——案例之二[案情]原告中國化學(xué)工程第四建設(shè)公司物資供銷公司（以下簡稱物資公司），住宅地在湖南省岳陽市花板橋。法定代表人熊光輝，經(jīng)理。被告江蘇誠德鋼管股份有限公司（以下簡稱誠德公司），住宅地在江蘇省江都市誠德路1號(hào)。法定代表人張懷德，董事長。2000年4月17日物資公司與誠德公司簽訂加工合同一份。約定：由誠德公司為物資公司加工鋼質(zhì)為10M。WVNb的四種規(guī)格的高壓化肥管（即鋼管），其中直徑127MM、壁厚21MM（以下簡稱127×21）的五噸，直徑159MM、壁厚28MM（以下簡稱159×28）的8噸，直徑180MM、壁厚30MM（以下簡稱180×30）的15噸，直徑219MM、壁厚35MM（以下簡稱219×35）的15噸，加工費(fèi)均為每噸4500元，計(jì)193500元。原材料鋼管坯由物資公司提供，鋼管坯到廠后40天內(nèi)完成加工任務(wù)，款到發(fā)貨，成材率不低于65%，余料單獨(dú)堆放保管等等。合同簽訂后，物資公司遂從撫順專門鋼（集團(tuán)）有限責(zé)任公司（以下簡稱專門鋼公司）購買了鋼質(zhì)為10M。WVNb，直徑為180MM和230MM的鋼管坯24.61噸和28.52噸，計(jì)53.13噸并于2000年12月底前提供給了誠德公司，該批鋼管坯的單價(jià)為7101.54元。鋼管坯到廠后，誠德公司即進(jìn)行了加工生產(chǎn)，僅加出127×21的鋼管。2001年3月1日物資公司給付誠德公司7萬元。同年4月29日誠德公司向物資公司交付127×21的鋼管5.61噸，加工費(fèi)為25245元。后物資公司將該批鋼管以每噸2萬元的價(jià)格銷售給了浙江工業(yè)大學(xué)化工設(shè)備廠。因誠德公司對(duì)其他三種規(guī)格的鋼管未能按約完成加工任務(wù)，按照成材率65%的約定，應(yīng)有44.49噸、價(jià)值315947.50元的鋼管坯以及2.59噸料頭（每噸980元）在誠德公司處，雙方因此發(fā)生爭議協(xié)商未果，物資公司遂向本院提起訴訟。另查，2001年2月至3月，物資公司與承德高壓閥門管件廠、中國化學(xué)工程第四建設(shè)公司中南銷售處、中國化學(xué)工程第十二建設(shè)公司化工機(jī)械廠分不簽訂買賣合同一份，由物資公司供給以上三個(gè)單位127×21、180×30的鋼管，總貨款計(jì)363300元。另2000年12月至2001年3月物資公司前往誠德公司處協(xié)商處理爭議支出差旅費(fèi)2967元。物資公司的訴訟請求：解除雙方所訂的加工合同；退還原材料鋼管坯款315947.51元，賠償可得利益損失119994元，賠償物資公司對(duì)第三方的違約金108990元，退還殘余料頭款2538.20元，賠償差旅費(fèi)損失1萬元，合計(jì)552469.71元并承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用。誠德公司辯稱，物資公司所提供的原材料鋼管坯的規(guī)格不符合合同約定的技術(shù)要求，我司無法進(jìn)行加工；物資公司給付的7萬元不是加工費(fèi)而是其他貨款，因合同約定款到發(fā)貨，物資公司未履行先付款義務(wù)，無權(quán)要求我司交付加工物、賠償損失等，故請求駁回物資公司的訴訟請求。[審判]本院認(rèn)為：雙方所訂加工合同合法有效，應(yīng)予愛護(hù)。誠德公司未能完全按約完成加工任務(wù)，已構(gòu)成違約，應(yīng)負(fù)本案糾紛的全部責(zé)任。雙方所訂立合同已無接著履行的必要，物資公司要求解除合同符合法律規(guī)定，誠德公司對(duì)此也無異議，雙方所訂合同應(yīng)終止履行。誠德公司對(duì)尚存的鋼管坯44.49噸及料頭2.59噸應(yīng)予退還。鑒于誠德公司對(duì)鋼管坯已不能原物返還，應(yīng)按照每噸7101.54元的價(jià)格折價(jià)退還物資公司315947.51元。因誠德公司未能完全履行合同義務(wù)，尚有28.92噸鋼管未加工生產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)賠償物資公司因此而遭受的損失，包括可得利益的損失119994元和差旅費(fèi)用的支出2967元。對(duì)物資公司要求誠德公司承擔(dān)其對(duì)第三方的違約金賠償?shù)闹鲝垼蛭镔Y公司未提供充分證據(jù)證明其對(duì)第三方已實(shí)際賠付，故對(duì)物資公司的這一訴訟請求，本院不予支持，誠德公司認(rèn)為其不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任的理由不能成立，本院不予采納。依據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十四條第一款第四項(xiàng)、第一百零七條、第一百一十三條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十八條之規(guī)定，判決如下：一、雙方所訂加工合同終止履行；二、被告誠德公司于本判決生效后十日內(nèi)給付原告物資公司原材料款315947.50元；三、被告誠德公司于本判決生效后十日內(nèi)退還原告物資公司鋼管坯料頭2.59噸，如不能退還，則按每噸980元的價(jià)格折價(jià)返還；四、被告誠德公司于本判決生效后十日內(nèi)賠償原告物資公司可得利益損失119994元；五、被告誠德公司于本判決生效后十日內(nèi)賠償原告物資公司差旅費(fèi)損失2967元；六、駁回原告物資公司的其他訴訟請求。訴訟費(fèi)12933元，由原告物資公司負(fù)擔(dān)3000元，被告誠德公司負(fù)擔(dān)9933元。[評(píng)析]本案雙方所訂合同系在我國《合同法》頒布之后，因此處理本案應(yīng)當(dāng)適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定。《合同法》第113條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后能夠獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失”。那個(gè)地點(diǎn)“能夠獲得的利益”即學(xué)界所謂的可得利益。長期以來，在合同仲裁和審判實(shí)踐中只支持實(shí)際損失的做法使可得利益的損失無從得到賠償。多數(shù)人認(rèn)為可得利益的損失伸縮性大，難以計(jì)算。但不管是實(shí)際損失依舊可得利益損失。差不多上守約方的財(cái)產(chǎn)損失。賠償可得利益是基于民事賠償?shù)难a(bǔ)償性、公平原則的要求、以及與私法接軌的需要?？傻美婢哂幸韵绿攸c(diǎn)：1、以后性?？傻美媸且院罄?，它是違約行為發(fā)生時(shí)并沒有為合同當(dāng)事人所實(shí)際享有，而必須通過合同的實(shí)際履行才能實(shí)現(xiàn)。2、期待性?？傻美媸钱?dāng)事人訂立合同時(shí)期待通過合同的履行所獲得的利益，是當(dāng)事人在訂立合同時(shí)能夠合理預(yù)見的利益（損失）。3、現(xiàn)實(shí)性，也確實(shí)是講只要合同如期履行，可得利益就會(huì)被當(dāng)事人得到。上述特點(diǎn)正是確定可得利益的標(biāo)準(zhǔn)，而關(guān)于賠償額的標(biāo)準(zhǔn)，還必須遵循：1、完全賠償原則。及違約方的違約使受害人遭受的全部損失都應(yīng)當(dāng)由違約方負(fù)賠償責(zé)任?？傻美鎿p失和實(shí)際損失差不多上受害人遭受的損失，違約方應(yīng)當(dāng)完全賠償。這一原則是違約損害賠償?shù)牟畈欢嘣瓌t，也是各國立法通例?！逗贤ā返?13條的前半部分確立了我國完全賠償?shù)脑瓌t；2、可預(yù)見原則?！逗贤ā返?13條第一款后半部分規(guī)定“但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失”，正是那個(gè)原則的體現(xiàn)。它是對(duì)完全賠償原則的一個(gè)限制，違約方僅對(duì)訂立回頭時(shí)預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到因違反合同可能造成的損失給予完全賠償，并不是對(duì)違約行引起的一切損失都給予賠償；3、直接因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，賠償可得利益的損失，除這種損失可預(yù)見外，還必須滿足損失與違約行為間存在直接的因果關(guān)系。受害人必須舉證證明其遭受的可得利益的損失的確是違約方的違約行為造成的。符合以上標(biāo)準(zhǔn)，才能確定賠償額。在審理可得利益損失的案件中，我們必須注意區(qū)分以下幾個(gè)問題：1、區(qū)分商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和可得利益。市場交易存在風(fēng)險(xiǎn)，違約方只能對(duì)合同履行后能夠獲得的利益予以賠償，對(duì)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)不付賠償責(zé)任。如甲公司與乙公司簽訂買賣合同，約定由乙公司供給甲公司物資，物資單價(jià)為10元，當(dāng)時(shí)物資在市場的行情是每件20元。在約定的合同履行期限，物資市場行情降至每件15元，后乙公司延期交貨，逾期一個(gè)月后，市場行情降至每件12元，現(xiàn)在甲公司對(duì)可得利益損失的主張只能是每件15元-12元=3元，而不是20元-12元=8元，其中每件5元的損失屬商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，這種風(fēng)險(xiǎn)必須由當(dāng)事人自己承擔(dān)。2、可得利益損失應(yīng)當(dāng)是合同履行后的純利潤，而不是主觀推測的損失和為得到利益而支付的費(fèi)用。正如雞生蛋和蛋生雞的故事一樣，拾到雞蛋的人主張假如這只蛋孵化成小雞，小雞長大后生蛋，蛋再孵化成小雞，如此往復(fù)，將有許多的雞和蛋，且其喂養(yǎng)小雞投入了專門多飼料，故碰破蛋的人需要賠一筆不菲的鈔票。那個(gè)地點(diǎn)拾到雞蛋的人主觀進(jìn)行了推測，但其忽略了合理的確定性，飼料的付出能夠從小雞身上得到回報(bào)，故拾到雞蛋的人的請求得不到賠償。3、可預(yù)見性是以合理預(yù)見為前提，他是以一個(gè)正常的交易適應(yīng)，正常人的思維邏輯能力，日常生活的經(jīng)驗(yàn)等作為標(biāo)準(zhǔn)，所能預(yù)見的后果來衡量。這種衡量是在簽訂合同時(shí)所作出的預(yù)見，而不是在締約后隨著情況變化作出的預(yù)見。在可得利益損失的計(jì)算方面，采取什么具體方法來確定其賠償數(shù)額，是個(gè)復(fù)雜而重要的問題。國外一些國家實(shí)施的“差額法”、“交換法”有一定的缺陷，筆者建議能夠采取以下幾種方法具體確定可得利益賠償?shù)臄?shù)額。首先是當(dāng)事人約定，即當(dāng)事人能夠在合同中約定違約損害賠償?shù)臄?shù)額及計(jì)算方法，如此有利于法官在審判案件時(shí)的實(shí)際操作。我國法律對(duì)當(dāng)事人的約定《民法通則》第112條規(guī)定，當(dāng)事人能夠在合同中約定關(guān)于違反合同產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。《合同法》第113條也規(guī)定，當(dāng)事人能夠約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。這些規(guī)定充分體現(xiàn)當(dāng)事人意思自制原理。其次是對(duì)比法，即選擇一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)比得出可得利益損失。如種子買賣合同中，因種子質(zhì)量問題造成的可得利益損失，應(yīng)參照所在地前3年平均單產(chǎn)（以統(tǒng)計(jì)局?jǐn)?shù)據(jù)為依據(jù)）來確定。具體計(jì)算方法是：可得利益損失=（該作物前3年平均單產(chǎn)-受損地的實(shí)際產(chǎn)量）*受損面積。這種方法常用于可得利益表現(xiàn)為經(jīng)營利潤的合同，如承攬合同、建筑工程承包合同等。最后是差額計(jì)算法，要緊適用于轉(zhuǎn)售利潤的合同中，具體表現(xiàn)為1、轉(zhuǎn)售合同的價(jià)款減去為獲得利潤支出的費(fèi)用，再減去前合同支付的價(jià)款，所得差額即是可得利益損失。如本案中可得利益損失的計(jì)算方法：銷售收入扣除原材料價(jià)格、加工費(fèi)、增值稅即20000-7101-20000×17%=4999，4999元為每噸的毛利，誠德公司尚有28.92噸未能加工，28.92×（4999-4999×17%）=119994元，可得利益為119994元。2、確定合同履行時(shí)的市場平均價(jià)，再減去合同的價(jià)款和必須支出的費(fèi)用，差額部分確實(shí)是可得利益損失，正如筆者在區(qū)分商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和可得利益部分所舉案例。但那個(gè)方法只適用于轉(zhuǎn)售且市場價(jià)是確定的。至于專門多學(xué)者提倡的估算法，即由法官對(duì)可得利益損失進(jìn)行估算，確定一個(gè)數(shù)額。筆者認(rèn)為這一方法不可行。目前《合同法》提倡的是當(dāng)事人意思自治，誰主張誰舉證，沒有當(dāng)事人列舉的證據(jù)，由法官自由裁量，主觀因素太多，不夠準(zhǔn)確，更關(guān)鍵的是法律沒有給予法官在可得利益損失方面的自由裁量權(quán)。案例提供單位：揚(yáng)州市中級(jí)人民法院合議庭成員：黃祥湯詠梅周濤撰寫人：湯詠梅周濤一、預(yù)期違約制度；二、違約給守約方“造成的損失”的舉證責(zé)任分配；三、“過分高于”的標(biāo)準(zhǔn)和減少應(yīng)當(dāng)適用的原則——案例之三[案情]原告揚(yáng)州百貨站鐘表眼鏡縫紉機(jī)批發(fā)公司風(fēng)采服飾行（以下簡稱風(fēng)采服飾行）。被告尹衛(wèi)軍。2000年9月上旬，原告刊登廣告，將自己經(jīng)營商場的衣架對(duì)外進(jìn)行招租。當(dāng)月16日，被告尹衛(wèi)軍向原告交納風(fēng)險(xiǎn)金1000元，要求承租原告所經(jīng)營商場一樓的6根衣架經(jīng)營服裝，在試經(jīng)營后的同年10月3日被告又向原告交納了同年9月25日至10月24日的租金3960元和風(fēng)險(xiǎn)金1000元。同年10月16日雙方簽訂書面承租協(xié)議一份，約定：被告承租原告的6根衣架，每根衣架旺季10月至1月26元／天，平季2月至6月21元／天，淡季7月至9月18元／天（全年租金為47340元），由原告統(tǒng)一收銀，每月15日結(jié)帳，結(jié)帳時(shí)付下個(gè)月的租金，被告并應(yīng)向原告交納風(fēng)險(xiǎn)金500元／根，如被告違反協(xié)議，則賠償原告三個(gè)月的租金和風(fēng)險(xiǎn)金，合同未對(duì)原告的違約責(zé)任進(jìn)行約定。被告在簽訂合同后的當(dāng)日認(rèn)為自已的租金與另一承租人鄭成衛(wèi)的租金不一樣，遂撕毀了承租協(xié)議，并表示不再承租原告處衣架經(jīng)營。同年10月23日傍晚，原告拆除了被告的衣架，并扣留被告經(jīng)營的服裝和營業(yè)款。次日，被告向廣陵區(qū)法院提起訴訟，要求原告返還2000元風(fēng)險(xiǎn)金和代收的營業(yè)款6243元，以及扣押的137件衣服，并賠償損失5000元（后又放棄）。訴訟中，廣陵區(qū)法院依照被告的申請將137件服裝裁定先予執(zhí)行。一審時(shí)，原告無正當(dāng)理由未到庭，廣陵區(qū)法院遂判決支持了被告的訴訟請求。判決后，原告提起上訴，并在二審期間提供了被被告尹衛(wèi)軍撕毀的承租協(xié)議和尹衛(wèi)軍在訴訟期間（同年10月27日）書寫的一份情況講明。尹衛(wèi)軍在情況講明中述講了承租衣架和撕毀合同的過程，并表示“我也不再打算在風(fēng)采服飾行做了”。二審遂認(rèn)為，尹衛(wèi)軍未按承租協(xié)議履行屬于違約行為，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，但因風(fēng)采服飾行并未提起反訴主張違約金，風(fēng)采服飾行可另行起訴，故改判駁回了尹衛(wèi)軍要求風(fēng)采服飾行返還風(fēng)險(xiǎn)金的訴訟請求。二審判決后，風(fēng)采服飾行向廣陵區(qū)法院提起了本案之訴，要求被告承擔(dān)三個(gè)月租金11835元的違約責(zé)任。被告在訴訟中辯稱承租協(xié)議是其在被欺騙的情況下簽訂，因此當(dāng)即聲明解除協(xié)議，原告自知理虧，也同意解除協(xié)議，便將承租協(xié)議交付給了被告，被告當(dāng)著原告負(fù)責(zé)人的面撕毀協(xié)議，并扔入原告辦公處的紙簍內(nèi)。被告的該辯稱與被告出具的情況講明相矛盾，被告也未能提供證據(jù)。[審判]揚(yáng)州市廣陵區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原、被告雙方簽訂的承租協(xié)議雖被被告撕毀，但承租協(xié)議與情況講明相互印證，應(yīng)予確認(rèn)。被告對(duì)承租協(xié)議是在被欺騙的情況下簽訂的辯稱未提供證據(jù)進(jìn)行證明，被告作為一個(gè)具有完全民事行為能力的人應(yīng)當(dāng)對(duì)簽訂該協(xié)議承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。被告辯稱雙方協(xié)議解除了承租協(xié)議，與被告出具的情況講明不一致，被告也未另行舉證證明，故對(duì)被告解除協(xié)議的辯稱不予采信。承租協(xié)議雖只約定被告的違約責(zé)任，但并未排除原告的違約責(zé)任，因此對(duì)承租協(xié)議關(guān)于被告違約責(zé)任的約定不應(yīng)認(rèn)定為無效，但該約定的違約金達(dá)到了14835元（包括3000元風(fēng)險(xiǎn)金），占到了合同總標(biāo)的（全年租金）的31.3%，明顯過高，應(yīng)予降低。因此，承租協(xié)議應(yīng)確認(rèn)為合法有效，但承租協(xié)議第十條關(guān)于違約金的約定應(yīng)予降低。被告明確表示不再承租原告的衣架，應(yīng)認(rèn)定被告違約。被告已交納了一個(gè)月的租金，被告違約行為是對(duì)其后11個(gè)月租期的違約行為，被告應(yīng)享有一個(gè)月30天的承租權(quán)利，原告在被告的30天租期未滿時(shí)拆除被告的衣架的行為也屬不當(dāng)。被告差不多向原告承擔(dān)了2000元的風(fēng)險(xiǎn)金，應(yīng)認(rèn)定為被告差不多向原告承擔(dān)了2000元的違約責(zé)任。綜合上述情況，以承租協(xié)議全年租金47340元的10%確定被告向原告承擔(dān)違約責(zé)任，并扣除差不多承擔(dān)的2000元風(fēng)險(xiǎn)金。據(jù)此，廣陵區(qū)人民法院依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零八條、第一百一十四條第二款的規(guī)定，判決被告尹衛(wèi)軍向原告風(fēng)采服飾行承擔(dān)違約金2734元。[評(píng)析]本案在審判過程中，產(chǎn)生了較大的爭議。筆者認(rèn)為，本案存在下列問題值得探討：一、本案原告風(fēng)采服飾行能否提起本案之訴的問題。對(duì)該問題，有主張認(rèn)為依據(jù)一事不再理的原則，風(fēng)采服飾行不享有提起本案之訴的訴權(quán)，法院應(yīng)裁定駁回原告的起訴。因在尹衛(wèi)軍訴風(fēng)采服飾行一案中，二審法院明確表示了風(fēng)采服飾行能夠另行提起訴訟的意見，故該爭議未能得到充分討論，又由于本案例系為研討合同法疑難問題，故不再展開討論。二、誰違約的問題。按理講，在尹衛(wèi)軍訴風(fēng)采服飾行一案中，二審法院對(duì)雙方當(dāng)事人的違約責(zé)任進(jìn)行了認(rèn)定，廣陵法院在審理本案時(shí)不應(yīng)再有多大的爭議，但本案在審理過程中,合議庭和審判委員會(huì)對(duì)該問題都存在較大爭議。第一種意見認(rèn)為，雙方之間的租賃協(xié)議是成立的，被告尹衛(wèi)軍撕毀協(xié)議的行為講明其要求解除合同，而原告在被告已交付一個(gè)月租金的第二十九天拆除被告的衣架，應(yīng)視為原告同意解除合同，不存在誰違約的問題，因此被告不應(yīng)向原告承擔(dān)違約責(zé)任，應(yīng)駁回原告的訴訟請求。第二種意見認(rèn)為，被告撕毀協(xié)議，并不能表明被告違約，被告仍可向原告交納租金，接著承租。相反，原告在被告已交納一個(gè)月租金、被告實(shí)際只承租了二十九天的情形下，拆除被告的衣架，屬于原告違約，故應(yīng)當(dāng)駁回原告的訴訟請求。第三種意見認(rèn)為，原告拆除被告衣架并不表明原告已同意解除協(xié)議，原告在被告明示毀約的情況下有權(quán)追究被告的違約責(zé)任。上述第三種意見，適用了《中華人民共和國合同法》第一百零八條預(yù)期違約的規(guī)定?！吨腥A人民共和國合同法》第一百零八條規(guī)定，“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方能夠在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任?！痹撘?guī)定第一次明確了我國的預(yù)期違約制度。預(yù)期違約，又稱先期違約，是指在合同履行期限屆滿之前，一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由而明確地向另一方表示或者以自己的行為表明今后不履行合同義務(wù)的行為。預(yù)期違約的表現(xiàn)形式，可分為明示毀約和默示毀約兩種。明示毀約是指一方當(dāng)事人明確表示自己不履行合同義務(wù)，默示毀約是指一方當(dāng)事人以自己的行為表示其在履行期限屆滿時(shí)不履行或者不能履行合同義務(wù)。預(yù)期違約與實(shí)際違約的區(qū)不在于：第一，預(yù)期違約是在合同履行期限屆滿之前違約，而不是在履行期限屆滿之后違約，實(shí)際違約是履行期限屆滿后的違約。第二,預(yù)期違約侵害的是期待的債權(quán)而不是現(xiàn)實(shí)的債權(quán)，而實(shí)際違約違反的是現(xiàn)實(shí)的債權(quán)。第三，預(yù)期違約行為表現(xiàn)為今后不履行合同義務(wù)，而實(shí)際違約為現(xiàn)實(shí)地違反合同義務(wù)。第四，實(shí)際違約有多種違約形式，預(yù)期違約只有兩種違約形式，即明示毀約和默示毀約。關(guān)于預(yù)期違約，非違約方能夠采取以下兩種救濟(jì)形式：1、在履行期限屆滿前要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任；2、在履行期限屆滿后要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任。本案中，被告在簽訂合同后，自認(rèn)為比其他承租人的租金高而不打算接著承租，并騙取原告的合同，這種行為應(yīng)當(dāng)屬于一種明示毀約。因?yàn)楸桓嬉员绕渌凶馊俗饨鸶邽橛梢蠼獬贤⒉皇且环N正當(dāng)理由。原告在被告明示毀約后，有權(quán)依照法律規(guī)定追究被告的違約責(zé)任。關(guān)于第一、第二種意見，差不多上從當(dāng)事人的實(shí)際違約形態(tài)進(jìn)行考察的。三、違約條款的性質(zhì)以及約定過高如何調(diào)整的問題。（一）違約條款的性質(zhì)。本案之中，承租協(xié)議約定了“如被告違反協(xié)議，則賠償原告三個(gè)月的租金和風(fēng)險(xiǎn)金”。該約定是對(duì)因違約產(chǎn)生損失賠償額的計(jì)算方法，依舊屬于違約金性質(zhì)的約定？合議庭和審委會(huì)在討論時(shí)沒有注意到那個(gè)問題，以違約金來對(duì)待的。從文義分析，更符合約定違約損害賠償，而不是約定違約金。假如屬于約定損害賠償，法院能否進(jìn)行調(diào)整呢？《合同法》對(duì)此并沒有作出規(guī)定，有觀點(diǎn)認(rèn)為法官不能依據(jù)《合同法》第一百一十四條第二款的規(guī)定進(jìn)行調(diào)整，但能夠依據(jù)《合同法》第五十四條關(guān)于顯失公平的規(guī)定，由當(dāng)事人請求撤銷或者變更。兩個(gè)條款的適用條件是不一樣的，第五十四條的適用當(dāng)事人要證明存在顯失公平，同時(shí)受到一年期限的限制。司法實(shí)踐中，當(dāng)事人的約定用語是特不復(fù)雜的，對(duì)約定損害賠償能否進(jìn)行調(diào)整，適用什么條款進(jìn)行調(diào)整應(yīng)當(dāng)明確。（二）如何樣認(rèn)定約定違約金“過分高于”“造成的損失”。對(duì)本案當(dāng)中的承租協(xié)議約定被告違約后，應(yīng)當(dāng)向原告承擔(dān)14835元的違約責(zé)任，討論時(shí)大伙兒都認(rèn)為過高，也有人提出了無效的意見。顯然無效的意見并不符合合同法的規(guī)定，沒有得到大伙兒的認(rèn)同，但如何樣依據(jù)《合同法》第一百一十四條第二款的規(guī)定，減少違約金，討論時(shí)未能提出有講服力的意見。依據(jù)《合同法》該條款的規(guī)定，增加或減少違約金要參照一方當(dāng)事人的違約給對(duì)方“造成的損失”，同時(shí)斟定的標(biāo)準(zhǔn)是“低于”或“過分高于”。因此適用該條款時(shí)要查明“造成的損失”，在需要減少時(shí)確定“過分高于”的標(biāo)準(zhǔn)。第一，關(guān)于“造成的損失”的舉證和認(rèn)定問題。約定的違約金過分高于“造成的損失”，從主張角度講，應(yīng)當(dāng)是違約方提出，那么違約方要不要舉證呢？申言之，該情形下“造成的損失”舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由誰來承擔(dān)。依照最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）第二條的規(guī)定以及該規(guī)定所依據(jù)的羅氏理論，這一法律規(guī)范是權(quán)利發(fā)生規(guī)范依舊權(quán)利阻礙規(guī)范（權(quán)利受制規(guī)范）？假如從守約方主張對(duì)方違約給其造成損失的角度講，這是個(gè)權(quán)利發(fā)生規(guī)范，應(yīng)當(dāng)由損失方就權(quán)利發(fā)生的事實(shí)舉證，然而，由于當(dāng)事人在合同中約定了違約金，守約方本能夠通過約定免除對(duì)方違約時(shí)再舉證損失的負(fù)擔(dān)，由守約方舉證有違當(dāng)事人的合意，同時(shí)在此情形下守約方還能夠以其并不主張實(shí)際損失為由拒絕舉證；假如從違約方主張減少違約金的角度講，這是個(gè)權(quán)利阻礙規(guī)范，應(yīng)當(dāng)由違約方就權(quán)利阻礙的事實(shí)舉證，然而作為違約方并不是實(shí)際遭受損失的一方，違約方只能通過經(jīng)驗(yàn)推定守約方可能遭受的損失，而不能確知守約方的損失并掌握守約方損失的證據(jù)，由違約方舉證顯然不適當(dāng)，同時(shí)違約方還能夠以守約方?jīng)]有損失為由輕易地將主張有損失的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給守約方。在此，是否能夠適用《若干規(guī)定》第七條的規(guī)定，依據(jù)當(dāng)事人的舉證能力確定由守約方舉證呢？通過上述分析，筆者認(rèn)為由損失方舉證較合適，但在審查損失時(shí)應(yīng)當(dāng)從寬；同時(shí)假如守約方拒絕舉證，則依據(jù)合同和經(jīng)驗(yàn)推定守約方的損失，而不能簡單地認(rèn)定守約方無損失。因此，違反不同合同義務(wù)，對(duì)損失的認(rèn)定難易是不一樣的。假如違反了給付金鈔票的合同義務(wù)，一般認(rèn)定的損失是逾期給付的同期貸款利息損失（有時(shí)當(dāng)事人仍會(huì)有爭議，如有些當(dāng)事人主張民間高息融資的高息損失），違反其它合同義務(wù)的損失，要依照個(gè)案情況分析，有些情況下的損失并不行認(rèn)定，如何確認(rèn)損失成了適用該條款的難點(diǎn)。本案之中，原告最大的損失確實(shí)是11個(gè)月的租金，原告能夠通過再招租和自己經(jīng)營的形式減低損失，因此實(shí)際損失也可能沒有或者講專門小，有人提出了一個(gè)月的時(shí)刻招租，也有人提出了三個(gè)月的時(shí)刻招租。在難以確定損失的情況下，以什么為標(biāo)準(zhǔn)作為“過分高于”對(duì)比的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)有所統(tǒng)一。關(guān)于本案，合議庭參照省院1995年《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)審判工作中若干問題的討論紀(jì)要》第101條的規(guī)定，以合同總標(biāo)的10%確定違約金。在此，是以合同標(biāo)的作為對(duì)比的依據(jù)。另外，假如當(dāng)事人主張約定的違約金低于造成的損失的，屬于守約方權(quán)利發(fā)生規(guī)范，對(duì)實(shí)際損失應(yīng)當(dāng)由守約方舉證。第二，如何樣認(rèn)定“過分高于”呢？以什么標(biāo)準(zhǔn)減少違約金呢？對(duì)此，司法實(shí)踐中，存在不同的做法。1、以實(shí)際損失確定違約金；2、參照最高人民法院《關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算問題的批復(fù)》確定；3、以拖延給付一年的賠償額不超過欠付款為限進(jìn)行調(diào)整；4、參照中國人民銀行同期貸款利率標(biāo)準(zhǔn)的4倍確定違約金；5、以不超過合同未履行部分的標(biāo)的為限酌情調(diào)整；6、參照定金罰則，以損失的兩倍確定，約定違約金在“造成的損失”兩倍范圍內(nèi)確實(shí)是合同理的，超過兩倍確實(shí)是“過分高于”。如前所述，當(dāng)事人違反不同合同義務(wù)，“造成的損失”情形是不一樣的，同時(shí)，當(dāng)事人約定違約金的情形也是不一樣的。當(dāng)事人存在一般違約、全然違約，部分違約、全部違約，等多種情形，而當(dāng)事人常常概括約定一方當(dāng)事人違約時(shí)，向?qū)Ψ疆?dāng)事人承擔(dān)一定數(shù)額的違約金。在合同債務(wù)能夠分開的情形下，債務(wù)人履行了部分義務(wù)，甚至履行了絕大部分義務(wù)，再承擔(dān)約定的全額違約金，顯然有違公平。本案之中，被告承租一個(gè)月后毀約和承租十一個(gè)月后毀約差異是顯而易見的。因此依本人之見，在確定“過分高于”進(jìn)行調(diào)整時(shí)，不但要統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，還要考慮到不同的違約情形和當(dāng)事人的約定情形。首先，對(duì)“過分高于”依據(jù)三種情形規(guī)范。一種情形是當(dāng)事人違反金鈔票給付義務(wù)的，確定一個(gè)逾期給付的利率標(biāo)準(zhǔn)作為最高限度進(jìn)行規(guī)范，如前述提出的中國人民銀行公布的同期貸款利率的四倍作為最高限額；另一種情形，如本案，對(duì)損失額難以認(rèn)定的情形，以未履行的合同標(biāo)的為最高限額；第三種情形是除第一種情形外當(dāng)事人舉出了“造成的損失”證據(jù)，能夠得到認(rèn)定，以“造成的損失”的兩倍為限確定。其次，結(jié)合合同違約金條款不同約定形式和當(dāng)事人不同的違約形態(tài)酌定。一種情形是，約定的違約金僅是一筆總數(shù)，當(dāng)事人僅是部分義務(wù)未履行的，應(yīng)當(dāng)以部分未履行給守約方造成的損失和全部未履行給守約方造成的損失的比例確定違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約金；第二種情形是，假如違約方僅具有輕微的過錯(cuò)，受害方對(duì)違約的發(fā)生也有過錯(cuò)，則表明違約及其后果的發(fā)生與受害人的行為具有因果關(guān)系，因此應(yīng)當(dāng)依照過錯(cuò)責(zé)任的要求減輕違約方的違約金責(zé)任；第三種情形是，依據(jù)違約的不同情形增減違約金，當(dāng)事人一般違約要區(qū)不于全然違約；第四種情況是，違約金條款是由誰提出，是不是格式條款，訂約時(shí)，另一方當(dāng)事人是不是有選擇的余地，進(jìn)行增減；第五種情形是，當(dāng)事人約定的違約金后果是否平衡作為參考依據(jù)，如許多格式合同提供者只約定對(duì)方違約時(shí)承擔(dān)違約金，而不約定自己違約時(shí)如何樣向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任，導(dǎo)致違約后果失衡，本案之中確實(shí)是此種情形；另外，是否還應(yīng)當(dāng)結(jié)合公平原則，結(jié)合違約方承擔(dān)違約金的能力等因素，如違約方?jīng)]有承擔(dān)違約金的能力，判決后也難以執(zhí)行，實(shí)際會(huì)給法院帶來更大的負(fù)面效應(yīng)。假如當(dāng)事人主張約定違約金低于實(shí)際損失的，依據(jù)補(bǔ)償、填平原則，增加至實(shí)際損失即可。只是，在適用該原則時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合《合同法》第一百一十三條第一款的規(guī)定，以一般人作為違約方推斷訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到因違反合同可能給守約方造成的損失，假如守約方的損失是一般人在訂立合同時(shí)所不能或不應(yīng)當(dāng)能夠預(yù)見的，則對(duì)不能預(yù)見部分不能填平。第三、懲處性違約金能否適用。本案之中，原告提供的格式合同中，要求被告承租前交付風(fēng)險(xiǎn)金3000元。那個(gè)地點(diǎn)的風(fēng)險(xiǎn)金性質(zhì)筆者以為不能理解成違約后的損害賠償，理解成是懲處性違約金更為妥當(dāng)。在《合同法》頒布前，我國法律規(guī)定的違約金更具有懲處性質(zhì)，而《合同法》實(shí)施后，理論上多有認(rèn)為依照第一百一十四條的規(guī)定，違約金的性質(zhì)，是以補(bǔ)償性為主，懲處性為輔。筆者以為應(yīng)當(dāng)勻許懲處性違約金的存在，但應(yīng)當(dāng)對(duì)懲處性違約金進(jìn)行限制。在格式合同廣泛應(yīng)用、當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)地位越來越難以達(dá)到實(shí)質(zhì)性平等的國情基礎(chǔ)上，假如不對(duì)懲處性違約金給予限制，對(duì)社會(huì)造成的不公平后果是嚴(yán)峻的，也會(huì)造成更多的涉法上訪；假如不勻許懲處性違約金的存在，一方面并不符合法律的規(guī)定，限制了違約金的功能，另一方面對(duì)當(dāng)前我國普遍不誠信的市場經(jīng)濟(jì)也是不利的，同時(shí)也與我國公眾的一般認(rèn)識(shí)不相符合。四、當(dāng)事人沒有主張減少，卻主張對(duì)方違約或者主張違約條款無效時(shí)，能否適用該條款？是否要行使釋明權(quán)？本案中，被告一直主張?jiān)孢`約、違約條款無效，并沒有主張減少，后由其代理律師在庭審中作了主張。當(dāng)事人在主張對(duì)方違約時(shí)，包含有因其沒有違約，并不用承擔(dān)違約金的責(zé)任，既然不用承擔(dān)違約金，就不存在減少違約金的問題；甚至有些當(dāng)事人擔(dān)心一但主張了減少，會(huì)給法官造成認(rèn)定該當(dāng)事人違約的認(rèn)識(shí)；此種情況下法官能不能依職權(quán)主動(dòng)減少呢？該條款明確了只有在當(dāng)事人請求下，法官方可調(diào)整，因此法官主動(dòng)調(diào)整是違反法律規(guī)范的?，F(xiàn)在法官行使釋明權(quán)是比較妥當(dāng)?shù)淖龇?，只是法官在行使釋明?quán)時(shí)，將會(huì)面臨著對(duì)損失的認(rèn)定，和是否“過分高于”的困難，一審法官將會(huì)面臨錯(cuò)案追究的風(fēng)險(xiǎn)。筆者還認(rèn)為，在約定違約金畸高時(shí)，是否建議修改立法，給予法官依職權(quán)減少的裁量權(quán)。五、當(dāng)事人何時(shí)主張減少的問題。筆者在編寫本案例時(shí)，注意到泰州市某法院編寫的一則案例。該案例的原告是姜堰市浪潮空調(diào)電器有限公司，被告是寧波七星電器有限公司，該案當(dāng)事人約定了逾期付款每日5%的逾期付款違約金，實(shí)際履行時(shí)被告沒有按約定期限付款，結(jié)果原告起訴至法院，除要求被告給付66500元的價(jià)款外，還要求被告承擔(dān)35天的逾期付款違約金116375元，一審期間被告給付了價(jià)款66500元，沒有出席庭審，一審法院缺席判決被告還應(yīng)承擔(dān)違約金116375元，判決后被告不服提起上訴，二審法院依據(jù)被告減少違約金的請求將逾期付款的利率標(biāo)準(zhǔn)減少至每日2%，改判被告承擔(dān)46550元的違約金。因此本案之中約定的違約金標(biāo)準(zhǔn)畸高，是中國人民銀行規(guī)定的每日萬分之二點(diǎn)一的兩百三十多倍，是對(duì)現(xiàn)行立法的一個(gè)挑戰(zhàn)，在此不作探討。筆者想討論的是，當(dāng)事人何時(shí)有權(quán)要求增加或者講減少約定違約金。筆者猜想二審法官有可能是認(rèn)為該案的違約金實(shí)在是太高了，不給當(dāng)事人在二審中主張減少的權(quán)利，也太有違公平了，假如僅僅是一般的“過高”，或許可不能給予當(dāng)事人在二審時(shí)主張一審沒有主張的權(quán)利。盡管《合同法》第一百一十四條第二款并沒有規(guī)定當(dāng)事人向人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)主張減少的期間限制，然而筆者以為依據(jù)民事訴訟的理論和實(shí)踐，當(dāng)事人的該主張應(yīng)當(dāng)限制在一審宣判前。案例報(bào)送單位：揚(yáng)州市廣陵區(qū)人民法院揚(yáng)州市中級(jí)人民法院合議庭成員：徐舒、趙惠琴、袁丹彤編寫人：徐舒、周濤時(shí)刻：二○○四年七月二十八日顧越山訴子明村委會(huì)自來水安裝而引起的加工承攬合同糾紛案———案例之四[案情]原告：顧越山，男，1966年3月29日出生，漢族，高郵市人，現(xiàn)住江蘇省興化市開發(fā)區(qū)自來水廠。被告：高郵市甘垛鎮(zhèn)子明村村民委員會(huì)。原告訴稱，1995年5月20日，我與高郵市原平勝鄉(xiāng)袁家村村民委員會(huì)（后合并至甘垛鎮(zhèn)子明村民委員會(huì)）簽訂自來水安裝合同1份。我按約定在當(dāng)年6月底前完成了自來水安裝。按照合同規(guī)定安裝費(fèi)22.5萬元由原告墊資后，被告方應(yīng)于1996年6月底前全部結(jié)清，逾期按月利率1.8％計(jì)算。但至1996年6月底，被告實(shí)際只給付安裝費(fèi)143780元。1997年7月17日雙方經(jīng)結(jié)帳，被告尚欠原告105774.30元。此后被告又分不于1997年底給付10000元、2001年1月給付2000元、2003年1月給付3000元。此后被告以無力償還為由至今分文未付。故訴至法院，要求被告給付拖欠安裝費(fèi)本息236203.60元，并承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用。為印證其主張，原告提供的證據(jù)有：書證（1）1995年5月20日原告與袁家村民委員會(huì)簽訂的自來水安裝合同1份。書證（2）1997年7月17日有張紅斌簽字的結(jié)帳清單1份。被告辯稱：1、因原告沒有相關(guān)的安裝資質(zhì)，因此原、被告雙方于1995年5月20日簽訂的安裝合同無效。2、合同約定安裝許多于300戶，但原告實(shí)際只安裝了202戶，要緊緣故是由于原告安裝的自來水管道等方面出現(xiàn)嚴(yán)峻質(zhì)量問題所致。3、張紅斌并非是村會(huì)計(jì)，更無權(quán)代表村委會(huì)與原告結(jié)帳，關(guān)于原告提供的書證（2）不予認(rèn)可。4、我村實(shí)際給付的安裝費(fèi)超過原告陳述的數(shù)額。5、原、被告間并未約定利息，原告主張利息沒有事實(shí)及法律依據(jù)。綜上，請求人民法院駁回原告的訴訟請求。為印證其主張，被告提供的證據(jù)有：書證（3）陸某等二十位村民出具的安裝自來水有嚴(yán)峻質(zhì)量問題的證言1份。書證（4）一（6）原告出具的收條三份。高郵市人民法院經(jīng)審理查明，1995年5月20日，原告顧越山與原高郵市平勝鄉(xiāng)袁家村（現(xiàn)甘垛鎮(zhèn)子明村）村民委員會(huì)簽訂了自來水安裝合同1份。雙方在合同中約定所有安裝所需材料、資金均由原告自籌，由被告負(fù)責(zé)開票，原告憑票安裝。被告保證全村安裝300戶，約定每戶安裝費(fèi)為750元（后雙方在補(bǔ)充協(xié)議中約定，每戶另加20元安裝費(fèi)）。總價(jià)款為22.5萬元。付款期限為：1995年7月底付7萬元、同年12月底付7萬元；1996年6月底付8.5萬元。其中8.5萬元中減0.6萬元土方工程費(fèi)，余額7.9萬元按月息1.8％于96年6月底結(jié)清。通過法庭調(diào)查，本院對(duì)下列事實(shí)予以確認(rèn)：1、原告在合同簽訂后，實(shí)際安裝了202戶，而非合同約定的300戶。2、截止2003年1月30日，被告共計(jì)付款165080元。本案中，原、被告雙方爭議的焦點(diǎn)如下：1、1995年5月20日雙方所簽訂的自來水安裝合同是否合法有效？2、1997年7月17日有張紅斌簽字的結(jié)帳清單1份能否作為當(dāng)時(shí)雙方結(jié)帳的依據(jù)？3、雙方關(guān)于逾期付款的違約金是否約定明確？4、原告要求被告給付300戶的安裝費(fèi)用是否有事實(shí)及法律依據(jù)？[審判]高郵市人民法院審理后認(rèn)為，原、被告雙方依法訂立的加工承攬合同系雙方真實(shí)意思表示，原告雖無相關(guān)資質(zhì)，但在當(dāng)時(shí)并未違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，是雙方在平等的基礎(chǔ)上，自愿協(xié)商的結(jié)果，應(yīng)認(rèn)定該合同合法有效。1997年7月17日有張紅斌簽字的結(jié)帳清單不能作為當(dāng)時(shí)雙方結(jié)帳的依據(jù)。關(guān)于原告要求被告給付300戶的安裝費(fèi)用的問題。因?yàn)樵娴脑V訟請求是要求被告償付拖欠的加工承攬合同的價(jià)款及酬金。依照合同法二百六十八條的規(guī)定，定作人能夠隨時(shí)解除合同，只是假如造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償。因此原告要求被告償付價(jià)款及酬金只能按202戶計(jì)算。下余98戶未安裝，原告能夠要求其賠償損失，據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、《中華人民共和國民法通則》第八十四條第二款、《中華人民共和國合同法》第二百六十三條之規(guī)定，判決如下：一、被告高郵市甘垛鎮(zhèn)子明村村民委員會(huì)應(yīng)于本判決生效后十日內(nèi)償付原告顧越山欠款7793元。二、駁回原告顧越山要求被告支付下欠價(jià)款228410.6元的訴訟請求。[評(píng)析]本案涉及到表見代理能否成立、償付價(jià)款應(yīng)如何計(jì)算以及是否應(yīng)履行釋明義務(wù)告知原告變更訴訟請求等問題。所謂表見代理，是指行為人雖無代理權(quán)，但因被代理人的行為造成了足以使善意相對(duì)人客觀上有充分理由相信行為人具有代理權(quán)的表征，被代理人須對(duì)之負(fù)授權(quán)人責(zé)任的代理?？梢姳硪姶淼某闪⒈匦杈邆涞某湟獥l件之一，確實(shí)是相對(duì)人必須依據(jù)一定的事實(shí)，相信或認(rèn)為行為人具有代理權(quán)，在此基礎(chǔ)上與行為人簽訂合同。相對(duì)人所依據(jù)的事實(shí)應(yīng)包括兩個(gè)方面。其一是被代理人的行為，如被代理人明白行為人以本人名義實(shí)施代理行為而不作否認(rèn)表示。而本案所查明的事實(shí)充分表明，作為被代理人一方的村民委員會(huì)只是托付張紅斌收款及開票，關(guān)于他以村民委員會(huì)的名義與原告顧越山結(jié)帳一事自始不知情，因此有無作出否認(rèn)表示也就無從談起。其二是相對(duì)人有正當(dāng)?shù)目陀^理由，如行為人持有業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章或存有交易適應(yīng)等。而本案查明的事實(shí)表明該條件顯不具備。同時(shí)構(gòu)成表見代理的另一必備條件即相對(duì)人主觀上需為善意、無過失。若相對(duì)人明知或應(yīng)當(dāng)明白行為人無代理權(quán)仍與其訂立合同，則不構(gòu)成表見代理。本案原告顧越山在與被告村委會(huì)簽訂合同后，明知村會(huì)計(jì)張紅斌只是負(fù)責(zé)收款及開票，故應(yīng)當(dāng)明白其無權(quán)與之進(jìn)行最終的工程帳目結(jié)算，其按照300戶的安裝標(biāo)準(zhǔn)以及逾期按照1.8％計(jì)息與原告結(jié)帳，顯然超越其職責(zé)范圍，且未加蓋單位公章，事后被告亦未追認(rèn)。因此1997年7月17日有張紅斌簽字的結(jié)帳清單不能作為當(dāng)時(shí)雙方結(jié)帳的依據(jù)。關(guān)于原告的這一主張，該書證不具有證明效力。關(guān)于原告陳述這一行為應(yīng)為表見代理的主張，因不符合表見代理的構(gòu)成要件，故不能成立。反之，若認(rèn)可該表見代理成立，則無疑將會(huì)極大地?fù)p害被代理人利益。我們應(yīng)當(dāng)看到，若不區(qū)分相對(duì)人主觀上是善意依舊惡意而一概認(rèn)為行為人與相對(duì)人簽訂的合同有效，這對(duì)原權(quán)利人(即被代理人)的利益保障相當(dāng)不利。相對(duì)人有惡意、特不是與無處分權(quán)人(即行為人)有通謀的情況下，相對(duì)人有過錯(cuò)，仍認(rèn)定合同有效，極有可能對(duì)原權(quán)利人的利益造成損害，阻礙原權(quán)利人正常行使其民事權(quán)益。在相對(duì)人有過錯(cuò)的情況下仍犧牲原權(quán)利人的利益而維護(hù)相對(duì)人的利益，明顯違背了民法的公平公正原則。而且相對(duì)人為惡意的情況下不用承擔(dān)不利益后果，有鼓舞相對(duì)人與無權(quán)處分人(行為人)為交易行為之嫌，更有違民事法律中的帝王條款老實(shí)信用原則，在一定程度上會(huì)阻礙正常交易秩序。關(guān)于原告要求被告應(yīng)按300戶給付安裝費(fèi)的問題。因?yàn)樵娴脑V訟請求是要求被告償付拖欠的加工承攬合同的價(jià)款及酬金。依照合同法二百六十八條的規(guī)定，定作人能夠隨時(shí)解除合同，只是假如造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償。因此原告要求被告償付價(jià)款及酬金只能按202戶計(jì)算。下余98戶未安裝，原告能夠要求其賠償損失，在本案中原告無此請求，而且增加或變更訴訟請求也已超過舉證期限，再者，這一點(diǎn)也不在法官釋明范圍之內(nèi)，因?yàn)楫?dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院依照案件事實(shí)作出的認(rèn)定是一致的。只是在計(jì)算范圍上原告堅(jiān)持要求按約定計(jì)算。因此就賠償問題原告可另行提起賠償之訴，而無須釋明，告知其變更訴求，否則有違不告不理原則。案例報(bào)送單位：高郵法院民二庭合議庭組成人員：林虎董文彬張巧霞編寫人：林虎郵編：225600揚(yáng)州通揚(yáng)機(jī)械有限公司與廖國造、沈桂喜產(chǎn)品買賣合同糾紛案——案例之五【案情】原告（反訴被告）揚(yáng)州通揚(yáng)機(jī)械有限公司。被告（反訴原告）廖國造。被告（反訴原告）沈桂喜。原告揚(yáng)州通揚(yáng)機(jī)械有限公司（以下簡稱通揚(yáng)公司）與深圳市龍崗區(qū)東升五金塑膠制品廠（以下簡稱東升廠，系個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，投資人是廖國造）分不于1997年11月20日、1998年9月16日、1999年元月4日、1999年4月21日、1999年9月21日簽訂買賣SZ系列注塑機(jī)的合同，五份合同均約定以通揚(yáng)公司提供的產(chǎn)品講明書作為質(zhì)量技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，通揚(yáng)公司負(fù)責(zé)保修一年。通揚(yáng)公司依合同供貨9臺(tái)，計(jì)款1159000元。1999年4月21日的合同還約定：自1998年9月16日以后所供注塑機(jī)在保修期內(nèi)由通揚(yáng)公司支付每臺(tái)1500元的維修費(fèi)，并免費(fèi)提供零部件，由東升廠自行維修；保修期滿后，通揚(yáng)公司以優(yōu)惠價(jià)供應(yīng)零部件，并負(fù)責(zé)解決重大故障。1999年3月27日，通揚(yáng)公司對(duì)其已供的注塑機(jī)進(jìn)行了維修，并制作了維修報(bào)告，注明機(jī)器工作正常，東升廠工作人員徐文趙也簽字予以了確認(rèn)。2000年8月5日，通揚(yáng)公司為已超過保修期的兩臺(tái)注塑機(jī)進(jìn)行了維修，并填寫了故障申報(bào)單。1999年12月14日沈桂喜向通揚(yáng)公司出具付款打算，對(duì)所欠281135元貨款予以確認(rèn)，并承諾于2000年2月5日起分期償還。在通揚(yáng)公司向被告主張貨款未果的情況下，提起訴訟要求被告給付貨款281135元、并支付違約金。被告在答辯中提起反訴，認(rèn)為反訴被告所供產(chǎn)品存在質(zhì)量問題，曾造成過工傷，要求法院判決解除合同，返還已付貨款86.9萬。【審判】揚(yáng)州市廣陵區(qū)人民法院依法組成合議庭對(duì)案件進(jìn)行了審理，在確認(rèn)了上述事實(shí)的情況下，法院認(rèn)為：原告通揚(yáng)公司與東升廠簽訂的五份買賣注塑機(jī)的合同應(yīng)確認(rèn)合法、有效，兩被告對(duì)欠款數(shù)額并無異議，故對(duì)兩被告欠原告貨款281135元的事實(shí)應(yīng)予以確認(rèn)。原告要求被告承擔(dān)逾期付款違約金的依據(jù)是沈桂喜出具的付款打算，依照該打算被告應(yīng)自2000年2月5日起支付違約金。反訴原告提交的工傷認(rèn)定書注明喬紅杰“不慎被注塑機(jī)壓傷右手”，講明工傷發(fā)生的緣故在于喬紅杰操作不慎，而非產(chǎn)品質(zhì)量；門診病歷也未能證明受傷與通揚(yáng)公司產(chǎn)品質(zhì)量有關(guān)。依照通揚(yáng)公司與東升廠的合同約定，通揚(yáng)公司對(duì)其所供產(chǎn)品的質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任是保修一年。1999年3月27日的維修服務(wù)報(bào)告和2000年8月5日的故障申報(bào)單證明通揚(yáng)公司在保修期內(nèi)和期滿后，均對(duì)所供產(chǎn)品進(jìn)行了維修，由此應(yīng)認(rèn)定通揚(yáng)公司已履行了合同約定的質(zhì)量擔(dān)保義務(wù)，反訴原告要求解除合同、退還貨款的主張沒有事實(shí)和法律依據(jù)。據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》第六條、第三十一條、第三十二條之規(guī)定，判決如下：一、被告廖國造、沈桂喜于本判決生效后十日內(nèi)向原告通揚(yáng)公司償付貨款281135元及逾期付款違約金31284元（按279500元自2000年2月5日以日萬分之二點(diǎn)一計(jì)算至2001年7月23日）。二、駁回反訴原告廖國造、沈桂喜的反訴訴訟請求。本訴案件受理費(fèi)7540元，反訴案件受理費(fèi)20550元，財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)3200元，實(shí)際支出費(fèi)3770元，合計(jì)35060元，原告通揚(yáng)公司承擔(dān)100元，被告承擔(dān)34960元。原審合議庭內(nèi)部曾出現(xiàn)了兩種不同意見：第一種意見主張支持原告的訴訟請求，理由也確實(shí)是本案的裁判理由；第二種意見主張支持被告的訴訟請求，認(rèn)為從案件事實(shí)可推斷出，被告在合理期限內(nèi)提出過質(zhì)量異議，由此取得了合同的解除權(quán)。合同雖約定了質(zhì)量保修期，但保修期與瑕疵擔(dān)保權(quán)利的實(shí)現(xiàn)并不沖突，此權(quán)利不以其行使原告進(jìn)行了必要的維修而喪失。一審判決后，被告不服提起上訴，經(jīng)二審法院開庭審理維持了原判決?！驹u(píng)析】本案涉及了買賣合同中保修期間、檢驗(yàn)期限、瑕疵擔(dān)保責(zé)任追索期限及訴訟時(shí)效的關(guān)系，在實(shí)務(wù)中這幾種期限極容易混淆。1、檢驗(yàn)期限與保修期間?！逗贤ā返?57條規(guī)定“買受人收到標(biāo)的物時(shí)應(yīng)當(dāng)在約定的檢驗(yàn)期限內(nèi)檢驗(yàn)，沒有約定檢驗(yàn)期限的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)檢驗(yàn)”。從此可見我國《合同法》將檢驗(yàn)、通知在用語上表述成義務(wù)，但筆者認(rèn)為檢驗(yàn)、通知非合同的義務(wù)，而是合同的權(quán)利。理由是該“義務(wù)”并無實(shí)際對(duì)應(yīng)的權(quán)利人，且義務(wù)的違反也可不能承擔(dān)法律上的責(zé)任，這與通常與權(quán)利相對(duì)應(yīng)的義務(wù)是不盡相同的，將其理解成權(quán)利更為妥當(dāng)。民法上的權(quán)利分為支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)，顯然該權(quán)利不是請求權(quán)，更不是支配權(quán)與抗辯權(quán)，因此應(yīng)是形成權(quán)。與形成權(quán)相對(duì)應(yīng)，檢驗(yàn)期間即質(zhì)量異議期間應(yīng)是一種除斥期間。在此期間內(nèi)買受人作出了檢驗(yàn)、通知的行為，即取得了合同解除、降低價(jià)款的形成權(quán)，或獲得賠償損失、采取補(bǔ)救措施、支付違約金的請求權(quán)。買受人一旦未有檢驗(yàn)、通知行為則會(huì)喪失請求權(quán)、抗辯權(quán)和解除權(quán)。而實(shí)踐中經(jīng)常遇到的保修期間與檢驗(yàn)期間是不同的。保修責(zé)任是瑕疵擔(dān)保責(zé)任的一部分，而非其全部。檢驗(yàn)通知與保修擔(dān)保主張權(quán)雖差不多上一種合同從權(quán)利，既能夠約定，亦可依據(jù)法定（當(dāng)雙方無約定時(shí)），但兩種權(quán)利的行使期間并不重合。一般來講，前者的行使期限較后者更短一些。就本案而言，約定了保修期間，并不意味出賣人的全部的瑕疵擔(dān)保責(zé)任確實(shí)是一年免費(fèi)維修，此義務(wù)只是賠償損失、支付違約金、降低價(jià)款等通常情形的補(bǔ)充約定。這點(diǎn)，筆者與判決理由存有分歧。2、檢驗(yàn)期限、瑕疵擔(dān)保責(zé)任追索期間與訴訟時(shí)效。因《合同法》第158條對(duì)最長異議期限作了2年的規(guī)定，而《民法通則》第136條對(duì)提起質(zhì)量不合格之訴的時(shí)效確定為1年，因此在司法實(shí)踐中有人認(rèn)為關(guān)于產(chǎn)品瑕疵行使權(quán)之訴的訴訟時(shí)效相關(guān)于《民法通則》的規(guī)定而言以作了變更。就上述案件合議庭中第二種意見就認(rèn)為在被告提出質(zhì)量異議后兩年均有權(quán)利行使合同的解除權(quán)，但合同解除權(quán)是否得到實(shí)現(xiàn)，是被告訴訟技術(shù)層面的問題，并不因原告進(jìn)行了維修而喪失權(quán)利本身。事實(shí)上這是對(duì)檢驗(yàn)期間、質(zhì)量異議期限和瑕疵擔(dān)保責(zé)任追索期間概念不明確而形成的誤解。質(zhì)量異議制度并不是瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度。一方面，質(zhì)量異議制度的要緊目的在于要求買受人在同意物資時(shí)應(yīng)及時(shí)檢驗(yàn)，如有質(zhì)量異議應(yīng)及時(shí)提出，以免因時(shí)刻拖延而使糾紛難提出異議的期限也如同于瑕疵擔(dān)保責(zé)任中的短期時(shí)效。瑕疵擔(dān)保責(zé)任追索期限是買受人救濟(jì)行使期限，此期限的取得或權(quán)利的獲得要以買受人在異議期限內(nèi)檢驗(yàn)、通知等作為前置。瑕疵擔(dān)保責(zé)任追索期限在時(shí)刻上是質(zhì)量異議期限的連續(xù)，而非重合關(guān)系。另瑕疵擔(dān)保責(zé)任追索期限與訴訟時(shí)效雖在時(shí)刻上是重合的，但屬性與適用也并不完全相同。依理論界通講，訴訟時(shí)效即滅失時(shí)效的客體是請求權(quán)，而形成權(quán)則是除斥時(shí)刻的客體。主張賠償損失、支付違約金請求權(quán)，現(xiàn)在應(yīng)適用訴訟時(shí)效，而合同解除、降低價(jià)款則屬形成權(quán)，與之對(duì)應(yīng)的是除斥期間制度?！逗贤ā放c《民法通則》對(duì)此雖未區(qū)分，但作此解釋大概更符合法律制度的原義。由此我國《合同法》第158條2年期的規(guī)定與《民法通則》第136條關(guān)于質(zhì)量不合格適用1年訴訟時(shí)效的規(guī)定屬兩種不同性質(zhì)的期間，兩者既不重合，也不沖突。綜上分析，上述案件中，反訴原告雖在保修期內(nèi)提出過質(zhì)量異議，但此后一年內(nèi)未主張過合同解除，已超過法定期限，故其反訴主張不應(yīng)得到支持。因此，也不是被告一經(jīng)提起，合同因此要解除，只是區(qū)分幾種期限的異同，更有利于案件的把握。案例報(bào)送單位：揚(yáng)州市廣陵區(qū)人民法院編寫人：于毅法定解除與定金罰則的適用條件——案例之六[案情]原告曹永清。被告揚(yáng)州玉峰元恒汽車銷售服務(wù)有限公司（以下簡稱玉峰元恒公司）。2003年12月12日，原、被告簽訂合同，約定由原告向被告購買1.8GLSM/T型伊蘭特牌汽車1輛，價(jià)款156000元，由原告于18日前交付被告，被告也應(yīng)于當(dāng)天交付汽車。同時(shí)約定由原告于13日前先交付定金55000元給被告。合同簽訂后，原告按約支付了定金及剩余的車款，被告在18日未向原告交付汽車。2004年1月19日，原告致函被告，要求被告履行合同。20日，被告復(fù)函原告，認(rèn)為其未按期交付汽車是因?yàn)槠嚿a(chǎn)廠家沒有按約定供應(yīng)導(dǎo)致，現(xiàn)汽車生產(chǎn)廠家已承諾在5日內(nèi)交付，故請?jiān)嬗?5日到被告處提取車輛。25日，因汽車生產(chǎn)廠家仍未向被告供應(yīng)，原告到被告處未能提取到車輛。后被告在得到生產(chǎn)廠家供應(yīng)的汽車后通知原告提取，原告未提取。2月19日，原告向法院提起訴訟，要求終止履行合同，返還車款101000元，并雙倍返還定金計(jì)110000元。[審判]本案在審理過程中，經(jīng)揚(yáng)州市邗江區(qū)人民法院主持調(diào)解，雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議，即合同終止履行；被告返還原告定金55000元及購車款101000元；被告補(bǔ)償原告10000元；在被告交付原告上述款項(xiàng)后，原告申請撤訴?，F(xiàn)本案已被揚(yáng)州市邗江區(qū)人民法院裁定準(zhǔn)許原告撤回起訴。[評(píng)析]（一）原告主張終止履行合同是否符合法定解除的條件。合同法第九十四條第三項(xiàng)規(guī)定“當(dāng)事人一方拖延履行要緊債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行，當(dāng)事人能夠解除合同”。那個(gè)地點(diǎn)的“拖延履行”是指已屆履行期而能給付的債務(wù)，因可歸責(zé)于債務(wù)人的事由而未為給付所發(fā)生的拖延。那個(gè)地點(diǎn)的“要緊債務(wù)”是指合同關(guān)系所固有、必備，并用以決定合同差不多類型的差不多義務(wù)，如買賣合同中賣方交付并移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)，以及買方支付價(jià)款的義務(wù)均屬之。那個(gè)地點(diǎn)的“催告”是債權(quán)人向債務(wù)人請求給付的意思表示。本案中，被告在已屆履行期即2003年12月18日，未履行交付并移轉(zhuǎn)標(biāo)的物即1.8GLSM/T型伊蘭特牌汽車1輛所有權(quán)的義務(wù)，應(yīng)屬于拖延履行要緊債務(wù)。2004年1月19日，原告致函被告，要求被告履行合同，表明原告已盡催告義務(wù)。被告于19日復(fù)函請?jiān)嬗?5日到被告處提取車輛，原告于25日到被告處未能提取到車輛，表明被告在合理期限內(nèi)仍未履行。據(jù)此，筆者認(rèn)為應(yīng)認(rèn)定原告主張終止履行合同符合法定解除的條件。也有人認(rèn)為，本案可適用合同法第九十四條第四項(xiàng)即“當(dāng)事人一方拖延履行債務(wù)，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人能夠解除合同”的規(guī)定，解除雙方簽訂的購車合同。筆者對(duì)此不敢茍同。理由是：拖延履行是否導(dǎo)致守約方不能實(shí)現(xiàn)合同目的有以下兩種情形，一種是履行期限是否構(gòu)成了合同必要的要素，如關(guān)于季節(jié)性專門強(qiáng)的物資，若拖延交貨，將阻礙商業(yè)銷售，這會(huì)使守約方不能實(shí)現(xiàn)合同目的；另一種是拖延履行以后，守約方能證明接著履行對(duì)其無任何利益，如違約方拖延時(shí)刻過長，市場行情發(fā)生重大變化，接著履行會(huì)使守約方蒙受重大損失，這也能認(rèn)定守約方不能實(shí)現(xiàn)合同目的。由于本案中沒有依據(jù)證明有這兩種情形之一存在，故不能依合同法第九十四條第四項(xiàng)的規(guī)定解除雙方簽訂的購車合同。（二）原告主張被告雙倍返還定金是否符合定金罰則的適用條件。合同法第一百一十五條規(guī)定的定金罰則的差不多內(nèi)容為：給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。筆者認(rèn)為，關(guān)于本條規(guī)定，有兩點(diǎn)需要明確，一是法定解除合同能否與定金罰則的適用并存？筆者認(rèn)為能夠并存，理由是：在因違約發(fā)生解除的情況下，盡管合同因?yàn)榻獬粡?fù)存在，但因?yàn)楹贤唤獬木壒适且环竭`約，違約方理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。而定金罰則的適用正是違約方承擔(dān)違約責(zé)任的一種。因此，適用定金罰則必須符合特定的條件。二是定金罰則的適用條件？筆者認(rèn)為，首先，定金罰則的適用，以違反有效合同為前提，進(jìn)一步講，它以違約責(zé)任的存在為前提，無違約責(zé)任，則不能適用定金罰則。其次，定金罰則一般只能針對(duì)不履行這種違約形態(tài)適用。本條規(guī)定的“不履行”不應(yīng)包括“不符合約定的履行”即不適當(dāng)履行和拖延履行。因?yàn)楹贤ǖ谝话倭闫邨l明確把“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)”和“履行合同義務(wù)不符合約定的”作并列規(guī)定。而關(guān)于“不履行”的構(gòu)成要件，筆者認(rèn)為只有在有證據(jù)證實(shí)當(dāng)事人出現(xiàn)主觀上拒絕履行或客觀上不能履行的事實(shí)時(shí)，才能認(rèn)定當(dāng)事人的行為構(gòu)成“不履行”這種違約形態(tài)。本案中，被告有證據(jù)證實(shí)其在訴訟過程中具備了履行的能力，而原告并無證據(jù)證實(shí)被告主觀上拒絕履行，故被告的行為不能被認(rèn)定為“不履行”，從而確認(rèn)原告主張被告雙倍返還定金不符合定金罰則的適用條件。案例提供單位：揚(yáng)州市邗江區(qū)人民法院民二庭編寫人：李萬永撤銷權(quán)行使條件是否成就———案例之七［案情］上訴人（原審被告）陳恩。被上訴人（原審原告）連云港廣源電器有限公司。被上訴人（原審被告）連云港黃海度假村。2001年3月28日，陳恩與連云港黃海度假村（以下簡稱黃海度假村）簽訂一份租賃合同，雙方約定：黃海度假村將其客房部1-4樓租給陳恩經(jīng)營客房服務(wù)；租賃期從2001年5月1日起至2009年4月30日止；承租方必須提供有效的單位介紹信、營業(yè)執(zhí)照以及稅務(wù)登記以便備查；工商、稅務(wù)、物價(jià)、衛(wèi)生防疫等國家執(zhí)法部門依法收取的稅金及有關(guān)費(fèi)用，承租方自行承擔(dān)…，合同中還就其它事項(xiàng)進(jìn)行了約定。合同簽訂后，陳恩以招工需要為名，向黃海度假村提出臨時(shí)刻制印章的要求，黃海度假村予以同意，并