勞動爭議法律法規(guī)與案例解析

2022年1月勞動人事爭議仲裁法律法規(guī)及典型案例解析第一部分如何準(zhǔn)確理解法條規(guī)定

勞動爭議常用法律規(guī)定1、《勞動法》2、《勞動合同法》《勞動爭議調(diào)解仲裁法》《社會保險法》3、《勞動合同法實施條例》《工資支付暫行規(guī)定》《工傷保險條例》《職工帶薪年休假條例》……4、《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的司法解釋》5、法律配套性文件——

會看、會讀、會用、會推導(dǎo)、會辨別

一、正確使用法律規(guī)范的“條、款、項”。（會看）

例：《勞動合同法》第四十一條有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員：（一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；

（二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；（三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；（四）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。裁減人員時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：（一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；（二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；（三）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。用人單位依照本條第一款規(guī)定裁減人員，在六個月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。第四十六條有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償：（一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的；（二）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的；（三）用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的；

（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的；（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的；（六）依照本法第四十四條第四項、第五項規(guī)定終止勞動合同的；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。第四十四條有下列情形之一的，勞動合同終止：（一）勞動合同期滿的；（二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；（三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；（四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；（五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單

位決定提前解散的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。二、找準(zhǔn)“主、謂、賓”，把握法條的核心目的。（會讀）

例：某領(lǐng)導(dǎo)對《勞動合同法》第四條的解讀，回答了一個在學(xué)界長期爭執(zhí)的法律問題----“用人單位規(guī)章制度是否必須經(jīng)工會或職代會同意后才能生效？”《勞動合同法》第四條用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)模袡?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。三、注意法律規(guī)定的適用范圍和限制條件。（會用）1、女職工在試用期懷孕，用人單位證明其不符合錄用條件，能否解除勞動合同？（2011年人社部仲裁員資格考題）考點：女職工保護、試用期規(guī)定、解除勞動合同規(guī)定

《勞動合同法》第四十二條勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；（三）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。《勞動合同法》第三十九條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；……案例二：李某2000年起在X集團公司工作，2008年集團公司將其調(diào)至下屬全資子公司任職，并解除了原勞動合同，支付了經(jīng)濟補償金。李某到新公司任職后重新訂立了二年期的勞動合同。2010年勞動合同到期，李某提出應(yīng)當(dāng)續(xù)訂無固定期限勞動合同，公司以李某在本單位工作不足十年為由拒絕，雙方發(fā)生勞動爭議。問題：工作調(diào)動后，原單位解除勞動合同并支付了經(jīng)濟補償金，員工在新的用人單位工作年限是否連續(xù)計算？關(guān)聯(lián)法規(guī)：《勞動合同法實施條例》第10條《勞動合同法實施條例》第十條勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限?！秳趧雍贤▽嵤l例》第十條勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模掠萌藛挝辉谝婪ń獬?、終止勞動合同計算支付經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。四、善于推導(dǎo)法條字面意思之外的第二層“規(guī)定”。（會推導(dǎo)）

例一：

《司法解釋2021》第一條：“勞動者與用人單位之間發(fā)生的下列糾紛，屬于勞動爭議，當(dāng)事人不服勞動爭議仲裁機構(gòu)作出的裁決，依法提起訴訟的，人民法院應(yīng)予受理：……（五）勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續(xù)，且社會保險經(jīng)辦機構(gòu)不能補辦導(dǎo)致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失發(fā)生的糾紛；”法院解讀：排除了其他社會保險爭議的受理。例二：勞動合同“一年一簽”是否違法？案例：劉某與用人單位2008年1月起連續(xù)兩次簽訂一年期的勞動合同，2010年1月第2份勞動合同到期后，劉某要求續(xù)訂無固定期限勞動合同，而用人單位主張有權(quán)選擇不續(xù)訂勞動合同，故單方終止了與劉某的勞動關(guān)系。問題：用人單位與勞動者兩次訂立勞動合同后，能否終止勞動關(guān)系？

《勞動合同法》第十四條用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出（或者同意）續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。《勞動合同法實施條例》第十一條

除勞動者與用人單位協(xié)商一致的情形外，勞動者依照勞動合同法第十四條第二款的規(guī)定，提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)與其訂立無固定期限勞動合同。對勞動合同的內(nèi)容，雙方應(yīng)當(dāng)按照合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則協(xié)商確定；對協(xié)商不一致的內(nèi)容，依照勞動合同法第十八條的規(guī)定執(zhí)行。問題：如果用人單位降低勞動條件，勞動者不同意續(xù)訂，用人單位終止勞動合同是否違法？第二十六條下列勞動合同無效或者部分無效：（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；（三）違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構(gòu)或者人民法院確認(rèn)?！秳趧雍贤ā返谒氖鶙l……

（五）除用人單位維持或提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止無固定期限勞動合同的；五、重視法律的程序性規(guī)定。（會辨別）案例：張某經(jīng)幾次調(diào)崗任不能勝任工作，單位以此通知解除與其的勞動合同，要求張某辦理離職手續(xù)，領(lǐng)取經(jīng)濟補償金，但未提前通知，也未額外支付一個月的待通知金。張某不服，申請仲裁要求單位支付違法解除勞動合同的賠償金。

問題：用人單位是否構(gòu)成違法解除勞動合同？《勞動合同法》第四十條

有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（一）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的?！端痉ń忉?021》第四十七條

：建立了工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條規(guī)定，但未按照勞動合同法第四十三條規(guī)定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金的，人民法院應(yīng)予支持，但起訴前用人單位已經(jīng)補正有關(guān)程序的除外。。

《勞動合同法》第四十三條“用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會?！钡诙糠殖Ｒ妴栴}的法律適用

一、勞動關(guān)系

二、勞動合同及經(jīng)濟補償

三、加班工資及年休假

四、工傷及醫(yī)療保險待遇

五、女職工保護

六、勞務(wù)派遣

七、競業(yè)限制及培訓(xùn)協(xié)議

（一）勞動關(guān)系案例：上海XX公司擬設(shè)立成都辦事處，2011年1月經(jīng)人力資源公司介紹，該單位與李某訂立了書面勞動合同。由于辦事處辦公場所租賃、裝修環(huán)節(jié)延誤，該單位2011年7月才安排李某正式上班。一個月后，李某因個人原因離開公司，雙方辦理離職交接手續(xù)時，李某向單位主張2011年1月至6月期間工資及社會保險費。問題：該單位是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)李某上述期間的社會保險？1、建立勞動關(guān)系的依據(jù)？《勞動法》第十六條：勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同。訂立勞動合同=建立勞動關(guān)系

《勞動合同法》第十條：建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。

勞動用工行為=建立勞動關(guān)系結(jié)論：建立勞動關(guān)系以勞動用工行為為標(biāo)志，勞動合同的成立不等于勞動關(guān)系必然成立，勞動法沒有勞動合同關(guān)系。（如：多份合同、掛證合同、代繳社保合同等）

2、勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)？《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(勞社部發(fā)[2005]12號)

一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（主體）（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（從屬性）（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。（業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)）

參考理解：《勞動合同法（草案）》第三條：本法所稱勞動關(guān)系，是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（正式文本中刪減）勞動者與用人單位是否存在勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)從勞動關(guān)系的本質(zhì)屬性進行判斷，即是否存在從屬性作為判斷的主要依據(jù)，不具備從屬性的不是勞動關(guān)系。勞動關(guān)系不僅具有人身性、財產(chǎn)性，同時具有平等性和隸屬性。勞動關(guān)系不同于雇傭關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系等的重要一點就在于隸屬性即人身依附性，勞動者是隸屬于用人單位的，雙方存在管理與被管理的關(guān)系，勞動者受用人單位規(guī)章制度的約束，從事用人單位安排的有報酬的勞動，且勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)組成部分。用工行為圖示勞動關(guān)系03招用童工、黑磚窯無證無照經(jīng)營作坊用工行為“勞動用工”：特指建立勞動關(guān)系的用工行為。01非法用工勞務(wù)關(guān)系02退休返聘、在校實習(xí)生專家顧問、志愿者義工掛靠經(jīng)營、部分新業(yè)態(tài)“三要素”同時具備的情形全日制用工、非全日制用工承包經(jīng)營用工、兼職員工3、認(rèn)定勞動關(guān)系的證據(jù)材料？《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(勞社部發(fā)[2005]12號)

二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；(二)用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；(四)考勤記錄；(五)其他勞動者的證言等。

其中，(一)、(三)、(四)項的有關(guān)憑證由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。4、認(rèn)定勞動關(guān)系的仲裁時效問題？勞動關(guān)系確認(rèn)屬于勞動爭議的受案范圍，應(yīng)當(dāng)適用勞動爭議申請仲裁時效期間為一年的規(guī)定。（四川裁審會議紀(jì)要）實際處理：參照《調(diào)解仲裁法》27條第4款的規(guī)定，即勞動關(guān)系存續(xù)期間，勞動者確認(rèn)之前的勞動關(guān)系，不受時效限制；勞動者已經(jīng)離職的，應(yīng)在離職之日起一年內(nèi)提出，超過一年不予支持。5、超齡人員的勞動關(guān)系問題？成都裁審意見：超過退休年齡但未能享受養(yǎng)老待遇，用人單位繼續(xù)使用并繳納社保，雙方不存在勞動關(guān)系，發(fā)生爭議按勞務(wù)關(guān)系處理。四川高院民一庭：用人單位招用已達到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的勞動者，雙方形成的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理。人社部意見：勞動合同法定終止，勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)法定終止。最高院民一庭：達到或超過法定退休年齡的勞動者（含農(nóng)民工）與用人單位之間依然存在勞動關(guān)系。（勞動權(quán)是憲法權(quán)利；勞動合同終止與勞動關(guān)系終止是兩個概念）《勞動合同法》第44條：“有下列情形之一的，勞動合同終止：…（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形?！薄秳趧雍贤▽嵤l例》第21條作了補充：勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。6、全日制在校生勞動關(guān)系的認(rèn)定？擁有學(xué)籍的全日制學(xué)生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，與用人單位未建立勞動關(guān)系。

（四川裁審會議紀(jì)要）人社部觀點：原勞動部關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國勞動法》若干問題意見通知（勞部發(fā)〔1995〕309號）第12條規(guī)定：在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同。最高院觀點：（1）學(xué)生實習(xí)的主要目的是積累經(jīng)驗，提升技能，一般不是謀生手段。（2）網(wǎng)大、成教、自考、函授、夜大等非全脫產(chǎn)、非全日制學(xué)校的學(xué)生的實習(xí)可確認(rèn)為勞動關(guān)系。（3）學(xué)生基于學(xué)校的安排去實習(xí)是教學(xué)的延伸，學(xué)校和企業(yè)都負(fù)有一定的安全教育和管理義務(wù)。學(xué)生在實習(xí)過程中受到的傷害，應(yīng)按一般侵權(quán)糾紛處理，由學(xué)生、學(xué)校、實習(xí)單位按過錯程度承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

7、“掛靠經(jīng)營”勞動關(guān)系的認(rèn)定？“掛靠”即所謂的“企業(yè)掛靠經(jīng)營”，是指允許他人在一定期間內(nèi)使用自己企業(yè)名義對外從事經(jīng)營活動的行為。允許他人使用自己名義的企業(yè)為被掛靠企業(yè)；相應(yīng)的使用被掛靠企業(yè)名義從事經(jīng)營活動的企業(yè)或自然人為掛靠人。處理原則：1、掛靠人自身與掛靠企業(yè)之間沒有人身隸屬關(guān)系，也沒有經(jīng)濟從屬關(guān)系，雙方缺乏認(rèn)定勞動關(guān)系的必備條件。2、掛靠人與其招用人員形成雇傭關(guān)系。8、內(nèi)部承包形式勞動關(guān)系的認(rèn)定？“承包”準(zhǔn)確的說應(yīng)是“承包經(jīng)營管理”，是指企業(yè)與承包者間訂立承包經(jīng)營合同，將企業(yè)的“經(jīng)營管理權(quán)”全部或部分在一定期限內(nèi)交給承包者，由承包者對企業(yè)進行經(jīng)營管理，并承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險及獲取企業(yè)收益的行為。處理原則：內(nèi)部承包屬內(nèi)部經(jīng)營管理形式的范疇，發(fā)包方為生產(chǎn)資料所有者，承包人僅代為行使“經(jīng)營管理權(quán)”，實際上是一種包括招聘用人員在內(nèi)的職務(wù)授權(quán)，故承包人在承包范圍內(nèi)所為的管理行為，均可視為是職務(wù)行為。因此，該承包人招聘人員也應(yīng)視為單位的行為，原則上可認(rèn)定被招用人員與該單位之間構(gòu)成勞動關(guān)系。9、雙重勞動關(guān)系與勞動關(guān)系混同的區(qū)別？雙重勞動關(guān)系：兩個不關(guān)聯(lián)的企業(yè)分別用工，不同時間，提供不同勞動?；焱瑒趧雨P(guān)系：兩個以上關(guān)聯(lián)企業(yè)混同用工，同一時間，提供相同或不同勞動。

“有關(guān)聯(lián)關(guān)系的用人單位交叉輪換使用勞動者的，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)難以查明勞動者實際工作狀況的，參照以下原則認(rèn)定勞動關(guān)系：（1）已訂立勞動合同的，按勞動合同確認(rèn)；（2）未訂立勞動合同的，可以將有關(guān)聯(lián)關(guān)系的用人單位列為當(dāng)事人，以發(fā)放工資、繳納社會保險、工作地點、工作內(nèi)容等作為判斷是否存在勞動關(guān)系的因素。勞動者主張有關(guān)聯(lián)關(guān)系的用人單位承擔(dān)連帶支付責(zé)任，應(yīng)予支持?！保ㄋ拇ú脤彆h紀(jì)要）10、長期“兩不找”人員勞動關(guān)系的認(rèn)定？勞動者長期未向用人單位提供勞動，用人單位長期不向勞動者支付勞動報酬等相關(guān)待遇，可以認(rèn)定勞動關(guān)系處于事實解除狀態(tài)，在此期間雙方不享有和承擔(dān)勞動法上的權(quán)利義務(wù)。

（四川裁審會議紀(jì)要）11、建筑施工領(lǐng)域中勞動關(guān)系認(rèn)定問題？

建筑企業(yè)或者勞務(wù)公司違規(guī)將工程（業(yè)務(wù)）轉(zhuǎn)包、發(fā)包給不具備用工主體資格的的組織或自然人，由此帶來的勞動者勞動關(guān)系認(rèn)定問題，直接影響到了工傷職工有關(guān)權(quán)益的落實?！蛾P(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(勞社部發(fā)[2005]12號）作為勞動保障部門的規(guī)范性文件，對建筑施工等領(lǐng)域勞動關(guān)系認(rèn)定進行了明確規(guī)定，已經(jīng)得到社會普遍認(rèn)可。在建筑施工等領(lǐng)域勞動關(guān)系認(rèn)定方面沒有出臺新規(guī)范的情況下，應(yīng)當(dāng)堅持按照《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》的規(guī)定，處理建筑施工等領(lǐng)域勞動關(guān)系認(rèn)定問題。12、新業(yè)態(tài)下勞動關(guān)系的認(rèn)定？

不肯定也不否定，根據(jù)案情和具體訴求區(qū)別對待。具備勞社部發(fā)[2005]12號文規(guī)定的“三要素”的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為勞動關(guān)系；反之，按勞務(wù)關(guān)系處理。兩個指標(biāo)：1、管理方式。即平臺公司是否對從業(yè)人員實施了用工管理的行為；2、參與方式，即從業(yè)人員采取何種形式參與平臺公司的業(yè)務(wù)。如“搶單”和“派單”，勞動時間能否自主分配。

《新就業(yè)形態(tài)人員職業(yè)傷害保險試點工作暫行辦法》（征求意見稿）力求解決工傷的痛點問題。

（二）勞動合同及經(jīng)濟補償1、勞動者故意拖延訂立勞動合同，主張二倍工資是否支持？《勞動合同法》第八十二條：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。（強調(diào)結(jié)果）

用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。

（強調(diào)行為）

《勞動合同法實施條例》第五條：“自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，無需向勞動者支付經(jīng)濟補償，但是應(yīng)當(dāng)依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬?！钡诹鶙l：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償?！钡谄邨l：“用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應(yīng)當(dāng)立即與勞動者補訂書面勞動合同。”

依照《勞動合同法實施條例》第五條的規(guī)定，自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系。因此，用人單位提出與勞動者簽訂勞動合同，或已將勞動合同交由勞動者簽字，但勞動者拒絕或拖延簽訂，而用人單位未終止雙方勞動關(guān)系的，用人單位原則上仍應(yīng)支付未簽訂勞動合同的二倍工資。特殊情形除外。

（成都裁審會議紀(jì)要）2、二倍工資的時效問題？《調(diào)解仲裁法》第二十七條“勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計算?！?/p>

勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當(dāng)自勞動關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出?！边m用仲裁時效的理由：1、二倍工資差額部分屬于法律規(guī)定的賠償費用，不屬于勞動者通過勞動獲得的報酬；2、二倍工資爭議不屬于“因拖欠勞動報酬”發(fā)生的爭議。

如何計算二倍工資的時效？

勞動者因用人單位未與其訂立書面勞動合同而主張二倍工資的，仲裁時效期間應(yīng)適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第27條第1的規(guī)定，從未訂立書面勞動合同滿一個月的次日起計算一年（成都采用從勞動者主張權(quán)利時起倒推一年的方法進行審查）。仲裁時效期間包含了《勞動合同法》第14條第3款和《勞動合同法實施條例》第7條規(guī)定的視為已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同部分的，二倍工資不再予以支持。

注：為支持二倍工資的時段入職日期入職滿一個月入職滿一年離職日期申請仲裁之日∣申請之日倒推一年11個月二倍工資∣∣↓↓↓↓↓∣∣﹉﹉3、勞動合同變更案例：李某在成都XX物管公司出納，2009年12月單位下發(fā)通知要求李某5日內(nèi)調(diào)至龍泉新建項目工作，職級、待遇不變，逾期視為曠工。李某以離家太遠、不符合勞動合同約定為由不同意變更工作地點，繼續(xù)留在原崗位。5日后公司以李某未按要求到崗視為曠工將其辭退。李某不服，申請仲裁主張單位違法解除勞動合同。問題：勞動者因不服用人單位調(diào)整崗位或者工作地點而未上班，用人單位以勞動者曠工為由解除勞動合同，勞動者是否可以主張違法解除勞動合同的賠償金？《勞動合同法》第三十五條：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份?！?/p>

《司法解釋2021》第四十三條

：“

用人單位與勞動者協(xié)商一致變更勞動合同，雖未采用書面形式，但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)且不違背公序良俗，當(dāng)事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持?！睉?yīng)本著兼顧勞動者的合法權(quán)益和用人單位的合理管理權(quán)的原則，著重審查勞動合同的約定、用人單位調(diào)崗的合理性以及調(diào)崗是否經(jīng)過協(xié)商程序。如果勞動合同約定用人單位有權(quán)調(diào)崗，并明確了可以調(diào)崗的具體情形，則勞動者應(yīng)當(dāng)服從，勞動者拒絕調(diào)崗而不上班的，用人單位可按曠工處理并按照相關(guān)規(guī)定解除勞動合同，勞動者無權(quán)主張違法解除勞動合同的賠償金。如果勞動合同約定了勞動者的固定崗位及工作地點，未就調(diào)崗條件進行事先約定，勞動者拒絕調(diào)崗而不上班的，用人單位不能按曠工處理，用人單位因此解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違法解除勞動合同的賠償金。臨時性調(diào)崗除外。

（成都裁審會議紀(jì)要）案例：合法合理調(diào)整工作崗位和地點，不屬于未按約定提供勞動條件案情簡介：孫某于2014年7月1日入職某模具公司，雙方訂立了無固定期限勞動合同，約定孫某的工作地點為北京，崗位為“后勤輔助崗”，具體工作內(nèi)容為“事務(wù)、預(yù)算管理和領(lǐng)導(dǎo)安排的其他工作”，并約定模具公司可以根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的需要及孫某的工作能力和表現(xiàn)等，調(diào)整其工作崗位、工作內(nèi)容及工作地點。入職后，孫某被安排在模具公司位于某城區(qū)的開發(fā)中心從事財務(wù)、人事等輔助性工作。2016年7月，基于公司生產(chǎn)經(jīng)營需要，為了減輕各部門的工作負(fù)擔(dān)，模具公司將各部門擔(dān)當(dāng)?shù)呢攧?wù)工作統(tǒng)一轉(zhuǎn)回公司財務(wù)部管理。據(jù)此，孫某辦理了開發(fā)中心全部財務(wù)憑證的交接。模具公司與孫某溝通協(xié)商，提出安排其到開發(fā)中心其他崗位工作，但均被孫某拒絕。后模具公司安排孫某到位于另一城區(qū)的公司總部從事人事相關(guān)工作。2017年1月，孫某提出仲裁申請，要求模具公司按照勞動合同的約定提供勞動條件，在原崗位及原工作地點履行勞動合同。仲裁委審理后認(rèn)為：

雙方在勞動合同中約定模具公司可以根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的需要及孫某的工作能力和表現(xiàn)等，調(diào)整其工作崗位、工作內(nèi)容及工作地點，模具公司基于財務(wù)統(tǒng)一管理的需要對其工作崗位和工作地點進行調(diào)整，調(diào)整時亦與孫某進行了溝通協(xié)商，并給出幾個方案供其選擇，其中包括原工作地點的其他崗位，但均遭到拒絕；調(diào)整后的人事崗位與孫某原先的崗位均屬于從事后臺或輔助工作，該崗位調(diào)整本身對孫某不具有侮辱性或歧視性；從實際履行情況來看，孫某完全能夠勝任新的崗位；調(diào)整后的工作地點亦同樣位于北京城區(qū)，且處于商業(yè)繁華區(qū)域，公共交通系統(tǒng)較為便利，雖然較之前上下班時間有所增加，但不足以認(rèn)定侵害了其合法權(quán)益，故裁決駁回了孫某的仲裁請求。案例評析：

工作崗位和地點并非完全不可變更，合法合理進行調(diào)整勞動者應(yīng)接受。按照勞動合同法的規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。雖然用人單位與勞動者在勞動合同中約定可對工作崗位及工作地點進行調(diào)整，但調(diào)整前應(yīng)當(dāng)綜合考慮用人單位經(jīng)營必要性、目的正當(dāng)性，調(diào)整后的崗位對勞動者不具有侮辱性或歧視性，調(diào)整后的崗位為勞動者所能勝任、工資待遇無不合理的變化、調(diào)整后的工作地點對勞動者的生活無明顯不利的影響或采取相應(yīng)的彌補措施等。如果上述調(diào)整符合合法性及合理性要求，則勞動者應(yīng)當(dāng)接受。4、勞動者主張按《勞動合同法》第三十八條規(guī)定解除勞動合同，經(jīng)濟補償金的成立條件？

勞動者根據(jù)《勞動合同法》第三十八條的規(guī)定解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)事先告知用人單位解除勞動合同事由，發(fā)生勞動爭議，勞動者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。一是勞動者要證明解除勞動合同是依據(jù)《勞動合同法》第38條規(guī)定的事由；二是要證明所依據(jù)的事由成立。5、《勞動合同法》第三十八條規(guī)定的“未及時足額支付勞動報酬”是否包含加班工資、未休年休假工資？

加班工資、未休年休假工資爭議的實質(zhì)屬于休息休假的范疇，而勞動報酬的內(nèi)涵是勞動者勞動付出的對價，因此對于《勞動合同法》第三十八條規(guī)定的勞動報酬僅指勞動者每月應(yīng)當(dāng)正常領(lǐng)取的工資及績效獎金等，不包括加班工資和年休假工資。

（成都裁審會議紀(jì)要）6、“未足額繳納社會保險費”是否屬于《勞動合同法》第三十八條規(guī)定的情形？

《勞動合同法》第三十八條第三項規(guī)定的“未依法為勞動者繳納社會保險費”，不宜擴大理解，否則會極大破壞勞動關(guān)系的穩(wěn)定性。結(jié)合《勞動法》第七十二條規(guī)定的“用人單位和勞動者必須依法參加社會保險費，繳納社會保險費”，應(yīng)重點審查用人單位在勞動關(guān)系存續(xù)期間是否存在參加社會保險的行為，即是否為勞動者辦理了社會保險的申報繳費手續(xù)。如用人單位在勞動者在離職前已經(jīng)辦理了社會保險參保手續(xù)，則勞動者不再具備以該事由解除勞動合同的前提條件。用人單位存在“未及時參?！?、“未足額繳費”、“社保欠費”等情形，勞動者依法可通過行政救濟途徑維護其社保權(quán)益，但不屬于可以提出解除勞動合同的事由。（成都裁審會議紀(jì)要）7、員工入職時簽署了“放棄社保申明”，后再以未繳納社會保險費為由提出解除勞動合同，用人單位是否承擔(dān)經(jīng)濟補償責(zé)任？用人單位以勞動者承諾放棄社會保險或者雙方約定不繳納社會保險為由，主張在解除或終止勞動合同時不支付經(jīng)濟補償金的，不予支持。但因勞動者在其他單位名下繳納社會保險導(dǎo)致用人單位無法繳納社會保險的除外。

（四川裁審會議紀(jì)要）8、用人單位以勞動者不能勝任工作為由解除勞動合同，“不能勝任工作”如何認(rèn)定？

勞動者不能勝任工作，是指勞動者不能完成勞動合同中約定的任務(wù)，或者不能完成同工種、同崗位人員的相同工作。應(yīng)注意把握以下要點：1）因用人單位無正當(dāng)理由單方提高工作標(biāo)準(zhǔn)，致使勞動者無法完成工作的，用人單位關(guān)于勞動者不能勝任工作的主張不能得到支持。2）勞動者不能勝任工作，用人單位須對勞動者進行培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，在勞動者仍不能勝任工作的情況下，用人單位方可依據(jù)《勞動合同法》第四十條的規(guī)定解除勞動合同。3）對于勞動者不能勝任工作，在經(jīng)培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位后仍不能勝任工作的事實，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。所舉證據(jù)例如：雙方的約定、用人單位關(guān)于崗位職責(zé)及工作任務(wù)的規(guī)章制度、同崗位其他勞動者在正常工作時間提供的勞動、用人單位公示或告知過勞動者的考核制度及具體考核結(jié)果、已對勞動者進行培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位等足以認(rèn)定存在勞動者不能勝任工作情形的證據(jù)。競爭上崗、末位淘汰不屬于不能勝任工作的情形。

（成都裁審會議紀(jì)要）9、用人單位經(jīng)濟效益下滑，全員降薪，但未低于合同約定的水平，員工主動離職，申請仲裁要求支付經(jīng)濟補償金，是否支持？

（1）績效按照雙方約定或規(guī)章制度發(fā)放，不作為克扣或拖欠的情形，不予支持；

（2）實際工資與勞動合同約定不一致，用人單位單方降低實際收入，應(yīng)當(dāng)就合理原因承擔(dān)舉證責(zé)任，如依據(jù)不足，則構(gòu)成克扣或拖欠工資，應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償金，但員工同意的除外。10、加付賠償金及額外經(jīng)濟補償金問題？

勞動者依照《勞動合同法》第85條要求用人單位加付百分之五十以上百分之一百以下賠償金的，不屬于勞動爭議仲裁處理范圍，應(yīng)當(dāng)向勞動行政部門提出；勞動者依照《違反和解除勞動合同經(jīng)濟補償辦法》第3條或第5條的規(guī)定要求用人單位支付百分之二十五的經(jīng)濟補償金或百分之五十的額外經(jīng)濟補償金的，因《勞動合同法》第85條對該問題已有明確規(guī)定，根據(jù)“新法優(yōu)于舊法”的原則，應(yīng)不予支持。11、用人單位與勞動者協(xié)商解除勞動合同，協(xié)商過程中提出的補償條件高于法定標(biāo)準(zhǔn)，但用人單位事后并未兌現(xiàn)，原協(xié)商標(biāo)準(zhǔn)是否有效？

《司法解釋2021》第10條：“勞動者與用人單位就解除或者終止勞動合同辦理相關(guān)手續(xù)、支付工資報酬、加班費、經(jīng)濟補償或者賠償金等達成的協(xié)議，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效”。（三）加班工資及年休假1、加班工資的時效問題？《調(diào)解仲裁法》第27條：勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計算?！瓌趧雨P(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當(dāng)自勞動關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出?！秳趧臃ㄈ舾蓷l文的說明》第50條：工資應(yīng)當(dāng)以貨幣形式按月支付給勞動者本人。不得克扣或者無故拖欠勞動者的工資?！翱丝邸笔侵赣萌藛挝粚β男辛藙趧雍贤?guī)定的義務(wù)和責(zé)任，保質(zhì)保量完成生產(chǎn)任務(wù)的勞動者，不支付或未足額支付其工資?！盁o故拖欠”應(yīng)理解為用人單位無正當(dāng)理由在規(guī)定的時間內(nèi)故意不支付勞動者工資。結(jié)論：加班工資爭議適用一年的仲裁時效。2、加班工資的計算基數(shù)？①《勞動法》第44條：有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬。②《勞動部關(guān)于<中華人民共和國勞動法.>若干條文的說明》：本條的“工資”，實行計時工資的用人單位，指的是用人單位規(guī)定的其本人的基本工資。③《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》：勞動法第44條中的“勞動者正常工作時間工資”是指勞動合同規(guī)定的勞動者本人所在工作崗位（職位）相對應(yīng)的工資。④《工資支付暫行規(guī)定》第13條:“用人單位在勞動者完成勞動定額或規(guī)定的工作任務(wù)后，根據(jù)實際需要安排勞動者在法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間以外工作的，應(yīng)按以下標(biāo)準(zhǔn)支付工資：（一）用人單位依法安排勞動者在日法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間以外延長工作時間的，按照不低于勞動合同規(guī)定的勞動者本人小時工資標(biāo)準(zhǔn)的150%支付勞動者工資；”成都市仲裁院目前處理原則：

勞動者向用人單位主張加班工資請求時，如果勞動者與用人單位訂立的勞動合同明確約定了加班工資計算基數(shù)，且該計算基數(shù)不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，根據(jù)“意思自治”原則，應(yīng)當(dāng)以雙方約定的標(biāo)準(zhǔn)計算勞動者的加班工資。

如果雙方勞動合同未約定加班工資計算基數(shù)，加班工資以勞動合同約定的工資數(shù)額計算；勞動合同沒有約定工資標(biāo)準(zhǔn)或者約定不明確的，以勞動者實際工資收入作為計算加班工資的基數(shù)。

3、實行綜合工時制的勞動者，是否支付雙休日、法定節(jié)假日加班工資？綜合工時制不支持雙休日加班工資，但要支持法定節(jié)假日加班工資?！豆べY支付暫行規(guī)定》第十三條第三款規(guī)定：“經(jīng)勞動行政部門批準(zhǔn)實行綜合計算工時工作制的，其綜合計算工作時間超過法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間的部分，應(yīng)視為延長工作時間，并應(yīng)按本規(guī)定支付勞動者延長工作時間的工資。”因此，綜合計算工時工作制只存在延長工時工資，不存在雙休日加班工資。但用人單位安排勞動者在法定節(jié)假日工作的，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》第四十四條第（三）項“法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的300％的工資報酬”之規(guī)定，用人單位應(yīng)向勞動者支付不低于工資的300％的工資報酬。4、執(zhí)行不定時工時制的員工是否支持法定節(jié)假日加班工資？

不支持。

根據(jù)《工資支付暫行規(guī)定》第十三條第三款規(guī)定：“……實行不定時工時制度的勞動者，不執(zhí)行上述規(guī)定。”5、執(zhí)行不定時工時制的員工能否實行考勤管理？

根據(jù)《勞動部關(guān)于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》的規(guī)定，不定時工作制是針對“因工作無法按標(biāo)準(zhǔn)工作時間衡量的職工”的管理制度，因而形成了“上下班不打卡”、“不支付加班工資”等操作模式，員工工作績效根據(jù)完成的具體工作任務(wù)衡量，而不以工作時間進行考核。用人單位如果以標(biāo)準(zhǔn)工時衡量不定時工作制勞動者的出勤情況或工作績效，不予支持。但用人單位能夠證明員工在應(yīng)當(dāng)完成工作任務(wù)期間拒不到崗履職的，可以按照曠工處理?！蛾P(guān)于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》第四條：“企業(yè)對符合下列條件之一的職工，可以實行不定時工作制：⑴、企業(yè)中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無法按標(biāo)準(zhǔn)工作時間衡量的職工；⑵、企業(yè)中的長途運輸人員、出租汽車司機和鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員以及因工作性質(zhì)特殊，需機動作業(yè)的職工；⑶、其他因生產(chǎn)特點、工作特殊需要或職責(zé)范圍的關(guān)系，適合實行不定時工作制的職工?！?、部分值守保安、小區(qū)門衛(wèi)、當(dāng)班的水電巡視工等值守性質(zhì)的工作崗位，是否按照標(biāo)準(zhǔn)工時制或綜合工時制計算加班工資？

上述工作崗位由于難以區(qū)分具體工作及休息時間，原則上不計算加班工資。但勞動者能夠證明其有效工作時間的除外。7、帶薪年休假的起算日期？

一般情況：勞動者入職后滿一年的當(dāng)日起計算本年度帶薪年休假天數(shù)，按照本年度剩余自然日和累計社會工作年限折算應(yīng)享受的年休假天數(shù)。

特殊情況：勞動者因被安排到新單位工作，視為連續(xù)工作一年以上，當(dāng)年度即可享受新單位的帶薪年休假。關(guān)聯(lián)法規(guī)：《職工帶薪年休假條例》《職工帶薪年休假條例》第三條：“職工累計工作已滿1年不滿10年的，年休假5天；已滿10年不滿20年的，年休假10天；已滿20年的，年休假15天?！?/p>

《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》第三條：“職工連續(xù)工作滿12個月以上的，享受帶薪年休假?！钡谒臈l：“年休假天數(shù)根據(jù)職工累計工作時間確定。職工在同一或者不同用人單位工作期間，以及依照法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定視同工作期間，應(yīng)當(dāng)計為累計工作時間?！?、帶薪年休假是否適用仲裁時效規(guī)定？

適用一年仲裁時效。帶薪年休假爭議的核心是休息休假的權(quán)利，而并非工資爭議，因此適用仲裁時效的限制。

計算未休年休假工資時應(yīng)包括職工申請仲裁之年度及上年度的未休年休假天數(shù)。因年休假存在“可轉(zhuǎn)存至下一年度”的因素，計算天數(shù)一般為：上年度未休年休假天數(shù)+本年度應(yīng)折算的年休假天數(shù)。9、計件工資員工及不定時工時制員工是否享受帶薪年休假？

應(yīng)當(dāng)享受，年休假只與勞動者工作年限有關(guān)，與計薪方式或工時制無關(guān)。（目前沒有任何限制上述員工享受年休假的法律依據(jù)。）

10、帶薪年休假工資的計算基數(shù)？

參照經(jīng)濟補償金的計算方式。（四）工傷、醫(yī)療保險1、在工傷與侵權(quán)競合的情況下，工傷職工能否主張雙重賠付？

可以主張雙重賠付，但醫(yī)療費用除外。

最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（2014年9月1日起施行）第八條規(guī)定：“職工因第三人的原因受到傷害，社會保險行政部門以職工或者其近親屬已經(jīng)對第三人提起民事訴訟或者獲得民事賠償為由，作出不予受理工傷認(rèn)定申請或者不予認(rèn)定工傷決定的，人民法院不予支持。職工因第三人的原因受到傷害，社會保險行政部門已經(jīng)作出工傷認(rèn)定，職工或者其近親屬未對第三人提起民事訴訟或者尚未獲得民事賠償，起訴要求社會保險經(jīng)辦機構(gòu)支付工傷保險待遇的，人民法院應(yīng)予支持。職工因第三人的原因?qū)е鹿?，社會保險經(jīng)辦機構(gòu)以職工或者其近親屬已經(jīng)對第三人提起民事訴訟為由，拒絕支付工傷保險待遇的，人民法院不予支持，但第三人已經(jīng)支付的醫(yī)療費用除外?！备鶕?jù)該規(guī)定，受害人既可向侵權(quán)的第三人主張侵權(quán)賠償，也可向用人單位和社會保險經(jīng)辦機構(gòu)主張工傷賠付，但醫(yī)療費用只能擇一主張，不能雙重賠付。2、工傷職工主張交通、食宿費問題？

已參保工傷職工---主張交通、食宿費用的前提是：由工傷保險協(xié)議醫(yī)療機構(gòu)出具轉(zhuǎn)院證明，并報社會保險經(jīng)辦機構(gòu)同意，到統(tǒng)籌地區(qū)以外治療工傷所發(fā)生的費用。上述費用由工傷基金核發(fā)，不屬于用人單位支付義務(wù)。

未參保工傷職工---如發(fā)生了轉(zhuǎn)院至外地就醫(yī)的事實，交通和食宿費用應(yīng)當(dāng)參照上述規(guī)定執(zhí)行，由用人單位承擔(dān)；未到統(tǒng)籌地區(qū)以外就醫(yī)的，其仲裁請求應(yīng)不予支持。

工傷職工認(rèn)定工傷、主張工傷待遇期間產(chǎn)生的“交通費、食宿費”，不屬于《工傷保險條例》所規(guī)定的工傷待遇，應(yīng)當(dāng)加以區(qū)別。一般未予以支持。

《工傷保險條例》第30條《工傷保險條例》第30條

職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病進行治療，享受工傷醫(yī)療待遇。職工治療工傷應(yīng)當(dāng)在簽訂服務(wù)協(xié)議的醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)，情況緊急時可以先到就近的醫(yī)療機構(gòu)急救。治療工傷所需費用符合工傷保險診療項目目錄、工傷保險藥品目錄、工傷保險住院服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的，從工傷保險基金支付。工傷保險診療項目目錄、工傷保險藥品目錄、工傷保險住院服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院社會保險行政部門會同國務(wù)院衛(wèi)生行政部門、食品藥品監(jiān)督管理部門等部門規(guī)定。職工住院治療工傷的伙食補助費，以及經(jīng)醫(yī)療機構(gòu)出具證明，報經(jīng)辦機構(gòu)同意，工傷職工到統(tǒng)籌地區(qū)以外就醫(yī)所需的交通、食宿費用從工傷保險基金支付，基金支付的具體標(biāo)準(zhǔn)由統(tǒng)籌地區(qū)人民政府規(guī)定。工傷職工治療非工傷引發(fā)的疾病，不享受工傷醫(yī)療待遇，按照基本醫(yī)療保險辦法處理。工傷職工到簽訂服務(wù)協(xié)議的醫(yī)療機構(gòu)進行工傷康復(fù)的費用，符合規(guī)定的，從工傷保險基金支付。

3、工傷職工住院期間護理費標(biāo)準(zhǔn)？

護理費原則上應(yīng)以實際發(fā)生的護理費用為標(biāo)準(zhǔn)，即工傷職工能夠提交專業(yè)護理機構(gòu)（護理人員）出具的收取護理費用的正規(guī)發(fā)票的（一般收據(jù)、收條等憑證不應(yīng)予以認(rèn)可），可以按照發(fā)票記載金額予以支持；如工傷職工不能提交有效的護理費用支付憑證，則其住院治療期間的護理費用標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以工傷職工住院同時期的成都市職工平均工資的日工資標(biāo)準(zhǔn)為上限，工傷職工請求金額未超過該限度的，予以支持。4、勞動關(guān)系解除或終止后，工傷職工主張后續(xù)醫(yī)療費用的，能否支持？

《工傷保險條例》設(shè)立一次性工傷醫(yī)療補助金的目的，即為保障工傷職工在解除或終止勞動關(guān)系后的后續(xù)醫(yī)療待遇。工傷職工在解除勞動合同時享受一次性工傷醫(yī)療補助金又同時主張后續(xù)醫(yī)療費的，屬重復(fù)請求，且后續(xù)醫(yī)療費用尚未實際發(fā)生，故不應(yīng)支持。5、工傷職工停工留薪期如何確定？

工傷停工留薪期是指職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的期限，該期限應(yīng)以工傷職工傷情好轉(zhuǎn)（治愈）可以繼續(xù)工作為限，該期限過短，則不利于工傷職工醫(yī)療權(quán)利的保護；該期限過長，則顯然侵害了用人單位的用工管理權(quán)力，有違公平正義原則。因此，工傷職工停工留薪期限，原則上應(yīng)以勞動能力鑒定機構(gòu)關(guān)于停工留薪期限的鑒定結(jié)論或醫(yī)療機構(gòu)“出院病情證明書”上醫(yī)囑建議休息的時間作為計算停工留薪期間的依據(jù)。

《工傷保險條例》第33條《工傷保險條例》第33條

職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的，在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。停工留薪期一般不超過12個月。傷情嚴(yán)重或者情況特殊，經(jīng)設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會確認(rèn)，可以適當(dāng)延長，但延長不得超過12個月。工傷職工評定傷殘等級后，停發(fā)原待遇，按照本章的有關(guān)規(guī)定享受傷殘待遇。工傷職工在停工留薪期滿后仍需治療的，繼續(xù)享受工傷醫(yī)療待遇。生活不能自理的工傷職工在停工留薪期需要護理的，由所在單位負(fù)責(zé)。6、五至十級傷殘工傷職工解除勞動關(guān)系，一次性傷殘就業(yè)補助金支付標(biāo)準(zhǔn)？

以解除或終止勞動關(guān)系時上年度的統(tǒng)籌地區(qū)職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)為基數(shù)進行計算。若上一年度相關(guān)數(shù)據(jù)尚未公布，可按前一年度的職工月平均工資核定和計發(fā)。

根據(jù)《四川省人力資源和社會保障廳關(guān)于進一步做好工傷保險工作若干意見的通知》第13條的規(guī)定：“五級至十級工傷職工主動提出與用人單位解除勞動合同時，距法定退休年齡5年以上（含5年）的，一次性傷殘就業(yè)補助金由用人單位按全額支付；距法定退休年齡4年以上（含4年）不足5年的，按全額的80%支付；以此類推，每減少1年遞減20%；距法定退休年齡不足1年的，按全額的20%支付。

工傷職工依據(jù)《勞動合同法》第38條規(guī)定提出與用人單位解除勞動合同的，不適用前述遞減的規(guī)定7、已參保職工工傷保險待遇支付責(zé)任劃定問題？

《工傷保險條例》的相關(guān)條款已經(jīng)明確規(guī)定了已參加工傷保險職工，在因工受傷后涉及醫(yī)療費、住院伙食補助費、一次性傷殘補助金和一次性工傷醫(yī)療補助金等工傷待遇的支付主體為工傷保險基金，工傷職工要求用人單位支付上述工傷待遇的，不予支持。

已參保工傷職工以用人單位未足額繳納社會保險費為由，主張工傷保險待遇補差或賠償損失的，屬于行政爭議，仲裁不予處理。8、非法用工傷亡待遇？

對于單位拒不支付一次性賠償?shù)?，?yīng)當(dāng)建議傷殘職工或者死亡職工的近親屬、傷殘童工或者死亡童工的近親屬向人力資源和社會保障行政部門舉報。

非法用工單位傷亡人員就事故傷害或患職業(yè)病的賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，根據(jù)《工傷保險條例》和《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》的規(guī)定，按照勞動爭議程序進行處理。非法用工單位非傷亡人員就工資、社保、二倍工資等事項申請仲裁的，不應(yīng)納入勞動爭議仲裁受理范圍?！斗欠ㄓ霉挝粋鋈藛T一次性賠償辦法》第8條）9、職工在同一用人單位遭受兩次以上工傷事故傷害的，工傷保險待遇如何支付？

根據(jù)《人力資源社會保障部關(guān)于執(zhí)行<工傷保險條例>若干問題的意見》第10條的規(guī)定：“職工在同一用人單位連續(xù)工作期間多次發(fā)生工傷的，符合《條例》第三十六、第三十七條規(guī)定領(lǐng)取相關(guān)待遇時，按照其在同一用人單位發(fā)生工傷的最高傷殘級別，計發(fā)一次性傷殘就業(yè)補助金和一次性工傷醫(yī)療補助金?！?/p>

根據(jù)《四川省人力資源和社會保障廳關(guān)于進一步做好工傷保險工作若干意見的通知》第8條的規(guī)定：“職工在同一用人單位或不同用人單位就業(yè)時多次發(fā)生工傷的，按照勞動能力鑒定委員會鑒定的傷殘等級分別享受一次性傷殘補助金。”10、工亡職工的近親屬（合法繼承人）代為追討工資、二倍工資、醫(yī)療費、住院伙食補助費、社保等權(quán)利是否支持？

根據(jù)《中華人民共和國繼承法》第3條的規(guī)定：“遺產(chǎn)是公民死亡時遺留的個人合法財產(chǎn)，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、儲蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、圖書資料；（五）法律允許公民所有的生產(chǎn)資料；（六）公民的著作權(quán)、專利權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)利；（七）公民的其他合法財產(chǎn)。”根據(jù)該規(guī)定，工亡職工近親屬（合法繼承人）所能代工亡職工主張的應(yīng)為其可以繼承的屬于工亡職工的遺產(chǎn)，顯然工亡職工的工資報酬屬于其個人收入范疇，可以由其合法繼承人予以繼承，那么其合法繼承人（近親屬）應(yīng)當(dāng)可以代為追討工亡職工的該項權(quán)利。而工亡職工應(yīng)當(dāng)享受的二倍工資、醫(yī)療費、住院伙食補助費、社保等權(quán)利具有很強的人身隸屬性，其不能認(rèn)定為屬于工亡職工的財產(chǎn)范疇，故其近親屬（合法繼承人）代為追討工亡職工的上述權(quán)利的，不應(yīng)予以支持。

11、在用人單位未給勞動者辦理醫(yī)療、生育、失業(yè)保險又不能補辦的情況下，勞動者要求賠償損失的，應(yīng)如何認(rèn)定損失？1）醫(yī)療保險損失?！渡鐣ｋU法》第23條第1款規(guī)定：“職工應(yīng)當(dāng)參加職工基本醫(yī)療保險，由用人單位和職工按照國家規(guī)定共同繳納基本醫(yī)療保險費。”因此，為職工辦理醫(yī)療保險是用人單位的法定義務(wù)，用人單位未為職工辦理醫(yī)療保險，勞動者要求賠償損失的，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。醫(yī)療保險損失應(yīng)按照實際發(fā)生的醫(yī)療費用計算，用人單位提出異議的，由用人單位對其應(yīng)承擔(dān)的比例承擔(dān)舉證責(zé)任。2）生育保險損失?！渡鐣ｋU法》第53條規(guī)定：“職工應(yīng)當(dāng)參加生育保險，由用人單位按照國家規(guī)定繳納生育保險費，職工不繳納生育保險費?！币虼?，為職工辦理生育保險是用人單位的法定義務(wù)，用人單位未為職工辦理生育保險，勞動者要求賠償損失的，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。生育保險待遇包括生育醫(yī)療費用和生育津貼。生育醫(yī)療費用按照《成都市生育保險辦法》的相關(guān)規(guī)定計算；生育津貼依照《女職工勞動保護特別規(guī)定》第8條規(guī)定，按照女職工產(chǎn)假前工資標(biāo)準(zhǔn)計算。

3）失業(yè)保險損失?！渡鐣ｋU法》第44條規(guī)定：“職工應(yīng)當(dāng)參加失業(yè)保險，由用人單位和職工按照國家規(guī)定共同繳納失業(yè)保險費?！币虼?，為職工辦理失業(yè)保險是用人單位的法定義務(wù)，用人單位未為職工辦理失業(yè)保險，勞動者要求賠償損失的，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。勞動者舉證證明其符合《社會保險法》第45條規(guī)定的領(lǐng)取失業(yè)保險金的條件的，按照《四川省失業(yè)保險條例》確定的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)計算其損失。（五）女職工保護1、全面二孩政策實施后，女職工的產(chǎn)假天數(shù)如何計算？

女職工生育享受98天產(chǎn)假，其中產(chǎn)前可以休假15天；難產(chǎn)的，增加產(chǎn)假15天；生育多胞胎的，每多生育1個嬰兒，增加產(chǎn)假15天。四川省修訂人口與計劃生育條例，在前述規(guī)定產(chǎn)假期限基礎(chǔ)上延長60天生育假。

女職工懷孕未滿4個月流產(chǎn)的，享受15天產(chǎn)假；懷孕滿4個月流產(chǎn)的，享受42天產(chǎn)假。

最長：98天+15天+15天+60天+30天=218天2、女職工生育期間的工資待遇問題？孕期產(chǎn)假生育假母乳喂養(yǎng)假哺乳期懷孕至產(chǎn)前15天↓98天+15天+15天↓↓↓↓60天30天生育至小孩滿一周歲1、孕期：原則應(yīng)當(dāng)上班，如履行正常請假手續(xù)的，按病、事假處理，由用人單位

支付病、事假工資。2、產(chǎn)假：《女職工保護特別規(guī)定》，期間享受社?；鸷税l(fā)的“生育津貼”。3、生育假：計生條例獎勵政策，期間視為出勤，用人單位全額支付工資獎金。4、存母乳喂養(yǎng)假：獎勵政策規(guī)定，期間視為出勤，用人單位全額支付工資獎金。5、哺乳期：期間應(yīng)正常上班，如履行正常請假手續(xù)的，按病、事假處理，

由用人單位支付病、事假工資。3、生育假工資是否包含產(chǎn)假前的提成、績效部分？

按照產(chǎn)假前12個月的月平均實得工資標(biāo)準(zhǔn)計算（工資、獎金照發(fā)）。4、女職工領(lǐng)取了生育保險待遇，產(chǎn)假期間的工資與生育費用差額部分用人單位是否需要補足？

按照《女職工特殊保護規(guī)定》第8條規(guī)定執(zhí)行，原則上用人單位不再承擔(dān)社保支付不足部分的補足責(zé)任；但用人單位已向女職工支付了產(chǎn)假期間工資后，主張退還的，亦不予支持。5、未參加生育保險的女職工，產(chǎn)假工資與生育費用的處理？

女職工產(chǎn)假工資按照《女職工特殊保護規(guī)定》第8條規(guī)定執(zhí)行。生育費用按《成都市生育保險辦法實施細則》第8條：“女職工生育醫(yī)療費按以下標(biāo)準(zhǔn)實行定額結(jié)算：1.妊娠滿7個月施行剖宮生產(chǎn)或剖宮流產(chǎn)的3000元；2.妊娠滿7個月生產(chǎn)或流產(chǎn)的2000元；3.妊娠滿3個月不滿7個月生產(chǎn)或流產(chǎn)的1000元；4.妊娠不滿3個月流產(chǎn)的300元；5.多胞胎的每多生產(chǎn)一個嬰兒增加400元”的規(guī)定執(zhí)行。另有產(chǎn)檢費300-700元。（目前執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)）

6、女職工孕期經(jīng)單位同意回家休養(yǎng)，雙方就工資與社保問題進行協(xié)商處理的，是否支持協(xié)商結(jié)果？

產(chǎn)假是指產(chǎn)前15天至生產(chǎn)后的期間，孕期女職工如取得醫(yī)療機構(gòu)病假證明的，可以按照病假處理；未取得醫(yī)療機構(gòu)病假證明的，如果雙方協(xié)商一致，也可以簽訂病休協(xié)議的方式，協(xié)商處理工資問題。社會保險問題應(yīng)按照國家政策執(zhí)行。7、女職工在“三期”內(nèi)是否可以解除勞動關(guān)系？

女職工在“三期”內(nèi)用人單位不得依據(jù)《勞動合同法》第40條、第41條的規(guī)定解除勞動合同。但女職工存在《勞動合同法》第39條規(guī)定情形的，用人單位可以依法解除勞動合同。8、產(chǎn)假期間崗位已有人代替，產(chǎn)假期滿后，職工要求恢復(fù)原工作崗位及工資待遇是否支持？

勞動合同明確約定了工作崗位的，原則上支持恢復(fù)原工作崗位及工資福利待遇。9、違反計劃生育有關(guān)規(guī)定生育，是否應(yīng)享受孕期、產(chǎn)期、哺乳期相關(guān)待遇？單位是否應(yīng)該承擔(dān)三期待遇？

第一、《女職工勞動保護特別規(guī)定》第7條明確規(guī)定女職工生育應(yīng)當(dāng)享受產(chǎn)假待遇，并未設(shè)置限制性條件，因此，即便女職工違反計劃生育有關(guān)規(guī)定生育的，仍應(yīng)享受產(chǎn)假。產(chǎn)假期間相關(guān)福利待遇按照《女職工勞動保護特別規(guī)定》第8條處理。第二、《人口與計劃生育法》第25條及《四川省人口與計劃生育條例》第26條規(guī)定的延長生育假是對符合法律及條例生育子女的夫妻給予的獎勵，延長生育假與產(chǎn)假內(nèi)涵不同，對于不符合《人口與計劃生育法》和《四川省人口與計劃生育條例》生育子女的夫妻，不應(yīng)享受延長生育假及護理假及其相關(guān)待遇。10、單位能否以違反計劃生育有關(guān)規(guī)定屬于嚴(yán)重違反規(guī)章制度為由解除勞動合同？

根據(jù)《人口與計劃生育法》第42條的規(guī)定“按照本法第四十一條規(guī)定繳納社會撫養(yǎng)費的人員，是國家工作人員的，還應(yīng)當(dāng)依法給予行政處分;其他人員還應(yīng)當(dāng)由其所在單位或者組織給予紀(jì)律處分?！币虼?，如用人單位規(guī)章制度中明確規(guī)定了女職工未按《人口與計劃生育法》和《四川省人口與計劃生育條例》規(guī)定生育子女屬于嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的，用人單位可依據(jù)《勞動合同法》第39條的規(guī)定，解除與該女職工之間的勞動合同。

11、單位規(guī)章制度中規(guī)定超生屬于嚴(yán)重違紀(jì)的情形，女職工懷孕的能否解除勞動合同？

根據(jù)《人口與計劃生育法》第42條的規(guī)定，對于女職工給予紀(jì)律處分的前提應(yīng)是女職工違反計劃生育有關(guān)規(guī)定生育，而違反計劃生育有關(guān)規(guī)定懷孕并不等同于必然違反計劃生育有關(guān)規(guī)定生育。因此，用人單位以女職工違反計劃生育有關(guān)規(guī)定懷孕為由作出解除女職工勞動合同的決定，不應(yīng)認(rèn)定為合法解除。

12、在成都市行政區(qū)域外注冊的用人單位，在成都市用工，單位以低于成都市標(biāo)準(zhǔn)的注冊地產(chǎn)假待遇支付女職工待遇的，女職工請求按照成都市標(biāo)準(zhǔn)支付，能否支持？

根據(jù)《勞動合同法實施條例》第14條規(guī)定：“勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致的，有關(guān)勞動者的最低工資標(biāo)準(zhǔn)、勞動保護、勞動條件、職業(yè)危害防護和本地區(qū)上年度職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)等事項，按照勞動合同履行地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行；用人單位注冊地的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)高于勞動合同履行地的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，且用人單位與勞動者約定按照用人單位注冊地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行的，從其約定?！币虼?，有關(guān)女職工產(chǎn)假待遇應(yīng)當(dāng)按照勞動合同履行地標(biāo)準(zhǔn)支付。13、單位依據(jù)《勞動合同法》第40條、第41條的規(guī)定解除或終止勞動合同后，女職工發(fā)現(xiàn)事前已經(jīng)懷孕的，能否要求恢復(fù)勞動關(guān)系？

女職工應(yīng)當(dāng)舉證證明在用人單位解除或終止勞動合同時，已向用人單位告知懷孕的事實，否則用人單位不應(yīng)承擔(dān)過錯責(zé)任，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定解除或終止勞動合同行為合法有效。

14、純母乳喂養(yǎng)增加一個月產(chǎn)假如何確定？

《四川省<中華人民共和國母嬰保健法>實施辦法》第24條：“實行純母乳喂養(yǎng)的女職工增加一個月產(chǎn)假，產(chǎn)假視為出勤?！薄端拇ㄊ∪耸聫d印發(fā)省衛(wèi)生廳等部門關(guān)于確保實行純母乳喂養(yǎng)的女職工增加一個月產(chǎn)假的通知》：純母乳喂養(yǎng)應(yīng)由愛嬰醫(yī)院出具證明。（六）勞務(wù)派遣新規(guī)《勞動合同法修正案》---第11屆全國人大常委會第30次會議決定，2013年7月1日起施行，共修改4條。《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》---人社部令第22號，2014年3月1日起施行。六項限制措施（一）提高了市場準(zhǔn)入門檻注冊資本50萬元-----→不少于200萬無經(jīng)營場所要求-----→固定的經(jīng)營場所和設(shè)施無經(jīng)營業(yè)務(wù)監(jiān)管-----→管理制度健全依照公司法設(shè)立-----→行政許可準(zhǔn)入（二）明確了勞務(wù)派遣崗位的“三性”1、賦予了“三性”法定的概念：臨時性：是指存續(xù)時間不超過6個月的崗位；輔助性：是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性：是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。2、從“一般”--→“只能”在三性工作崗位上使用。（三）限定了勞務(wù)派遣用工數(shù)量不得超過本單位用工總量的10%用工總量---是指用工單位訂立勞動合同人數(shù)與使用的被派遣勞動者人數(shù)之和。（四）規(guī)定了“同工同酬”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)《修》第63條：用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

（五）增加了用工單位的違法成本由勞務(wù)派遣單位承擔(dān)法律責(zé)任---→勞務(wù)派遣單位、用工單位違反規(guī)定逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款。罰款標(biāo)準(zhǔn)“一千以上五千以下”---→“五千元以上一萬元以下”。違法退回派遣員工，用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

（六）封閉了“變通處理”的空間《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》--用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理。相關(guān)問題

1、對勞務(wù)派遣的崗位的“臨時性”的理解。

對于臨時性崗位，法條表述為“存續(xù)時間不超過6個月的崗位”，6個月是指接受派遣勞動者工作的持續(xù)時間，還是指向崗位設(shè)置本身，在實踐中分歧較大。我們認(rèn)為，臨時性崗位指崗位設(shè)置本身存續(xù)時間不超過6個月的崗位，與派遣員工的工作時間無關(guān)。

2、勞務(wù)派遣的崗位的“輔助性”的理解。

對于“輔助性”崗位，法條表