論我國法定賠償?shù)漠惢c異化

論我國法定賠償?shù)漠惢c異化

一、法定賠償與補償性賠償法律賠償能否作為確定賠償?shù)囊罁?jù)，是中國知識產(chǎn)權法改革中的一個突出問題。2018年12月全國人大常委會一審的《中華人民共和國專利法修正案(草案)》第72條在第1款中一并規(guī)定了補償性賠償與懲罰性賠償,法定賠償則單獨規(guī)定于第2款中,盡管《商標法》第63條第3款明確排除法定賠償作為懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)的做法,五年多來的司法實踐并不統(tǒng)一。在“斐樂體育有限公司與劉俊等侵害商標權及不正當競爭糾紛案”中,回答法定賠償能否作為確定懲罰性賠償基數(shù)的問題,有必要從法定賠償與補償性賠償?shù)年P系入手。如果法定賠償?shù)闹贫饶康臒o異于補償性賠償,理應作為懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù);如果法定賠償具有超出補償性賠償?shù)闹贫饶康?就應避免將其作為懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)。為此,本文將探究我國法定賠償制度異化為酌定賠償制度的問題,為上述立法及司法中的矛盾現(xiàn)象提供一種合理解釋;之后從我國酌定賠償制度的發(fā)展中,尋求解決這一矛盾的出路。二、“制定法賠償”法定賠償制度主要源于英美國家。英美普通法上的民事賠償一般由法官或者陪審團確定,可稱為“普通法賠償”;但議會也會針對一些特定情形的賠償加以規(guī)定,形成“制定法賠償”。有的制定法賠償是對普通法賠償?shù)难a充性規(guī)則,例如以一般損害賠償為基數(shù)的多倍賠償,或者在普通法賠償之上額外增加賠償數(shù)額;有的是對普通法賠償?shù)奶娲砸?guī)則,例如原告可以在普通法賠償與一個固定金額之間選擇較大者請求賠償。(一)補償與預防之雙重目《美國版權法》第504(c)(1)條及《商標法》第35(c)條規(guī)定,在確定法定賠償數(shù)額時,要求法院認為該數(shù)額是“公正的”,這一實體性要求蘊含了法定賠償?shù)难a償與預防之雙重目的。賠償數(shù)額的確定《美國版權法》《美國商標法》中的兩項法定賠償均是固定數(shù)值范圍賠償,法院在就個案確定具體賠償數(shù)額時有很大的裁量權。許多法院認為,法定賠償應當與權利人實際損失有一定關系,預防目法院按照法定賠償數(shù)值范圍的上下限值確定賠償額時,會與實際損失有較大的偏離,這除了通過犧牲補償填平價值換得效率價值外,也體現(xiàn)了法定賠償?shù)念A防目的。法定賠償?shù)墓潭〝?shù)值賠償制度更明確地體現(xiàn)這種目的。固定數(shù)值賠償制度預先將侵權的法律后果宣布給潛在侵權人,并且宣布該賠償數(shù)額對每個人而言都是一樣的,后一種宣布實現(xiàn)一種容易得到潛在侵權人認同的平等性價值,(二)不需要證據(jù)的限制賠償根據(jù)《布萊克法律辭典》給出的定義,法定賠償是指不需要舉證證明而直接按照制定法規(guī)定的數(shù)額給予的賠償。英國的“非法貯藏”條款知識產(chǎn)權法上早期的法定賠償一般為固定數(shù)值賠償。1474年《威尼斯專利法》規(guī)定政府“可以命令侵權者賠償100金幣”。1709年《英國安娜法》規(guī)定版權侵權按頁數(shù)計算賠償額,“違法者持有的非法印制圖書的每一頁,違法者應支付1便士”。早期《美國版權法》中的法定賠償制度借鑒《英國安娜法》而形成固定數(shù)值賠償,即根據(jù)被告占有侵權物的數(shù)量按每件50美分計算賠償額,后來提高到每件1美元。第二,該規(guī)定符合效率價值原則對于固定數(shù)值賠償,不需要對損害賠償進行舉證。對于固定數(shù)值范圍賠償,如果原告請求按下限值賠償,則不需要舉出任何證據(jù)。法定賠償制度具有多方面的程序價值。首先,免除權利人的證明義務符合效率價值。當可證明的賠償數(shù)額小于固定數(shù)值或者固定數(shù)值范圍下限值時,舉證成本及裁判成本往往會超過賠償數(shù)額。從權利人角度看,當舉證成本超過賠償數(shù)額時,權利人就沒有動力去訴請賠償,而免除權利人舉證義務則激勵其通過訴訟進行維權。從侵權人角度看,倘若法院最終判決權利人的舉證成本作為維權費用轉移由侵權人承擔,則侵權人寧可選擇按法定賠償?shù)南孪拗涤枰再r償,而不愿意讓原告舉證證明其賠償數(shù)額?！睹绹虡朔ā返?5(c)條將法定賠償限定于假冒侵權與舉證有關,假冒者往往不保留賬簿、或者記賬不完整、甚至故意作假賬,使權利人難以證明其損害,三、法律賠償?shù)漠惢紫刃枰吻宓氖?我國的賠償責任限額規(guī)則雖然規(guī)定了上限值而與法定賠償形似,(一)法定賠償?shù)闹贫劝l(fā)展。在司法實踐的案件中,大陸法系國家沒有普通法賠償與制定法賠償之分,或許考慮到與大陸法系的可融合性,1994年《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》第45條第2款規(guī)定“法定賠償”(statutorydamages)制度時,使用了“定額賠償”(pre-establisheddamages)一詞。巧合的是,1997年最高人民法院在相關政策文件中引入法定賠償之始,也使用了“定額賠償”一語。第一,從立法上看,只有《專利法》規(guī)定了下限值。最高人民法院于2001年至2002年間相繼發(fā)布的三個知識產(chǎn)權法主要司法解釋的相關條款中,第二,從司法上看,盡管《專利法》規(guī)定了法定賠償?shù)南孪拗?當原告的實際損失較小時,法院會在下限值之下判決賠償。例如,在“劉志榮與賈瑩侵害外觀設計專利權糾紛上訴案”中,第三,法定賠償?shù)纳舷拗狄衙鎸嵧??！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于當前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權審判服務大局若干問題的意見》(法發(fā)[2009]23號)提出,“對于難以證明侵權受損或侵權獲利的具體數(shù)額,但有證據(jù)證明前述數(shù)額明顯超過法定賠償最高限額的,應當綜合全案的證據(jù)情況,在法定最高限額以上合理確定賠償額”,本文稱之為“超出法定賠償上限值確定賠償”政策。之后,屢屢出現(xiàn)超過上限值的法定賠償案例。在最高人民法院判決或裁定的案件中,“北大方正與暴雪娛樂等侵犯著作權糾紛案”賠償200萬元,第四,確定法定賠償數(shù)額所考慮因素的異化?！秾＠ā返?5條第2款規(guī)定法定賠償所考慮的因素是“專利權的類型、侵權行為的性質和情節(jié)”,《商標法》第63條第3款、《著作權法》第49條第2款規(guī)定法定賠償所考慮的因素是“侵權行為的情節(jié)”。立法將“侵權行為的情節(jié)”作為重要的甚至唯一的考慮因素,表明法定賠償?shù)闹贫饶康闹卦谛袨橐?guī)制,而非損害填補;重在預防,而非補償。然而在司法實踐中,法院著重考慮的是有關原告實際損失或被告侵權所得的證據(jù),使法定賠償?shù)哪康钠蛴趽p害補償。例如,在“于桂喜訴黃超案”中,第五,適用順位規(guī)則的強化。2013年修改后的《商標法》第63條與《專利法》第65條、《著作權法》第49條一致起來,統(tǒng)一了實際損失、非法獲利、許可費倍數(shù)、法定賠償?shù)人姆N賠償方式的適用順位,將后者作為前者“難以確定”或“難以計算”時的替代方式。將法定賠償納入補償性賠償?shù)男蛄兄?強調了損害填補目的的優(yōu)先性,從而忽視了其獨立于補償性賠償而存在的預防價值。(二)由實體性規(guī)范適用法定賠償如果上下限值可以任意突破,法定賠償已失去了作為實體法規(guī)則的制度價值,轉而成為法官在實行酌定賠償時援引的依據(jù)?，F(xiàn)以超出法定賠償上限值確定賠償政策的法律適用加以說明。我國《專利法》第65條、《商標法》第63條、《著作權法》第49條、《反不正當競爭法》第17條等四個損害賠償法條均將補償性賠償規(guī)定在同一款中,而將法定賠償規(guī)定在另一款中。有的判決書在法律適用上陷入了混亂。例如,在“北大方正與暴雪娛樂等侵犯著作權糾紛案”中,不少判決書援引整個損害賠償法條,而不指明哪一款。例如,“美的制冷與珠海格力電器侵犯發(fā)明專利權案”援引《專利法》第65條判決賠償200萬元;從上述對超出法定賠償上限值賠償?shù)姆治鲞€可推知,在上下限值以內(nèi)判決的法定賠償,仍然是“參照”補償性賠償條款,對實際損失或者非法獲利加以酌定的結果,只是該酌定數(shù)額恰好處于法定賠償上下值范圍內(nèi)而已,因而可以毫無疑義地援引法定賠償條款作出判決。可見,我國法定賠償實踐的總體圖景是:“參照”補償性賠償條款酌定賠償數(shù)額,如果該數(shù)額處于《專利法》第65條第2款規(guī)定的1—100萬元、《商標法》第63條第3款規(guī)定的0—100萬元、《著作權法》第49條第2款規(guī)定的0—50萬元之內(nèi),則適用法定賠償條款;如果該數(shù)額超出法定賠償上限值,仍然依據(jù)法定賠償條款判決;偶爾,該數(shù)額低于專利侵權法定賠償下限值,法院依然依據(jù)法定賠償條款判決?？傊?法院以法定賠償之名,行酌定賠償之實,法定賠償條款淪為酌定賠償?shù)囊粋€蹩腳的程序法依據(jù)。(三)法定賠償與懲罰性賠償?shù)奶鞌?shù)法定賠償?shù)漠惢瘜е鲁霈F(xiàn)了具有不同含義的兩種法定賠償:一種是兼具補償與預防目的的法定賠償,一種是僅有補償目的的酌定賠償,或者稱之為“異化法定賠償”。如果從第一種含義理解法定賠償,它不應當作為懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù);如果從第二種含義理解,則它應當作為懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)?？梢?立法與司法上關于法定賠償能否作為確定懲罰性賠償基數(shù)的分歧與矛盾,實質上是由法定賠償?shù)漠惢鸬?。為了解決上述矛盾,從邏輯上講,只有讓酌定賠償制度獨立成長起來,才能讓鳩占鵲巢的異化法定賠償回歸原義,從而實現(xiàn)“上帝的歸上帝,愷撒的歸愷撒”。事實上,最高人民法院提出的酌定賠償計算方法政策,正是朝著這一方向邁出的重要一步。四、酌定賠償數(shù)額以受限制2013年最高人民法院有關領導在講話中提到了酌定賠償?shù)母拍?要求“法官在一定事實和數(shù)據(jù)基礎上,根據(jù)具體案情酌定實際損失或侵權所得的賠償數(shù)額,其不受法定賠償最高或者最低限額的限制”,“積極適用以相關數(shù)據(jù)為基礎的酌定賠償制度,在計算賠償所需的部分數(shù)據(jù)確有證據(jù)支持的基礎上,可以根據(jù)案情運用自由裁量權確定計算賠償所需的其他數(shù)據(jù),酌定公平合理的賠償數(shù)額”。“酌定賠償計算方法”的提出,突顯了法定賠償與酌定賠償之間關系之爭議的學術價值。有的認為法定賠償也屬于酌定賠償,(一)酌定對象的界定酌定賠償主要是大陸法上對損害賠償?shù)乃痉ㄗC明制度,因此酌定賠償制度下允許酌定的對象包括哪些,有必要考慮大陸法系國家的規(guī)范?！兜聡袷略V訟法》第287條第1款規(guī)定,對“是否有損害、損害的數(shù)額、以及應賠償?shù)睦骖~”三項內(nèi)容均可酌定,但第2款規(guī)定在涉及財產(chǎn)權的訴訟中只能酌定后兩項內(nèi)容。我國學者將后兩項酌定對象解讀為“損害的程度”和“賠償數(shù)額”,《日本民事訴訟法》第248條規(guī)定,“在承認損害確已存在的情況下,由于損害的性質決定了證明其損害金額極其困難時,法院可以根據(jù)口頭辯論的全部意旨和證據(jù)調查的結果,認定適當?shù)膿p害金額”,并未像德國那樣將酌定對象明確界定為“損害的數(shù)額、以及應賠償?shù)睦骖~”。這在日本學界引起爭論,酌定對象包括基本事實認定、效果事實評價兩項,還是僅包括基本事實認定?知識產(chǎn)權侵權的酌定賠償也可分為基本事實與效果事實的酌定,現(xiàn)以日本知識產(chǎn)權法為例說明。日本除在民事訴訟法中規(guī)定了酌定賠償以外,還在知識產(chǎn)權實體法中對酌定賠償進行特別立法?！度毡緦＠ā返?05條之3、《日本著作權法》第114條之5、《日本商標法》第39條等均設置了“認定適當損害金額”的酌定賠償制度。(二)酌定賠償計算方法的基本事實我國知識產(chǎn)權法侵權賠償立法規(guī)定了權利人實際損失、侵權人非法獲利、許可費等三種效果事實。不同的效果事實需要基于不同的基本事實而計算得出。上述三個主要效果事實中,所失利潤與非法獲利都是利潤。利潤的計算公式大致有三種:利潤=銷量×單件利潤;利潤=銷售額×利潤率;利潤=銷售額-成本。這些公式涉及的銷量、單件利潤、銷售額、利潤率、成本等變量為基本事實。如果按照“許可費賠償=侵權銷量×單件許可費”計算,許可費這一效果事實需要侵權物銷量與單件許可費等兩個基本事實。綜上,知識產(chǎn)權侵權損害賠償證明中的效果事實與基本事實的對應關系如表1所示:不過,我國知識產(chǎn)權法上的許可費賠償是根據(jù)已確立的第三人合同許可費作為證據(jù)、并通過乘以一定倍數(shù)加以調整而確定的;而且最高人民法院提出的“酌定賠償計算方法”僅涉及所失利潤與非法獲利兩個效果事實,實務上也不存在酌定許可費的案例,因此本文主要討論所失利潤與非法獲利兩個效果事實及其對應的基本事實。在基本事實與效果事實之分的理論框架下,最高人民法院提出的“酌定賠償計算方法”的酌定對象主要為基本事實。如其所言,酌定賠償計算方法是在“計算賠償所需的部分數(shù)據(jù)”確有證據(jù)支持的基礎下,對“確定計算賠償所需要的其他數(shù)據(jù)”進行酌定,“計算賠償所需的部分數(shù)據(jù)”主要是指計算效果事實所需的部分基本事實。最高人民法院給出的典型案例是“華紀平訴上海斯博汀貿(mào)易有限公司專利侵權糾紛案”,該案運用了“侵權人非法獲利=侵權銷售收入×侵權產(chǎn)品利潤率”的計算公式,其中侵權銷售收入可以確定,但侵權產(chǎn)品的利潤率難以確定,法官對之進行了酌定。但在實務中,酌定賠償計算方法中的“部分數(shù)據(jù)”和“其他數(shù)據(jù)”也指向效果事實。例如,在“珠海格力訴廣東美的侵害發(fā)明專利權糾紛案”中,綜上,酌定賠償計算方法主要是對基本事實的酌定,也包括對部分效果事實的酌定;而異化法定賠償是對整體效果事實加以酌定。如果以大陸法系酌定賠償制度為參照,兩者的酌定對象相加正好構成大陸法系酌定賠償?shù)娜孔枚▽ο?或者說酌定賠償計算方法與異化法定賠償呈現(xiàn)互補關系。實務上,法官援用酌定賠償計算方法與異化法定賠償兩種制度綜合認定賠償額,五、應當決定賠償計算方法的法律對合法繼承人的賠償進行賠償和取代(一)擴張解釋,逐步擴大酌定賠償計算方法的酌定對象范圍從酌定對象看,酌定賠償計算方法比異化法定賠償具有明顯的優(yōu)越性。酌定基本事實的誤差所導致的效果事實誤差,理應比徑直酌定效果事實的誤差要小;同理,酌定部分效果事實的誤差所導致的整體效果事實誤差,顯然比酌定整體效果事實的誤差要小。因此,如果用酌定賠償計算方法取代異化法定賠償,將使損害賠償數(shù)額裁判得更加準確,使知識產(chǎn)權侵權損害賠償制度更加科學化。用酌定賠償計算方法取代異化法定賠償具有可行性。實務上,法院依據(jù)異化法定賠償對整體效果事實加以酌定時,往往掌握了損害賠償?shù)牟糠肿C據(jù),只是尚不具備效果事實的計算公式所要求的全部變量。如果將酌定賠償計算方法所需“部分數(shù)據(jù)”作擴張解釋,則可以將法官依據(jù)異化法定賠償裁判時所掌握證據(jù)包括于內(nèi)。特別是法院在執(zhí)行超過法定賠償限額酌定政策時,已經(jīng)“有證據(jù)證明前述數(shù)額明顯超過法定賠償最高限額”,這些證據(jù)更是滿足了“部分數(shù)據(jù)”的前提。另外,酌定賠償計算方法的酌定對象包括“部分效果事實”,如果對此概念作邏輯上的擴張解釋,可以涵蓋整體效果事實?？傊?法院可以通過擴張解釋,逐步擴大酌定賠償計算方法的酌定對象范圍,壓縮異化法定賠償?shù)淖枚▽ο蠓秶?最終實現(xiàn)以酌定賠償計算方法取代異化法定賠償,讓酌定賠償計算方法成長為與大陸法系酌定賠償完全一致的制度。不過,實務上確實存在法院沒有掌握任何損害賠償證據(jù)而酌定整體效果事實,而適用異化法定賠償?shù)那樾?此時確實難以轉為適用酌定賠償計算方法。但是,倘若法定賠償制度是完善的、設置有下限值,此時應當適用下限值賠償,也就不需要適用酌定賠償計算方法?？傊?在完善法定賠償制度后,用酌定賠償計算方法取代異化法定賠償是完全可行的。(二)自由心證原則在具體領域的適用問題在我國程序法、實體法上均未規(guī)定酌定賠償制度的前提下,法院執(zhí)行酌定賠償計算方法的政策缺少裁判依據(jù),似乎有必要繼續(xù)借助法定賠償條款作為其程序法依據(jù)。若此,用酌定賠償計算方法取代異化法定賠償,從程序法上看似乎是不可行的。如一些訴訟法學者所建議的在程序法中引入酌定賠償制度,最高人民法院民一庭集中力量對此類問題進行了研究。在研究過程中,有一種觀點認為,運用自由心證原則只限于侵權事實難以確定的情況。如果侵權事實已經(jīng)確定,只是侵權賠償數(shù)額難以確定時,則是法官自由裁量的問題。經(jīng)過討論,多數(shù)人認為,自由心證和自由裁量是有密切聯(lián)系的,沒有限制在特定的領域.自由心證原則適用于侵權事實的確定和侵權賠償數(shù)額的確定等領域,而不僅僅適用于侵權事實的確定領域。對于能否適用自由心證原則確定侵權賠償數(shù)額問題,大家原則同意一些高級人民法院民一庭提出的傾向性觀點,即在已經(jīng)能認定損害確實存在,只是具體數(shù)額尚難以確定或者無法確定的情況下,法官可以結合一些間接證據(jù)和案件其他事實,遵循法官職業(yè)道德,運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗,進行自由心證,適當確定侵權人應當承擔的賠償數(shù)額。但這一規(guī)則只適用于侵害人身權和財產(chǎn)權的民事案件,不適用于合同糾紛等其他民事案件。最高人民法院提出的酌定賠償計算方法政策,可謂是自由心證原則的具體化。裁判文書可以援引知識產(chǎn)權法中的實際損失、非法獲利賠償條款為依據(jù),沒有必要繼續(xù)借助法定賠償條款充當其裁判依