《醫(yī)療事故處理條例》應升格為法律論文

PAGEPAGE1目錄1、引語…32、醫(yī)患關系的現狀及其處理…32.1醫(yī)患關系緊張、醫(yī)療糾紛增加…32.2醫(yī)患關系的法律屬性…42.2.1醫(yī)療法律關系的構成…42.2.2與民事法律關系的比較…62.2.3與合同法律關系的比較…62.2.4與消費法律關系的比較…62.2.5與行政法律關系的比較…72.3醫(yī)療行為的特殊性…72.3.1高科技性…72.3.2高風險性…82.3.3公益性…82.3.4職務性…92.4

處理醫(yī)療糾紛的特有原則…92.4.1正當職務原則…92.4.2職責法定原則…92.4.3可容性危險原則…92.4.4病人的承諾原則…102.4.5緊急避險原則…102.4.6闖紅燈原則…102.4.7公益豁免原則…112.4.8衡平原則…113、《醫(yī)療事故處理條例》在適用中存在的問題…113.1法律地位低，造成審判實踐中法律適用上的沖突和適用法律的尷尬…113.2適用范圍過于狹窄，僅限于醫(yī)療事故損害賠償…113.3醫(yī)療糾紛司法二元化使醫(yī)療糾紛的處理更加復雜…113.4醫(yī)患雙方從各自利益出發(fā)回避適用條例…123.5現行條例對醫(yī)療行為的特殊性考慮不全…124、《條例》升格后的制度設計和有利方面…134.1制度設計…134.1.1立法目的…134.1.2立法內容…134.1.3立法尚需確立的制度…134.2有利方面…144.2.1解決了法律適用上的沖突問題…144.2.2擴大了適用范圍…144.2.3充分體現了醫(yī)療行為的特殊性…144.2.4以法律形式確立的制度有利于促進醫(yī)患關系的和諧…155、結論…156、致謝…157、參考文獻…15《醫(yī)療事故處理條例》應升格為法律內容摘要：近年來，醫(yī)患關系日趨緊張，醫(yī)患矛盾日趨激化，其多源于醫(yī)療事故賠償糾紛的上升。我國目前尚無侵權行為法或一部專門性的立法來調整醫(yī)療損害賠償糾紛，以自身存在缺陷的《醫(yī)療事故處理條例》這樣一部行政法規(guī)來調整醫(yī)療損害賠償糾紛這一特殊法律關系已顯得力不從心。若任其發(fā)展，勢必導致醫(yī)療機構和醫(yī)務人員產生強烈的自衛(wèi)防范心理，影響醫(yī)院的正常秩序，阻礙醫(yī)學科學的進步，同時亦將導致患者時時提防醫(yī)務人員，違背信賴原則，從而不利于醫(yī)患雙方利益的平衡和醫(yī)患關系的和諧。通過對醫(yī)患關系的現狀及處理、《條例》在適用中存在的問題及對《條例》升格的制度設計的分析發(fā)現，急需對《醫(yī)療事故處理條例》進行修改并將其法律地位提升為特殊法，以消除醫(yī)療損害賠償處理中民事法律規(guī)定與行政法規(guī)規(guī)定相沖突的現象，解決醫(yī)患矛盾日趨激化及醫(yī)療安全受到嚴重威脅的問題。關鍵詞：《醫(yī)療事故處理條例》醫(yī)療事故賠償法律地位醫(yī)療行為醫(yī)患關系醫(yī)患矛盾醫(yī)療損害賠償制度設計1、引語目前，患方為獲得較高賠償，均不愿以《醫(yī)療事故處理條例》來解決醫(yī)療糾紛，且常常因此而發(fā)生惡性事件，主要原因在于《條例》規(guī)定的醫(yī)療事故賠償低于一般民事賠償的標準，且《條例》的法律位階低，故對《條例》的修改與升格已成當務之急。2、2.1近年來，醫(yī)患關系日趨緊張，醫(yī)患矛盾十分突出，醫(yī)療糾紛增長的勢頭異常迅猛，并且糾紛的性質已嚴重到令人震驚的地步。據中國醫(yī)師協(xié)會2004年最新統(tǒng)計的《醫(yī)患關系調研報告》顯示：平均每家醫(yī)院發(fā)生醫(yī)療糾紛66起，發(fā)生患者打砸醫(yī)院事件5.42起，打傷醫(yī)師5人；單起醫(yī)療糾紛最高賠付額達300萬元，平均每起賠付額為10.81萬元。2001年07月31日《人民日報》報道，北京醫(yī)師協(xié)會對北京71家二級以上醫(yī)院的統(tǒng)計表明:近3年中，共發(fā)生毆打醫(yī)務人員事件502起，其中致傷、致殘90人；7月25日下午，北京協(xié)和醫(yī)院發(fā)生了一起患者家屬毆打醫(yī)生的惡性事件，神經外科副主任、博士生導師王任直教授的左前臂被砸傷，傷口長達10厘米，血管、神經、肌肉斷裂；4月17日下午，華西醫(yī)科大學附屬一院的主治醫(yī)師王愷被患者何海軍連砍13刀，成終身殘疾；7月10日上午，國內知名的血液病專家、湖南中醫(yī)學院附一醫(yī)院老教授王萬林，被自己精心治療過的病人彭世寬連捅46刀，經搶救無效死亡。2001年12月12日《新華網》報道，2001年11月14日上午，重慶市第三人民醫(yī)院門診部五樓眼科服務臺發(fā)生爆炸，造成5人當場死亡，35人受傷，起因是患者包季厚對治療效果不滿意。2004年02月29日《新華網》報道，四川大學華西醫(yī)院不完全統(tǒng)計，自2002年至今，包括“死亡威脅”在內的各類暴力事件已發(fā)生了20多起，其中已經直接傷害了醫(yī)務人員安全的有7起。近日，醫(yī)院為6位醫(yī)務人員每人配備了兩名保鏢。2006年07月07日《東方今報》報道，“醫(yī)鬧一族”每天穿梭于昆明各大醫(yī)院之間，努力尋找“商機”，然后再采取擾亂醫(yī)院就診次序的方式，向醫(yī)院索取高額的賠償。2006年12月26日《上海證券報》報道，深圳市山廈醫(yī)院因為與一死亡患者的家屬發(fā)生糾紛，為了安全，讓醫(yī)務人員戴上鋼制頭盔上班?！钊藫鷳n的是，上述所列案例已不是偶然發(fā)生的個別事件，患方向醫(yī)務人員施暴的惡性事件在全國各地時有發(fā)生。全國范圍內醫(yī)療糾紛數量明顯上升，但醫(yī)療事故并沒按比例上升。這反映技術問題不是主要原因，而是有深刻的社會根源?，F行醫(yī)療衛(wèi)生體制、法律環(huán)境、醫(yī)院管理、醫(yī)務人員以及患者自身等，都對醫(yī)患關系產生著重要的影響。特別是近年來醫(yī)患糾紛處理的法律適用沖突、利益驅使，對醫(yī)療糾紛的發(fā)生、發(fā)展以及最后的結局產生著舉足輕重的影響。這是一個社會問題，更是一個法律問題，已引起相關部門的高度警覺，亦值得法律工作者們深思。2.22.2.1醫(yī)療法律關系的構成法律關系是在法律規(guī)范調整社會關系的過程中所形成的人們之間的權利和義務關系。醫(yī)療法律關系，是醫(yī)方受患方的委托或其他原因，在對患者實施診斷、治療、護理等醫(yī)療行為過程中所形成的醫(yī)患雙方法律上的權利和義務關系趙敏，鄧虹主編：《醫(yī)療事故爭議與法律處理》，武漢大學出版社，2007年1月。如：（1）趙某因頭痛發(fā)燒到附近個體診所就治；（2）錢某不慎摔倒，腳踝部扭傷，無法行走，其妻攙扶來到附近醫(yī)院就診，并掛了李醫(yī)師的專家號；（3）孫某被汽車撞倒后人事不醒，肇事司機將其送到附近的縣醫(yī)院急診；（4）周某到醫(yī)院探視病人時，突發(fā)心臟病，該院醫(yī)務人員立即對其實施搶救；（5）吳某在醫(yī)療事故中死亡，其妻鄭某向該醫(yī)院提出賠償請求；（6）王某被確診患有甲類法定傳染病后，立即被隔離治療；（7）馮某乘火車外出游玩，突然昏倒在地，同車的陳醫(yī)師立即對其進行搶救。醫(yī)療法律關系因發(fā)生原因、當事人權利義務及相應法律責任的不同，可分為醫(yī)療合同關系（如上述案例<1>、<2>）、醫(yī)療無因管理關系（如上述案例<4>、<7>）及強制醫(yī)療關系趙敏，鄧虹主編：《醫(yī)療事故爭議與法律處理》，武漢大學出版社，2007年1月醫(yī)療法律關系與其他法律關系一樣，在靜態(tài)上也由主體、客體、內容三方面的要素構成。趙敏，鄧虹趙敏，鄧虹主編：《醫(yī)療事故爭議與法律處理》，武漢大學出版社，2007年1月法律關系主體是法律關系的參加者，即在法律關系中一定權利的享有者和一定義務的承擔者。醫(yī)療法律關系的主體是指在醫(yī)療法律關系中一定權利的享有者和一定義務的承擔者，一般情況下是醫(yī)方和患方，在強制醫(yī)療關系中還包括醫(yī)療衛(wèi)生行政部門趙敏，鄧虹主編：《醫(yī)療事故爭議與法律處理》，武漢大學出版社，2007年1月。作為醫(yī)療法律關系主體一方的醫(yī)方指醫(yī)療機構，主要包括醫(yī)院和個體診所（個體醫(yī)師），如上述案例（1）中的個體診所、（2）中的醫(yī)院；作為醫(yī)療法律關系主體一方的患方主要是患者及其家屬，如上述案例（1）中的趙某、（2）中的錢某、（5）中的鄭某；趙敏，鄧虹主編：《醫(yī)療事故爭議與法律處理》，武漢大學出版社，2007年1月法律關系的內容就是法律關系主體之間的法律權利和法律義務。醫(yī)療法律關系的內容即是指在醫(yī)療法律關系中醫(yī)患雙方及衛(wèi)生行政部門依法享有的權利和承擔的義務。根據《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《中華人民共和國傳染病防治法》及其實施辦法、《中華人民共和國醫(yī)療機構管理條例》及其實施細則、《醫(yī)院工作制度》等有關法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，醫(yī)方的權利主要有治療權（疾病調查權、自主診斷權、醫(yī)學處方權）、強制治療權、獲取報酬權、特殊干涉權、醫(yī)學研究權、人格尊嚴權等，義務主要有診療護理義務（適當原則、醫(yī)德原則、高度注意原則、告知原則、接受監(jiān)督原則）、強制診療義務、制作和保管病歷的義務、與患者溝通的義務（善意原則、必要原則、真實原則）、轉診義務（轉院義務、轉科義務、提供必要資料的義務）、保護義務（不得任意終止診療護理服務、遺體保護義務）、療養(yǎng)指導之說明義務、保密義務、法定救治義務（不得拒診的義務、盡力救治的義務）、無因管理中的義務（適當診療的義務、及時通知的義務）；患方的權利主要有基本醫(yī)療權、自主決定權、知情權、隱私權、請求賠償權、建檔權、發(fā)表意見權、轉診權、緊急救治權、獲得救助治療權，義務主要有協(xié)力配合診療的義務（如實、全面提供病史的義務，遵從醫(yī)囑、按時服用醫(yī)囑藥物和接受治療的義務）、接受醫(yī)學檢查的義務、支付治療費用的義務、遵守醫(yī)療機構規(guī)章制度的義務、尊重醫(yī)務人員人格與工作的義務、接受強制治療的義務、無因管理中的義務（償還費用的義務、損害賠償的義務、善意終止無因管理的義務）；衛(wèi)生行政部門的權利主要有作出強制醫(yī)療決定權、強制醫(yī)療監(jiān)督權，義務主要有依法行使強制醫(yī)療決定權、強制醫(yī)療監(jiān)督權。法律關系的客體是指法律關系主體之間權利和義務所指向的對象。醫(yī)療法律關系的客體指診療護理管理服務行為，即醫(yī)療行為，在強制醫(yī)療關系中指強制醫(yī)療行為。醫(yī)療行為包括臨床性醫(yī)療行為、實驗性醫(yī)療行為、診療目的性醫(yī)療行為、非診療目的性醫(yī)療行為及醫(yī)方的管理服務行為。2.2.2與民事法律關系的比較民事法律關系是由民法規(guī)范調整的、以權利義務為內容的社會關系，包括人身關系和財產關系。民事主體在民事活動中地位平等；民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。法律地位平等是民主社會的普遍法律原則，故不能僅僅依據法律地位平等而判斷醫(yī)療法律關系屬于民事法律關系。自愿是民事交易活動的基本原則，但在醫(yī)療活動中卻并非如此，其體現在（1）對危急患者的醫(yī)方強制診療義務。根據《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的規(guī)定“對于危急患者，醫(yī)師應當采取緊急措施進行診治，不得拒絕急救處置”，此時醫(yī)方的醫(yī)療行為并非出于自愿，而是一種強制診療義務；（2）強制醫(yī)療關系。醫(yī)方沒有選擇是否診療的自由，患方也沒有選擇是否就醫(yī)的自由。如《傳染病防治法》第三十九條規(guī)定：醫(yī)療保健機構、衛(wèi)生防疫機構對甲類或部分乙類傳染病或疑似病人應當實行隔離治療。拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療的，可以由公安部門協(xié)助治療單位采取強制隔離治療措施。等價有償是民事交易活動的基本原則，但醫(yī)患之間的交易并不充分，亦非真正等價。由于醫(yī)療行為的公益性，我國的醫(yī)療收費并沒有完全按照市場規(guī)律，當然也未達到等價有償。所以，醫(yī)療法律關系不屬于民事法律關系，不應由民法調整。2.2.3與合同法律關系的比較合同法律關系是指由合同法律規(guī)范調整的、在民事流轉過程中所產生的權利義務關系，是民事法律關系的一種，同樣適用民事法律關系的基本原則。從過程上看，醫(yī)方向不特定人表明自己的級別、醫(yī)療技術水平、收費標準，患方前往醫(yī)院掛號、就診，這似乎符合合同訂立的要約和承諾兩個階段。但是醫(yī)療法律關系與合同法律關系卻有明顯的不同：（1）醫(yī)療法律關系主體的意思自治受到公法上和道德上的限制，如《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《醫(yī)療機構管理條例》規(guī)定醫(yī)方對危急患者的強制診療義務，《傳染病防治法》規(guī)定的強制隔離治療措施；（2）醫(yī)療行為具有高度的專業(yè)性，患方往往對自己的疾病或健康機制了解不夠，只能基于對醫(yī)方的信賴，期待醫(yī)方依其技能而對患者作出適當的治療，故醫(yī)方在醫(yī)療活動中占主導地位，具有高度的裁量權；（3）醫(yī)療活動中醫(yī)患雙方的協(xié)力義務尤為重要，如果患方在診療過程中不予協(xié)力，醫(yī)方技術再高亦無法達到醫(yī)療目的；（4）醫(yī)療活動亦不可能對標的進行量化，故不符合合同的一般條款。所以，醫(yī)療法律關系不屬于合同法律關系，不應由合同法律規(guī)范調整。2.2.4與消費法律關系的比較消費法律關系是指由消費法律規(guī)范調整的、在消費過程中所產生的權利義務關系，屬于經濟法范疇。消費者是指為個人生活消費需要購買、使用商品和接受服務的自然人。消費者的權利有知悉真情權、自主選擇權、公平交易權等。醫(yī)療法律關系不同于消費法律關系：（1）消費法律關系屬于經濟法范疇，醫(yī)療法律關系不屬于經濟法范疇；（2）醫(yī)療法律關系中患者的知情權有限，如《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第二十六條“醫(yī)師應當如實向患者或者其家屬介紹病情，但應注意避免對患者產生不利后果”。消費法律關系中消費者的知悉真情權是非常充分的，如《消費者權益保護法》第八條“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利。”“消費者有權根據商品或者服務的不同情況，要求經營者提供商品的價格、產地、生產者、用途、性能、規(guī)格、等級、主要成份、生產日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務，或者服務的內容、規(guī)格、費用等有關情況”；（3）消費者的自主選擇權，如《消費者權益保護法》第九條“消費者享有自主選擇商品或者服務的權利?！薄跋M者有權自主選擇提供商品或者服務的經營者，自主選擇商品品種或者服務方式，自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項服務?！薄跋M者在自主選擇商品或者服務時，有權進行比較、鑒別和挑選?！被颊叩淖灾鬟x擇權卻有限，如發(fā)生交通意外的患者只能選擇就近醫(yī)院緊急處理，突然倒地、人事不醒的患者被他人送到醫(yī)院救治，甲類或部分乙類傳染病或疑似病人被隔離治療；（4）衛(wèi)生法規(guī)規(guī)定，醫(yī)方對危急患者無論是否交納醫(yī)療費，都應進行積極搶救，但消費法規(guī)卻不可能規(guī)定消費者可以不交錢消費。所以，醫(yī)療法律關系不屬于消費法律關系，不應由消費法律規(guī)范調整。2.2.5與行政法律關系的比較行政法律關系是指由行政法律規(guī)范確認和調整，具有行政法上權利義務內容的社會關系。行政法律關系主體是行政法律關系的參加者，行政法權利義務的承擔者，其中，國家行政機關是不可缺少的必要一方，公民、法人和其他組織是主體的另一方，主體雙方具有非對等性；行政法律關系內容是主體享有和承擔的行政法權利義務的總和，主體雙方的權利義務一般是法定的，行政主體的權利義務重合；大多數行政爭議由行政裁判機構依照行政程序或者準司法程序解決，只有在法律有規(guī)定的情況下，才由法院通過司法程序解決。醫(yī)療法律關系主體必有一方是醫(yī)方，主體雙方地位不對等；主體雙方權利義務一般是約定俗成的，醫(yī)方的權利義務重合；爭議的解決，原先同行政爭議，近因《條例》的出臺而主要通過司法程序解決，衛(wèi)生行政部門仍在醫(yī)療爭議的處理中起著重要的作用。

醫(yī)療法律關系與行政法律關系似有相似之處，但是醫(yī)方不是行政機關，醫(yī)務人員也不是行政人員或國家公務員，法律關系主體不符，故醫(yī)療法律關系不屬于行政法律關系，不應由行政法律規(guī)范調整。綜上所述，醫(yī)療法律關系不同于民事法律關系、合同法律關系、消費法律關系、行政法律關系，是一種獨立的法律關系；也不應由民法、合同法、消費法、行政法調整，應由專門的法律調整。2.32.3.1高科技性

“至重為人命，最難卻是醫(yī)”。

醫(yī)學科學是集所有自然科學與社會科學于一身的科學。它不僅要應用生物學、化學、物理學、數學、幾何學、天文學及地理學等自然科學知識，而且還涉及哲學、心理學、美學、倫理學、邏輯學、經濟學、管理學、語言學等社會科學知識。事實證明，對人體的“修復”要遠比衛(wèi)星上天、機器人的制造復雜、高難?？梢哉f，人類對天體世界有多少未知的領域，那么，人類對人體本身也有多少未知數。許多國家對報考醫(yī)學院校的學生均有比其他專業(yè)更高的要求，如非本科畢業(yè)、非第一流的學子，不得報考醫(yī)學院校。由于醫(yī)學科學實在太高太難，有太多的未知領域，因此，在諾貝爾獎這一世界級的獎項，有時也難免會將諾貝爾生物醫(yī)學獎評錯，據統(tǒng)計，諾貝爾生物醫(yī)學獎的錯評率相對于其他獎項的錯評率是最多的。王吉善，劉振華主編王吉善，劉振華主編：《醫(yī)患糾紛預防處理學》，人民法院出版社，2007年2月2.3.2高風險性醫(yī)療行為的高風險性，一方面是由醫(yī)學科學的高科技性所決定的，正是由于醫(yī)學科學有太多的未知領域，這便決定了醫(yī)療行為具有比其他行業(yè)更多的不確定因素，每一項不確定因素均可能成為醫(yī)療風險的一個成因。所謂“是藥三分毒”，每一種藥物都有一定的毒副作用，而每個個體亦有其特殊性。因此，沒有絕對安全的治療措施，開刀會對病人造成直接傷害，打針會有針眼和疼痛，把藥物注入人體就是一種異物的侵入，服藥有毒副作用，許多檢查措施也可能有一定的危險性，如心包穿刺、腰椎穿刺、肝臟穿刺等。另一方面，與醫(yī)學的“雙重效應”（醫(yī)學是一把“雙刃劍”，既有治療疾病的功能，同時又可能給人身造成傷害）有關。這種“雙重效應”，很容易被人們誤解為是由于醫(yī)生的醫(yī)術不高或醫(yī)療過失所造成的。因此，后一種風險同人們對醫(yī)學的誤解與無知有關?！耙恢荒_在法院內，一只腳在醫(yī)院內”，這向來是對醫(yī)生職業(yè)風險的真實寫照。王吉善，劉振華主編王吉善，劉振華主編：《醫(yī)患糾紛預防處理學》，人民法院出版社，2007年2月2.3.3公益性醫(yī)療行為的服務對象是人，醫(yī)學研究和醫(yī)療的對象是人的生命和健康，而生命和健康是無價的。它不僅涵蓋面廣，關系到每一個人的生老病死，而且要求高，我國古代醫(yī)家就有“醫(yī)，仁術也”之說，即醫(yī)術是實施人道主義的技術，不以贏利為目的。世界上沒有一個行業(yè)會象醫(yī)家這樣重視自身的職業(yè)道德修養(yǎng)。《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》明文規(guī)定，醫(yī)生不得拒絕搶救，在有疫情或災難時，必須服從國家的調遣?！秾＠ā芬?guī)定，醫(yī)學科學的發(fā)現及疾病的診斷與治療方法不得申請專利。醫(yī)學的這種“公益性”特征已遠遠超越了一般的“誠實信用”、“等價有償”的道德準則與要求。

為什么當今社會，人們視服務員小姐收取小費為理所當然，而對醫(yī)生收取紅包卻視為不道德的行為？為什么修一輛摩托車幾百元，修一輛汽車上千元，做一次手術國家定價才幾百元？其區(qū)別正是在于醫(yī)乃“仁術”，而非一般的商業(yè)消費。如果將醫(yī)療服務視為互惠互利、等價有償的商業(yè)消費，并在醫(yī)患關系的處理中直接適用普通民法或消法來調整的話，就必然會大量出現“醫(yī)院大門八字開，有病無錢莫進來”的現象。這必然會降低醫(yī)生的職業(yè)道德標準，使原先建立在相互信賴基礎之上的良好的醫(yī)患關系變得緊張而矛盾突出。這無論對社會的穩(wěn)定還是對醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展均是有百害而無一利的。王吉善，劉振華主編王吉善，劉振華主編：《醫(yī)患糾紛預防處理學》，人民法院出版社，2007年2月2.3.4職務性醫(yī)療行為的職務性是區(qū)別于一般民事法律行為的重要特征?！秷?zhí)業(yè)醫(yī)師法》第二十四條規(guī)定：醫(yī)師對急危患者，不得拒絕搶救，否則便應當追究其不作為的法律責任；第二十八條規(guī)定：在有災害、疫情、重大傷亡事故發(fā)生時，醫(yī)師應服從調遣。上述規(guī)定是一般的民事法律行為和其他服務行業(yè)所沒有的。根據醫(yī)療服務的職務性特征，在追究醫(yī)務人員的過錯責任時，一般不適用普通民法主觀過失責任中的關于“疏忽大意的過失”和“過于自信的過失”的理論來追究行為人的法律責任；醫(yī)療行為的過失是指醫(yī)方在診療活動中違反了法律、法規(guī)和診療護理規(guī)范所規(guī)定的必要的注意義務，使患者的生命健康權受到侵害所持的一種心理狀態(tài)，并且法律有規(guī)定的才應負過失責任。王吉善，劉振華主編：《醫(yī)患糾紛預防處理學王吉善，劉振華主編：《醫(yī)患糾紛預防處理學》，人民法院出版社，2007年2月2.4

2.4.1正當職務原則正當職務原則也稱正當業(yè)務原則，是指行為人基于其所從事的正當職務(或業(yè)務)而實施的行為。其表面上確實具備某種違法或犯罪構成要件，但為法律和社會生活公認準則所允許，故可使其違法性得以阻卻。如醫(yī)生為保全病人生命而截除病肢，消防員為防火勢漫延而拆除火場周圍的易燃物等行為。正當職務原則必須具備下列條件：①從事法律所允許或者社會所認可的合法職務；②行為人具有一定的專業(yè)知識和業(yè)務能力，行為人一般都持有由相關行政部門核發(fā)的有效專業(yè)資格證書；③履行職務的行為正當，遵守職業(yè)操作規(guī)范和規(guī)章制度，不逾越業(yè)務范圍、不違章操作等。2.4.2職責法定原則職責法定原則也叫職務過錯法定原則，是指只有法律有規(guī)定的，才應當負法律責任。職責法定相對于一般民事過錯賠償是特別規(guī)定與一般規(guī)定的關系，所以，有職責法定(即專門性規(guī)定)的就不再適用過錯責任的一般性規(guī)定。如《刑法》第十五條規(guī)定“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責任”；《郵政法》第三十四條規(guī)定：郵政企業(yè)對平常郵件的損失不負賠償責任；《國家賠償法》對于國家賠償的范圍與賠償數額均有嚴格的限制性規(guī)定，一般也不適用普通民法的賠償原則；《母嬰保健法》第三十七條“從事母嬰保健工作的人員違反本法規(guī)定，出具有關虛假醫(yī)學證明或者進行胎兒性別鑒定的，由醫(yī)療保健機構或者衛(wèi)生行政部門根據情節(jié)給予行政處分；情節(jié)嚴重的，依法取消執(zhí)業(yè)資格”。王吉善，劉振華主編王吉善，劉振華主編：《醫(yī)患糾紛預防處理學》，人民法院出版社，2007年2月2.4.3可容性危險原則可容性危險原則，是指某種有益于社會的行為，在性質上確實含有某種侵害法律權益的危險時，只要該行為的危險性與其有益的目的相比是正當的，那么，這種行為就是被容許的。王吉善，劉振華主編：《醫(yī)患糾紛預防處理學》，人民法院出版社，2007年2月王吉善，劉振華主編：《醫(yī)患糾紛預防處理學》，人民法院出版社，2007年2月2.4.4病人的承諾原則醫(yī)療行為，其實就是病人的承諾行為。基于病人的承諾，故可使其違法性得以阻卻而不構成違法或犯罪。人們通常講：“病人只要進了醫(yī)院即意味著將自己生命和健康托付給醫(yī)生了”，指的就是這種承諾原則。醫(yī)患關系中的病人承諾原則有兩種，一種是約定俗成的，一種是必須要有特別約定的。通常所指的病人承諾原則(即狹義的)是指約定俗成的承諾原則。即只要當某病人找到某醫(yī)院或醫(yī)師看病時，即意味著該病人已向醫(yī)院作出了“愿意服從該醫(yī)院所作的任何檢查和治療和遵守醫(yī)院一切規(guī)章制度”的承諾。這種承諾是約定俗成的，即無須另行用口頭和書面的方式表示。這種約定俗成的承諾原則是對病人有利的。而特別承諾(即特別約定)只適用于下列三種情形：①開展有重大傷害的醫(yī)療措施時，如進行開胸、開顱、剖腹等手術治療(這種醫(yī)療措施的傷害是肯定的)；②進行有較大危險性的的醫(yī)療措施時，如麻醉、心包穿刺、肝臟穿刺、血管造影等(“較大危險”表明這種醫(yī)療措施的傷害是不確定的，它可能發(fā)生，也可能不發(fā)生；但一旦發(fā)生，其損害后果往往都十分嚴重)；③進行試驗性治療時(進行這種治療可能存在有未知的風險)。一般情形下，告知，只是醫(yī)生的一種道德義務，而非法定義務，違反告知義務是不受法律制裁的，只有上述三種情形下未盡告知義務時才應當受到法律制裁。違反告知義務的法定免責事由有：緊急避險、病人是無行為能力人、限制行為能力人而無監(jiān)護人在場。2.4.5緊急避險原則緊急避險原則是指為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取損害另一種合法利益的行為。緊急避險是構成民事與刑事違法阻卻的重要事由之一?！睹穹ㄍ▌t》第一百二十九條及《刑法》第二十一條均明文規(guī)定，因緊急避險造成損害的，行為人不承擔法律責任。2.4.6闖紅燈原則闖紅燈原則又稱闖紅燈理論。這里的“闖紅燈原則”是借用道路交通規(guī)則中，對某些特殊車輛因職務的需要或者在特別情形下允許其闖紅燈或違規(guī)行駛的規(guī)定。我國的道路交通規(guī)則明文規(guī)定一般車輛和行人不得搶道或闖紅燈行駛。但是至少有四種情形是例外的，即消防車、救護車、警車與軍車在執(zhí)行任務時可以闖紅燈或搶道行駛。這就是闖紅燈理論。實際上，每一項醫(yī)療行為都是法律特許的“闖紅燈”行為。不要說醫(yī)生為病人做開顱、開胸、剖腹等手術，就是檢查身體也是法律所特許的“闖紅燈”行為。若無視醫(yī)療行為的特殊性，將其置于大民法的視野下的話，只能得出“任何醫(yī)療行為都是違法或犯罪”的結論。2.4.7公益豁免原則“公益豁免”，是指專門的公益機構或者某一特定的部門在為公眾的利益或者是在為多數人的利益服務或行善事的過程中，有時即使有違法現象的存在，在通常情形下被認為是確有侵害某種法律權益的行為時，因考慮到它是公益性事業(yè)，是在為公眾的利益或者在為多數人服務時所造成的失誤，因此，法律可以對其網開一面，不給予法律制裁或者僅給予很輕的制裁原則。公益豁免，是世界各國對公益性事業(yè)普遍適用的原則。適用公益豁免最為常見的事業(yè)有：慈善事業(yè)、公交事業(yè)和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)等。2.4.8衡平原則所謂“衡平原則”，是指加害人的侵權行為既導致受害人損害，又導致受害人受益的情形下，在確定損害賠償金時，應當在衡平范圍內將所獲得的利益扣除。在“衡平原則”下，當患者所獲得的利益將其所受的損失折抵后，如果表明其所受損失不大或超過其所受的損失時，也能構成違法阻卻事由。當一種行為既導致他人損害，又導致其受益，這在醫(yī)療行為中是十分普遍的現象，故衡平原則在醫(yī)療糾紛的處理中應當被充分注意?！稐l例》作為行政法規(guī)往往僅在衛(wèi)生行政部門對醫(yī)療糾紛進行調解時被適用，面對訴訟卻常常因為地位低而出現對醫(yī)患糾紛的干預乏力，造成審判實踐中法律適用上的沖突和適用法律的尷尬?！稐l例》調整的范圍僅限于醫(yī)療事故損害賠償，對于醫(yī)療事故之外的其他醫(yī)療損害賠償糾紛均排除在其調整范圍之外，其適用范圍過于狹窄。醫(yī)療事故僅是醫(yī)療糾紛的結果之一，故《條例》對緩解和解決目前突出的醫(yī)患矛盾愈顯不能。最高人民法院在2003年1月6日下發(fā)了《關于參照<醫(yī)療事故處理條例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》，規(guī)定“條例施行后發(fā)生的醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛，訴到法院的，參照條例的有關規(guī)定辦理；因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛，適用民法通則的規(guī)定”。醫(yī)療糾紛的處理從此被人為地分為由“醫(yī)療事故引起的”和由“醫(yī)療事故以外的原因引起的”兩類，法院在處理醫(yī)療糾紛案件上勢必出現“司法二元化”現象。這一現象的連帶反應是，醫(yī)療糾紛案件的鑒定也隨之“二元化”了——醫(yī)療事故技術鑒定和司法鑒定，而且司法鑒定有逐步取代醫(yī)療事故技術鑒定的趨勢。有調查顯示，64%被調查的法官認為，審理醫(yī)療糾紛案件不一定必須做醫(yī)療事故技術鑒定；46%的法官會依據訴訟案由確定是采取醫(yī)療事故技術鑒定還是采取司法鑒定；另有13%的法官則只認司法鑒定。一些地方甚至以工作文件的形式將法醫(yī)臨床鑒定凌駕于醫(yī)療事故鑒定之上。醫(yī)療事故技術鑒定只是用于區(qū)分是醫(yī)療事故還是醫(yī)療事故以外的原因，以確定醫(yī)療機構是否有責任并構成醫(yī)療事故。不構成醫(yī)療事故的，則由司法鑒定最終確定醫(yī)療行為的過錯及其責任，其結果極大地降低了醫(yī)療事故技術鑒定的效力。醫(yī)療事故技術鑒定和法醫(yī)司法鑒定“二元化”鑒定模式，使得醫(yī)療糾紛的處理更加復雜化。一些律師代理患者一方訴訟時，常提醒患方“我建議不要以醫(yī)療事故的案由提起訴訟”，而許多醫(yī)院寧愿多賠錢也不愿申請醫(yī)療事故技術鑒定?！稐l例》有時被醫(yī)患雙方架空了。這是因為民事賠償和行政處罰同用一個醫(yī)療事故標準所導致的。患者為的是獲得更多的賠償金，醫(yī)院則要避免因醫(yī)療事故而受到行政處罰。

2003年12月4日，最高人民法院出臺了《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，對人身損害賠償的賠償項目及其標準作出了新的規(guī)定，比《條例》的項目多、標準高。如果以醫(yī)療事故以外的原因為由提起醫(yī)療糾紛訴訟，并要求按照民法通則以及上述司法解釋賠償，就可以拿到比按《條例》處理高得多的賠償?！夺t(yī)療事故處理條例》第五十五條規(guī)定：經鑒定構成醫(yī)療事故的，不管責任程度的輕重，醫(yī)院及相關責任人都要受到相應的行政處罰。對醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員而言，這么嚴厲的行政處罰產生的損失更甚于承擔全部民事責任的損失。于是，部分鑒定明明是醫(yī)療事故卻僅僅寫成“存在醫(yī)療過錯”，因為這樣并不影響患者獲得賠償，可對醫(yī)院來說就大不一樣了。醫(yī)療行為具有特殊性，法律應當有體現其特殊性的規(guī)范。醫(yī)療行為有高科技性、高風險性、公益性、職務性等特殊性，另外還具體體現在以下幾個方面：醫(yī)療機構必須用極少的醫(yī)療資源承擔全社會人的健康保障，沒有選擇患者的權利，同時承擔了大量的社會公益性義務。從公平性說，法律規(guī)定應當體現其特殊性，但政府對醫(yī)院的收費標準采取政府定價，并低于實際成本，收費標準不能與社會物價和消費水平一致。因此，如果對醫(yī)療糾紛的賠償不予以特殊的政策，那么醫(yī)療機構的低廉收費將無法抵擋行業(yè)高風險帶來的巨額賠償；醫(yī)療行為具有復雜性、不可預見性、不可控制性和高風險性，法律不能將醫(yī)療技術的高風險轉嫁給醫(yī)療機構承擔，在醫(yī)療損害賠償上應當考慮患者自身體質因素的特殊性。醫(yī)療過錯是基于過失行為產生，不具有主觀故意，不能等同于一般人身損害，醫(yī)療糾紛的賠償應當適用特殊的賠償標準，這樣才能體現法律對醫(yī)學發(fā)展和醫(yī)療特殊行業(yè)的政策，才符合社會發(fā)展和廣大人民的根本利益。所以，現行條例實際上已經不能滿足于現實的需要，而要緩解目前緊張的醫(yī)患關系，正確解決醫(yī)療糾紛，保護醫(yī)患雙方的合法權益，維護醫(yī)療秩序，保障醫(yī)療安全，促進醫(yī)學科學的發(fā)展，《條例》的修改與升格已迫在眉睫。4.1制度設計4.1.1立法目的為了正確處理醫(yī)療爭議，保護患者和醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的合法權益，維護醫(yī)療秩序，保障醫(yī)療安全，促進醫(yī)學科學的發(fā)展。4.1.2立法內容主要內容包括總則、醫(yī)患雙方的權利與義務、醫(yī)療爭議的處理、醫(yī)療過錯鑒定、醫(yī)療損害賠償、執(zhí)法監(jiān)督、法律責任、附則等八部分。其中，“醫(yī)療爭議”取代“醫(yī)療事故”；醫(yī)患雙方的權利與義務如上述醫(yī)療法律關系的內容，并明確規(guī)定患者的知情權、選擇權、隱私權、對于病歷的權利，以及患者如實告知、配合治療和交付醫(yī)療費用的義務；“醫(yī)療過錯鑒定”取代“醫(yī)療事故鑒定”；引入“合理醫(yī)師行為夏蕓：《醫(yī)療事故賠償法—夏蕓：《醫(yī)療事故賠償法—來自日本法的啟示》，法律出版社，2007年10月4.1.3立法尚需確立的制度4.1.3.1醫(yī)療損害保險制度《醫(yī)療事故處理條例》出臺后，醫(yī)療損害賠償糾紛呈上升趨勢，醫(yī)療損害賠償的數額也在不斷擴大，醫(yī)療機構承受的特殊職業(yè)風險日漸加重，若任其發(fā)展必將導致醫(yī)療機構和醫(yī)生產生強烈的自衛(wèi)防范心理，造成心理緊張，對醫(yī)院的正常經營造成不利影響，不利于醫(yī)患雙方利益的平衡和醫(yī)患關系的和諧。因此，亟待建立醫(yī)療損害賠償責任保險制度，醫(yī)患雙方均參加醫(yī)療損害賠償責任保險。醫(yī)療損害事實發(fā)生后，保險公司根據保險條款規(guī)定，支付一部分或全部醫(yī)療損害賠償費用。醫(yī)療損害賠償保險制度的建立和健全，無論對醫(yī)療機構還是對患者方都會帶來實效，有利于醫(yī)患雙方利益的協(xié)調平衡和醫(yī)療事業(yè)的長足發(fā)展。4.1.3.2醫(yī)療行為豁免制度醫(yī)療行為豁免制度是指醫(yī)療機構和醫(yī)護人員在對患者實施合法診療活動中造成難以預防的不良后果，不受追究的法律制度。設立醫(yī)療行為豁免制度，一是醫(yī)師履行職務的現實需要，二是醫(yī)療行為發(fā)揮療效的需要，三是醫(yī)學發(fā)展的需要，四是社會公共利益的需要。醫(yī)療行業(yè)的特殊職業(yè)特點和高風險的行業(yè)特點決定了必須建立醫(yī)療行為豁免制度，以保障醫(yī)療職業(yè)和行業(yè)的正常發(fā)展。設立這一制度的原則包括四項：一是利益得大于失；二是有限地容忍失??；三是責任法定；四是意思自治。4.1.3.3限額賠償制度法律尤其是侵權行為法平衡當事人的利益關系，會影響整個社會經濟的發(fā)展，甚至導致某一行業(yè)（如律師業(yè)、醫(yī)療業(yè)）或產業(yè)（如藥品制造業(yè)）的興衰存亡。因此，我們應當清楚地認識到侵權行為法