公司合并及其相關(guān)概念的比較

公司合并及其相關(guān)概念的比較

一、公司合并的含義

我國正式的法律中首次出現(xiàn)公司合并，是1993年12月29日第八屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)議通過的《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）。在該部法律中，專設(shè)“公司合并、分立”一章，并詳細(xì)規(guī)定：“公司合并可以采取吸收合并和新設(shè)合并兩種形式。”“一個(gè)公司吸收其他公司為吸收合并，被吸收的公司解散，二個(gè)以上公司合并設(shè)立一個(gè)新的公司為新設(shè)合并，合并各方解散。”（注：《中華人民共和國公司法》，第182、184條。）從以上規(guī)定中可以看出，我國《公司法》上公司合并的含義，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的公司依法變更為一個(gè)公司的法律行為，并且有兩種基本形式，即吸收合并和新設(shè)合并。

在國外，和公司合并相對(duì)應(yīng)的詞有兩個(gè)，

即“Consolidationofcorporations”和“Mergerofcorporations

”。前者按照Black‘sLaw

Dictionary的解釋，是指“兩個(gè)或兩個(gè)以上的公司解散，同時(shí)成立一個(gè)新的公司，并接管解散公司的資產(chǎn)和承擔(dān)的責(zé)任”（注：參見Black’s

Law

Dictionary，

Fifth

Edition，

West

（1979），P280.）；后者是指“一個(gè)公司被另外一個(gè)公司吸收，后者保留自身的名稱、實(shí)體資格，取得前者的資產(chǎn)、責(zé)任、特許權(quán)和權(quán)力，同時(shí)被吸收公司喪失獨(dú)立的商業(yè)資格?！保ㄗⅲ簠⒁夿lack‘s

Law

Dictionary，F(xiàn)ifthEdition，West

（1979），P891.）不難看出，“Consolidationof

corporations”相當(dāng)于我國《公司法》上的“新設(shè)合并”，

即兩個(gè)或兩個(gè)以上的公司合并，重新設(shè)立一個(gè)新的公司，合并各方解散，新設(shè)公司承擔(dān)解散各方的債務(wù)，并接管各方的財(cái)產(chǎn)；“

Merger

of

corporations”相當(dāng)于我國《公司法》上的“吸收合并”，

即一個(gè)公司吸收其他公司，導(dǎo)致其他公司喪失法人資格，吸收方承擔(dān)被吸收方債務(wù)，并取得被吸收方的資產(chǎn)和各種權(quán)力。因此，我國《公司法》上的公司合并用英文確切地表示應(yīng)當(dāng)是“

Consolidationandmerger

of

corporations”?！癈onsolidation”用公式表示就是“A＋B＝C

”：“Merger”用公式表示就是“A＋B＝A”。在我國，

前者常譯為“并合”，“新設(shè)合并”（注：鄭立、王益英主編：《法通論》，中國人民大學(xué)出版社1993年版，第257、258頁。）；后者常譯為“兼并”，亦稱“歸并”（注：史際春主編：《公司法教程》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第248頁。）。單就“Consolidation

of

corporations”和“Mergerof

corporations”來交易、體制轉(zhuǎn)軌、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的需要而從實(shí)用的角度出臺(tái)的，并無完整和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牧⒎êx。而《公司法》中關(guān)于公司合并的含義的規(guī)定更具有立法意義。因此，既然《公司法》已經(jīng)對(duì)公司合并的含義分類作了規(guī)定，為了追求法律概念和體系的嚴(yán)謹(jǐn)，在我國的立法文件中兼并應(yīng)當(dāng)采用狹義的兼并即吸收合并的含義，而不應(yīng)該將其濫用。

（二）合并與收購

在我國當(dāng)前的資產(chǎn)經(jīng)營和重組中，經(jīng)常出現(xiàn)“并購”這個(gè)時(shí)髦用語，尤其是在證券投資中，更是“并購”成風(fēng)?！安①彙笔恰凹娌ⅰ焙汀笆召彙边@兩個(gè)詞的合稱，來自英文“Merger

andAcquisition

”即“M＆A”?！癕erger”就是我國《公司法》上的“吸收合并”，即狹義的兼并。按照Black‘s

Law

Dictionary的解釋，“Acquisition

”是指“成為某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)所有人或者獲取任何財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的行為”，“尤指通過任何途徑取得物質(zhì)性財(cái)產(chǎn)所有權(quán)?！彼址譃椤癘riginal

Acquisition”和“Derivative

Acquisition”（注：

參見

Black’sLawDictionary，

Fifth

Edition，

West

Pub.

Co.（1979），P23.），

也就是民法上的原始取得和繼受取得。從該辭典的解釋中可以看出，“Acquisition

”直譯就是“獲得、取得”（注：參見《英漢法律詞典》，法律出版社1985年版，

第14頁。），只是在現(xiàn)代制度和市場經(jīng)濟(jì)條件下，“Acquisition”經(jīng)常用來指一家通過某種途徑，

獲得另一家的全部資產(chǎn)或部分資產(chǎn)，從而獲取另一家的控制權(quán)的交權(quán)交易行為。在證券市場上，“Acquisition

”經(jīng)常用來指某一公司通過購買目標(biāo)公司的股票而獲取目標(biāo)公司的經(jīng)營控制權(quán)。因此，它經(jīng)常被譯成“買收”、“收購”（注：參見孫黎主編：《公司收購戰(zhàn)略-產(chǎn)權(quán)交易最高形式的操作》，中國經(jīng)濟(jì)出版社1994年版，第7頁。）。

我國立法文件中正式出現(xiàn)收購是在1993年4月22

日國務(wù)院發(fā)布的《股票發(fā)行與交易管理?xiàng)l例》中。該“條例”專設(shè)第四章規(guī)定“上市公司的收購”。但“條例”并未直接規(guī)定“收購”的明確含義，只是直接規(guī)定“任何個(gè)人不得持有一個(gè)上市公司5％以上的發(fā)行在外的普通股；

超過的部分，由公司在征得證監(jiān)會(huì)同意后，按照原買入價(jià)格和市場價(jià)格中較低的一種價(jià)格收購?！保ㄗⅲ骸豆善卑l(fā)行與交易管理?xiàng)l例》，第46～52條。）倒是深圳市政府發(fā)布的地方性法規(guī)《深圳市上市公司監(jiān)管暫行辦法》第47條，對(duì)收購和合并聯(lián)合下了定義，“收購與合并是指法人或自然人及其代理人通過收購，擁有一家上市公司（或公眾公司）的股份，而獲得對(duì)該公司控制權(quán)的行為?！薄翱刂茩?quán)是指擁有一家上市公司25％以上的股份或投票權(quán)?！痹摗稗k法”第49條規(guī)定，“凡購入一家上市公司的股份或投票權(quán)累計(jì)達(dá)到25％以上的行為屬于收購與合并”，該“辦法”第50條又規(guī)定，“收購包括部分收購和全面收購兩種”。該“辦法”把“收購與合并”合在一起使用，混淆了“收購”與“合并”。但從以上規(guī)定中，我們至少可以看出“收購”在證券市場上就是指在股票市場上通過一家上市公司的股票而獲得對(duì)該公司的控制權(quán)，它并不一定導(dǎo)致目標(biāo)公司的法律人格喪失?！霸谝粋€(gè)兼并中，數(shù)個(gè)公司合并共享他們的資源完成共同的目標(biāo)。合并方的股東經(jīng)常保留成為被合并實(shí)體的共同股東。”“收購更像一個(gè)長臂方案，其中一個(gè)公司購買另一個(gè)公司的資產(chǎn)或股份，同時(shí)被收購公司的股東不再是其股東。在一個(gè)兼并中，納入兼并公司的一個(gè)新的實(shí)體形成；而在一個(gè)收購中，被購買的公司變成收購方的附屬?！保ㄗⅲ篜·S·Sudarsanm，

MergersandAcquisitions，Prince

Hall，中國人民大學(xué)出版社1997年版，P1.）因此，從取得控制權(quán)的角度看，兼并和收購，即并購（M＆A）總起來表示在證券市場取得控制權(quán)的行為，兼并導(dǎo)致被控制方喪失法律人格，而收購一般不會(huì)導(dǎo)致被控制方喪失法律人格。盡管正如P？S？Sudarsanam所說“兼并和收購經(jīng)常交替使用”（注：P·S·Sudarsanm，

MergersandAcquisitions，Prince

Hall，中國人民大學(xué)出版社1997年版，P2.），但那只是在經(jīng)濟(jì)學(xué)上。從追求法律概念嚴(yán)謹(jǐn)這一目標(biāo)上講，應(yīng)該按照兼并和收購不同的內(nèi)涵合理地使用。

從以上分析，可以看出，并購的含義和合并的含義是交叉的。并購中的兼并也就是吸收合并，包含在合并中。但并購的含義也包括不了合并中的新設(shè)合并。同時(shí)合并的含義也不能包括并購中的收購，用圖表示就是：

附圖略

從我國《關(guān)于兼并的暫行辦法》中關(guān)于兼并的含義和分類可以知道，該“辦法”中廣義的兼并實(shí)際上包括了并購。只是因?yàn)?，該“辦