第15講當代世界主要法律傳統(tǒng)

第十三章當代世界主要法律傳統(tǒng)主要內(nèi)容法系/法律傳統(tǒng)的定義大陸法系/普通法系兩大法系的比較兩大法系的趨同歐盟法律對兩大法系的影響一、法系/法律傳統(tǒng)的定義按照世界上各個國家和地區(qū)法律的源流關系和歷史傳統(tǒng)以及形式上某些特點對法律所作的分類，通常把那些形式上具有一定（相似、相同）特點的，屬于同一歷史傳統(tǒng)的，具有相同源流關系的法律體系歸為一類，或者說劃分為一個大家族，統(tǒng)稱法系。一、法系/法律傳統(tǒng)的定義世界上的法律體系非常復雜。比較法學從不同的角度進行了不同的劃分。一般來說，法系主要有：大陸法系、普通法系、中華法系、伊斯蘭教法系等等。二、大陸法系/普通法系大陸法系，又稱民法法系、羅馬法系、羅馬德意志法系、日爾曼法系、法典法系、成文法法系等等，是指法國、德國等歐洲大陸國家在羅馬法基礎上，以1804年法國民法典和1896年德國民法典為代表的法律，以及在其法律傳統(tǒng)影響下仿照它們而形成、發(fā)展起來的西方各國法律體系的總稱。二、大陸法系/普通法系

大陸法系的分布地區(qū)非常廣，歐洲大陸大多數(shù)國家，前歐洲國家的殖民地，拉丁美洲等許多國家和地區(qū)都屬于大陸法系。此外，由于歷史的原因，日本、土耳其、英國的蘇格蘭、美國的路易斯安那州、加拿大的魁北克省、中國的臺灣、澳門等等也基本上屬于大陸法系。二、大陸法系/普通法系大陸法系的特點：（1）法律成文化和法典化；（2）不承認法官有創(chuàng)制法律的權利，否認判例具有法律效力；（3）在法律分類上，有公法與私法之分；（4）在訴訟中，大陸法系堅持法官的主導地位，奉行職權主義；（5）一般采用民刑訴訟與行政訴訟分開的管轄體制，在法院機構的組織、庭審模式方面都由法律明確規(guī)定。二、大陸法系/普通法系普通法系，又稱英美法系、判例法系、不成文法系、英吉利法系，是以英國中世紀法律，特別是普通法為傳統(tǒng)、基礎形成、發(fā)展的西方各個國家和地區(qū)法律的總稱。（普通法系是以英國的普通法、衡平法和制定法為基礎，融入羅馬法、教會法以及中世紀商法的若干原則而逐步形成的一個世界性的法律體系。）二、大陸法系/普通法系普通法系的分布范圍包括英國本土（蘇格蘭除外），美國，愛爾蘭，加拿大，澳大利亞，新西蘭，以及亞洲、非洲某些英語國家和地區(qū)。普通法系的特點（1）普通法系是法官的創(chuàng)造物，法官在普通法系的形成和發(fā)展中發(fā)揮了重要作用。（2）普通法系的淵源是以不成文法為主，判例是最為主要的，而制定法、習慣法、學說、情理在普通法系中只起次要作用，普通法系國家一般都反對法典化，一般都反對把法典編纂；普通法系的特點（3）在法律分類上，普通法系有普通法與衡平法之分，無公法和私法之分；（4）在法院的建制方面，普通法系沒有獨立的行政法院系統(tǒng)，民刑事案件與行政案件均由同一法院即普通法院系統(tǒng)受理；（5）普通法有一套獨特的概念術語。三、兩大法系比較

普通法系和大陸法系既有聯(lián)系，又有區(qū)別。兩大法系的相同相似性質(zhì)主要體現(xiàn)在：同是西方法律制度，在本質(zhì)、功能、歷史類型方面都是相同的，在根本基礎、基本原則、法律理念、主要內(nèi)容、歷史根源方面是一致的，它們都崇尚法治，崇尚法律至上。兩大法系的差異

（1）法律淵源不同。大陸法系以羅馬法為基礎，側(cè)重于成文法，比較注重立法和法典編纂。普通法系以判例法、不成文法為主，提倡非法典化。（2）法律分類不同。大陸法系有公法私法之分，普通法系有普通法衡平法之分。兩大法系的差異（3）法官權限不同（適用法律原則方面的不同）。大陸法系強調(diào)法律條文，認為司法活動必須依據(jù)法律規(guī)范，法官對法律沒有解釋權，必須按條文辦案，不能創(chuàng)立法律。普通法系主要以判例法為基礎，遵循先例原則，法官有法律解釋權，法官可以創(chuàng)造法律。事實上，法官的每一次審判活動都是法律的（再）一次創(chuàng)制。兩大法系的差異（4）訴訟程序不同。大陸法系的訴訟程序以法官為重心，奉行職權主義，突出法官的職能，具有糾問程序的特點。而且，多由法官和陪審員共同組成法庭來審判案件。普通法系的訴訟程序奉行當事人主義，以原告、被告及其辯護人和代理人為重心，法官在其中只起消極、被動作用，只是雙方爭論的“仲裁人”而不能參與爭論，與這種對抗式（抗辯式）程序同時存在的是陪審團制度，陪審團主要負責作出事實上的結論和法律上的基本結論（如有罪或無罪），法官負責作出法律上的具體結論，即判決。兩大法系的差異

此外，兩大法系在法律結構、法律術語、法學教育、司法人員錄用和培訓、司法體制等等方面，也有許多方面的差異。兩大法系的差異進入20世紀以后，兩大法系之間相互交流不斷加強，相互借鑒、相互汲取的程度和深度不斷加大和深化，因而差別逐漸縮小，呈現(xiàn)為相互靠攏、相互融合的趨勢。但是，在總體上，兩者所承襲的傳統(tǒng)及各自存在樣式和運行方式仍然有重大的差別，恐怕在短期內(nèi)不容易完全合一。四、二戰(zhàn)后美國法律對民法法系法律的影響

二戰(zhàn)后西方國家法律領導地位的轉(zhuǎn)移理智上的領導地位是指一個國家的法律制度的全部或部分在某一歷史時期為許多其他制度所考慮、討論、模仿或采用。自19世紀以來的半個世紀中，法國法律占有領導地位，許多歐洲大陸國家以及拉美國家一般以1804年的《法國民法典》作為范本。普通法法系國家在傳統(tǒng)上不采用法典形式，應而當時法國對英美等國法律的影響不是《法國民法典》，而是法國當時廣泛的法律文化。二戰(zhàn)后西方國家法律領導地位的轉(zhuǎn)移在19世紀，英國的普通法隨著英國殖民地的擴展而適用于世界上的許多國家和地區(qū)，但英國法律從未取得在理智上的領導地位，因為英國法是以武力強加于這些殖民地國家的，而《法國民法典》，除了在個別國家或地區(qū)（如比利時）是拿破侖強行實施之外，在其他國家和地區(qū)一般是當?shù)刈栽附邮艿?。二?zhàn)后西方國家法律領導地位的轉(zhuǎn)移在19世紀后期――20世紀初，西方法律的領導地位轉(zhuǎn)向了德國。與法國不同，德國的領導地位并不是依靠它在1896年制定的《德國民法典》，而主要是借助于德國法學家的學術成果，即通稱為“學說匯纂派”的思想。那時以薩維尼為首的德國歷史法學派曾著重研究羅馬法學家的《學說匯纂》，企圖將其材料構建成一個和諧的體系，應而他們特別強調(diào)系統(tǒng)性、抽象性和邏輯性，研究法律概念、原理、分類和體系，并通過形式和邏輯方法進行推理，從而演繹出更普遍的概念和原理。二戰(zhàn)后西方國家法律領導地位的轉(zhuǎn)移這種研究法律的方法忽視與現(xiàn)實生活的聯(lián)系，應而在后世被譏笑為“概念法學”或“機械法學”。德國“學說匯纂派”思想在19世紀后期對德國以及包括英美在內(nèi)的其他構建許多法學家曾發(fā)生重大影響。到20世紀30年代，隨著西方法學界對“概念法學”的批判，特別是法西斯主義在德國的興起，德國在法律上的領導地位迅速衰落。二戰(zhàn)后西方國家法律領導地位的轉(zhuǎn)移二戰(zhàn)后，美國取得了法律的領導地位，并廣泛地影響其他國家；后來的立法和判例以美國法律和判例為模式；各種官員頻繁地到美國去訪問；法學學者紛紛去美國講學或進修，并在美國出版自己的著作；青年學者爭著去美國攻讀法學學位。二戰(zhàn)后西方國家法律領導地位的轉(zhuǎn)移瑞士伯爾尼大學法學教授威甘德聲稱，“瑞士自1971年至1986年間由國家委派出國留學生統(tǒng)計，在法學領域中約有2％3的國家資助的學生通過在美國學習研究生課程獲得學位，這些資助旨在吸收人才，擔任瑞士下一代的教學和科研職位”，“將來瑞士的法學教授有一半或一半以上是有美國學位的。”再有，在瑞士，“獲得私人企業(yè)或銀行的職位，美國法律是極為重要的”。二戰(zhàn)后西方國家法律領導地位的轉(zhuǎn)移西方法律領導地位在二戰(zhàn)后的這種轉(zhuǎn)變，首先無疑是由于政治上的原因，即美國戰(zhàn)后成為西方世界最強的國家，成為一個超級大國。其他一些因素也促進了這一轉(zhuǎn)變，如戰(zhàn)后世界經(jīng)濟的迅速國際化，必然要求法律的國際化。美國是一個判例法和法律多樣化的國家，又盛行實用主義哲學，它有助于對其他國家法律或法學思想的“兼收并蓄”。再有，30年代，有不少歐洲大陸著名學者流亡美國并在美國繼續(xù)從事法學活動，這也有助于歐洲大陸法學與美國法學的交流。美國法律對民法法系國家法律的主要影響司法審查制大意是美國聯(lián)邦最高法院有權審查聯(lián)邦法律是否符合聯(lián)邦憲法；這實質(zhì)上不是一般意義上的解釋憲法的權力。而是發(fā)展憲法的權力。聯(lián)邦管理“洲際商業(yè)”的權力

1957年法、德、意等六國在羅馬簽訂成立歐洲共同體條約（羅馬條約），其中第85條規(guī)定成員國之間貿(mào)易關系就仿照美國憲法管理洲際商業(yè)的條款。美國法律對民法法系國家法律的主要影響公民權和政治權反種族歧視的法律/“隱私權”的法律/反“性騷擾”法/產(chǎn)品責任－消費者保護法/信托財產(chǎn)法/破產(chǎn)法/稅法/訴訟程序/判例教學法/法律學說（特別是法律經(jīng)濟分析以及批判法學都已成了西方70年代以來法律思想中的熱點）五、歐盟法律與兩大法系的關系

歐盟本身是一個區(qū)域性的國際組織。它的法律地位是獨立的，也很特別。它不是國內(nèi)法，也不是一般的國際法，因為它的法律不是適用于所有的國家，而只是適用于該組織的國家，其特殊性更在于：它的法律不僅適用于各成員國之間的關系，而且高于成員國法律，也直接適用于成員國之間的公民或法人。有的西方法學者認為它類似于聯(lián)邦制國家的聯(lián)邦法，但它還不是聯(lián)邦，它的各成員國之間有更大的獨立性。五、歐盟法律與兩大法系的關系在不少西方法學作品中，歐盟被稱為超國家實體，以表示它既不是一般的國家，也不是一般的國際組織，也不是聯(lián)邦。它們的法律要用九種語言來表達。

歐盟法律與它的成員國的法律的關系是什么呢？“直接適用”“直接適用”也可稱為“直接效力”原則。其含義是在相應的案件中，共同體法律在成員國國內(nèi)法中可直接適用，從而創(chuàng)立了必須由國內(nèi)法院保護的有利于個人的權利。在歐盟條約中并沒有明確規(guī)定這一原則。僅在《歐洲經(jīng)濟共同體條約》第189條中提到共同體機構規(guī)章時曾規(guī)定這種規(guī)章“完全和直接適用于所有成員國”。應而，一般認為直接適用原則主要是歐洲法院在共同體成立初期通過一個具體案件的判例所創(chuàng)立的?！爸苯舆m用”這一案件指1963年一個稱為VanGendenLoos的荷蘭拖運公司因交納關稅問題而發(fā)生的案件。荷蘭稅務上訴法庭要求歐洲法院回答：共同體條約能否直接適用成員國公民。當時德、荷、比三國政府以及歐洲法院的總律師都認為，僅成員國與共同體機構才適用。共同體條約為成員國設定權利和義務，公民仍服從本國國內(nèi)法?！爸苯舆m用”但歐洲法院提出了不同主張：“歐洲經(jīng)濟共同體條約建立一個共同市場，其功能直接關系共同體中有利益的當事人。這一條約的目的就意味著該條約不僅是一個僅設定締約國相互義務的協(xié)議。條約序言就證明這一觀點，它不僅適用于政府而且也適用于人民。”“共同體法律的優(yōu)先地位”

在荷蘭拖運公司案件不久，歐洲法院又提出了另一個重要原則。1964年一個意大利法官申請歐洲法院就歐共體法律與成員國法律的沖突問題作出解釋。案件內(nèi)容大體是：原告拒絕支付因意大利的一個國有化法律而應付的費用，理由是該國有化法律違反羅馬條約（1957年歐共體條約）?！肮餐w法律的優(yōu)先地位”意大利憲法法院認為羅馬條約在意大利是由一個普通法律批準的，因而以后的這一國有化法律應優(yōu)先適用。

但歐洲法院卻認為“由于建立了一個無限期的共同體，它有自己的機構，自己的人格，在國際上代表自己的法律能力，更特別的是它有來自成員國主權限制或轉(zhuǎn)讓的真正權力，因而成員國以限制了它們的主權，雖然是在有限領域中的限制，從而已創(chuàng)立了約束成員國國民以及成員國本身的一種法律?！币馑季褪牵涸跉W盟法律與其成員國法律發(fā)生沖突時，成員國法院應優(yōu)先適用歐盟法律。缺乏強制執(zhí)行的能力

直接適用的原則和對成員國法律的優(yōu)先地位說明了歐盟法律與成員國法律的關系中兩個重要原則，也說明歐盟法律不同于一般國際法的兩個特點。但歐盟法律與一般國際法一樣，缺乏它自己的強制執(zhí)行的能力。正如美國比較法學家格倫登在評論歐洲法院對英國司法的影響時所指出的，“歐洲法院加到英國司法制度中的東西是許多世紀的英國普通法的重要變化之一。但缺乏一個強制執(zhí)行程序可能指它的判決的影響將比英國國內(nèi)法院的判決為少?，F(xiàn)在歐洲經(jīng)濟共同體各國證明了這一點，這些國家對歐洲法院的違反其利益的一些判決都置之不理?！泵穹ǚㄏ担ǚ?、德等國）法律對歐盟法律的影響

它是在西方國家兩大法系的強烈影響下建立和發(fā)展的，一個是以法德兩國為代表的、在羅馬法傳統(tǒng)的基礎上形成民法法系（又可稱大陸法系）；另一個是以英國為代表的在英國普通法傳統(tǒng)的基礎上形成的普通法法系。

民法法系（法、德等國）法律對歐盟法律的影響在歐盟的25個成員國（2004年1月）中，僅有英國和愛爾蘭兩國屬于普通法法系，其他國家都屬于或基本上傾向于民法法系；歐共體最初六個創(chuàng)始國都是民法法系國家，加上民法法系富有理性、邏輯性、抽象化、學者型等特色，所有這些因素使民法法系在歐盟法律發(fā)展過程中具有主導地位，其影響遠遠大于普通法法系。法國法律對歐盟法律的影響在歷史上，民法法系主要以法、德兩國為代表。在早期歐共體法律中，法國的影響最為突出。它主要體現(xiàn)在法國行政法和行政法院制度上。法國法律以1804年《拿破侖法典》而聞名。1799年拿破侖第一次建立了行政法院，并通過這一法院的判例逐漸形成西方國家首先出現(xiàn)的行政法。民法是私法，行政法是公法，歐共體的功能主要是通過國際性的公共權力調(diào)節(jié)各成員國之間的經(jīng)貿(mào)關系，所以歐共體的法律和法院也就首先按照法國的行政法和行政法院。法國法律對歐盟法律的影響例如，歐共體條約第173條關于廢除執(zhí)行委員會的決定的規(guī)定，其中授權歐洲法院審查部長理事會和執(zhí)行委員會文件的合法性以及當事人控告共同體行為的四項依據(jù)：（1）缺乏管轄權；（2）違反必要程序；（3）違反條約或其適用的任何規(guī)則；（4）濫用權力。從以上可以看出，它們借鑒了法國行政法及行政法院的經(jīng)驗。德國法律對歐共體法律的發(fā)展具有重要影響

共同體法律借鑒了德國行政法中的相稱性原則，其含義是行政行為應與它謀求實現(xiàn)的目的相稱。這一原則后來成為歐共體法律的一個重要組成部分。1981年歐洲法院關于意大利醋案的判決就是以上述原則為指導的。這一案件的大意是：根據(jù)意大利法律，醋應以酒作為原料，以其他原料（如蘋果等）制成的產(chǎn)品禁止稱為醋。意大利政府辨稱這一措施目的在于保護消費者。在歐洲法院認為，消費者保護的確可作為限制商品自由流通的理由，但是這種限制只在保護是必不可少的條件下才成立。因而意大利的這種立法意圖所實現(xiàn)的保護并不是必要的。德國法律對歐共體法律的發(fā)展具有重要影響德國是一個聯(lián)邦制國家，它的憲法對聯(lián)邦權力及其成員（州）權力的分配也已形成了一些觀念，它們對歐盟及其成員國之間的關系也有影響，例如，德國法律中所講的對聯(lián)邦的“忠誠”或“尊重”，在德國憲法法院的實踐中就解釋為“相互協(xié)作的義務”。這種觀念對處理歐盟及其成員國、或成員國之間的關系是非常合適的。普通法法系（英國）法律對歐盟法律的影響和矛盾

英國法律對歐盟法律的影響

英國于1973年加入歐共體，對歐共體法律以及英國法律都帶來了重大影響。與法德兩國法律不同，英國是普通法法系的起源國，這一法系是指以英國中世紀的普通法為基礎的與以羅馬法為基礎的民法法系相對比的一種法律制度。西方這兩大法系的區(qū)別在二戰(zhàn)后已逐步減少，但由于體現(xiàn)不同傳統(tǒng)，仍有很多差別，因此，英國加入歐共體，對歐共體法律的發(fā)展既有促進作用但也與歐共體法律產(chǎn)生某些矛盾。歐共體法律的發(fā)展又滲透了西方兩大法系之間的矛盾與協(xié)調(diào)。英國法律對歐盟法律的影響英國法律對歐共體法律的促進作用，也即推動后者接受前者的某些因素，主要體現(xiàn)在判例法和對抗制訴訟這一傳統(tǒng)上。判例法西方兩大法系的一個主要區(qū)別是，在民法法系中，制定法占主導地位判例法在法院判決中有參考自由，但并不具有法律上的約束力，不是法律的正式意義上的淵源。而在普通法法系中，判例是一種與制定法有同樣意義，甚至是更為重要的法律淵源。判例法英國加入前，在歐共體法律或歐洲法院實踐中，判例的作用就像它在法國行政法院中的作用一樣。但在英國加入后，特別在80年代，判例法作用逐漸明顯。一個明顯的例證是，在歐洲法院的判決中，有的也援引以前的判例。格倫登教授講到，這是一個演變的過程。歐洲法院在早期很少參考以前判例。

判例法現(xiàn)在的實踐可能反映了1972年以后普通法法官的參加和英國、愛爾蘭加入共同體。她還分析了歐洲法院這一變化的其他原因：一個是，可能是歐洲法院的許多法官相信，判例可以有某種地位，至少可以作為次要的法律淵源；另一個是，歐洲法院所考慮的是羅馬條約而不是《拿破侖法典》，主要是公法而不是私法，因而將判例作為法律淵源就比較容易。盡管歐洲法院使用了判例，但這種判例并沒有取得像普通法法系國家那樣的前例的法律地位。

判例法所以，“最好是將歐洲法院看成是特殊的、自成一類的，在將判例作為前例而論，似乎處在我們認為典型的普通法法院和民法法院之間，以及在接受或拒絕將前例看作法律淵源之間的中間地點”。對抗制英國法律對歐洲共同體法律的影響還體現(xiàn)在普通法法系的對抗制訴訟方式上。這種訴訟方式與民法法系的職權制方式有很大的差別。在80年代時，歐洲法院的活動中也逐漸出現(xiàn)對抗制訴訟方式的因素，例如在訴訟中強調(diào)原被告雙方的證詞和辯論、鼓勵法官與律師之間的對話以及重視訴訟程序等。不僅在法院審判中而且在歐共體的行政工作中，也重視聽取當事人的證言。英國法律與歐共體法律的矛盾

除了歐共體法律的某些促進作用外，英國法律和歐共體法律之間還必然存在某些矛盾，實質(zhì)上就是英國法律與法、德等國法律的矛盾。明顯的例證有以下三個：（1）“歐共體法律的優(yōu)先地位”與英國傳統(tǒng)的“議會主權”原則之間的矛盾；（2）英國法院是否接受“司法審查制”的矛盾；（3）法律解釋問題上的矛盾。英國法律與歐共體法律的矛盾英國的“議會主權”是指“議會立法的至上性”，許多法學作者，特別是英國法學家戴西將這一原理稱為“議會主權”。他對主權的經(jīng)典解釋是：“議會有權制定或不制定任何法律……英國法律否認任何人或任何團體有權推翻或