占有與占有對抗登記的規(guī)則之比較不動產(chǎn)占有公示效力否定論連成賢訴臧樹林案的批判性分析

占有與占有對抗登記的規(guī)則之比較不動產(chǎn)占有公示效力否定論連成賢訴臧樹林案的批判性分析

一、占有的意義2015年第10版，最高人民法院公報發(fā)表了“曹連賢起訴賈林”事件。該案判決引起了學術界的關注。董學立教授就此案撰文認為,兩審判決在法律適用和法律論證方面都存在問題,并重點論述了不動產(chǎn)占有對于善意取得的意義。上述的觀點具有一定道理。從案件事實來看,無權處分行為已經(jīng)發(fā)生,受讓人是否善意并基于《物權法》第106條來取得所有權是本案的關鍵所在。然問題在于,是否可以憑借原所有權人的占有就推定第三人(受讓人)惡意?在登記已經(jīng)成為不動產(chǎn)物權公示方法的背景下,占有還能扮演什么角色?如果占有就可以推定第三人知情,那么這無異于要求第三人負擔“實地調(diào)查”的義務,這個義務是否合理,是否違反了登記制度的目的?關于“類推適用買賣不破租賃”規(guī)則,也同樣會產(chǎn)生上述的問題,即占有在不動產(chǎn)公示中到底扮演什么角色?從法教義學的角度來看,該案是否可以類推適用這個規(guī)則?如果類推適用該規(guī)則,那么結果是什么?在原所有權人(臧樹林)和受讓人(連成賢)之間是否可以成立租賃合同關系?在一物二賣的情形中,如果取得占有的第一買受人可以對抗取得登記的第二買受人,那么第一買受人取得的是什么權利?登記制度的目的是否會被架空?在登記制度已經(jīng)完善和高效的背景下,占有能否以及應否作為一種不動產(chǎn)物權的公示手段?此外,這里的占有是否包括了作為“精神性”事實控制的間接占有?雖然英國《土地登記法》例外地承認了占有保護規(guī)則,然而它的發(fā)展趨勢還是要廢除這個規(guī)則,以維護登記的公信力。在這個背景下,英國的占有保護規(guī)則對我國是否有借鑒意義?要解答這些問題,尤其是不動產(chǎn)物權領域中的占有效力,比較法上有可資參考的經(jīng)驗。董學立教授在文章中提到了美國法上的“財產(chǎn)外觀推定知情”(即所謂的實地調(diào)查義務),并以此論證原權利人的占有可以推定第三人惡意。二、英國權利的所有權和登記1.在不動產(chǎn)登記之前,租人和第三人之間的利益平衡要理解占有和登記在不動產(chǎn)領域的關系,就需要討論租賃權:這個權利本身包含了占有,它的變動還和登記有密切聯(lián)系。英國法在法律概念和規(guī)則設計上和大陸法系存在明顯的區(qū)別,尤其在物權法方面。在英國法上,排他性占有是租賃的必然要素,也是租賃區(qū)別于使用許可(licence)的一個重要標準。根據(jù)英國的司法判例,承租人必須排他性地控制租賃之物,出租人和第三人不能保留實質(zhì)性的控制力,否則就只能成立使用許可。占有是英國財產(chǎn)法的核心概念,是財產(chǎn)權的源泉。簡單來說,占有人的利益被視為是物權性的,原則上可以對抗第三人。以動產(chǎn)中的bailment為例,學者一般將之視為橫跨合同法、財產(chǎn)法和侵權法的法律關系,是一個中間型權利關系,介于純粹債權和物權之間;bailment的物權性效力就來源于占有,因為它以占有為必要要素。在開展土地登記之前,英國土地財產(chǎn)權的交易主要依靠契據(jù)制度(deed)。契據(jù)本質(zhì)上是一個要式合同,它可以直接導致不動產(chǎn)物權的變動:在1990年之前,一個有效的契據(jù)需要滿足“封印+當事人簽字+契據(jù)交付”三個要件;在1990年之后,它要求“當事人簽字+契據(jù)交付+第三人證明”三個要件。根據(jù)《土地登記法》的規(guī)定,大部分土地財產(chǎn)權的轉(zhuǎn)讓依賴于登記,不登記就不能產(chǎn)生變動之效力;關于租賃權和登記的關系,大致可以歸納如下:首先,長期租賃權(多于七年)需要登記在獨立的登記簿上,登記是設立租賃權的前提條件;此外還需要在源權利的登記簿上登載一個提示,否則就可能無法對抗善意第三人。對于某些財產(chǎn)權而言,免于登記和提示的另一個原因就是占有的公示效果。2.未登記租賃權是對第三人登記簿公信力的限制附隨實際控制的權利是一種可以對抗登記的利益,這就意味著如果實際控制人占有了不動產(chǎn),那么他的權利就可以對抗第三人的基于登記所取得的權利。比如說,一塊土地上存在一個長達兩年的租賃權,承租人實際使用和控制這塊土地,后來所有權人將該土地轉(zhuǎn)讓給了一個第三人,并且變更了登記,那么承租人就可以對抗這個第三人。這個未登記租賃權無疑是對于登記簿公信力的限制,它意味著第三人實際上根本無法從登記簿中知曉全部的物權信息,也不能僅僅憑借登記簿來從事土地交易。前文已經(jīng)指出,附隨實際控制的權利的一個重要立法考量就是占有的公示效果。英國學者認為,當事人在實際控制標的物的時候,他已經(jīng)將自己的權利對外公示,第三人需要留意他的控制。附隨實際控制權利的范圍很廣闊。它不僅涉及到租賃權,還可以包括其他各種物權性的權利,比如土地信托產(chǎn)生的受益權、未取得支付的出賣人的留置權和處分救濟權。3.登記之外的占有英國的Crawley案和“連成賢訴臧樹林”案高度相似,如果根據(jù)英國法來分析后者,那么可以得出相同的結論:臧樹林可以憑借其實際占有來對抗作為第三人的連成賢。有學者從善意要件著手,認為原權利人的占有可以推定第三人知情,這種分析路徑和英國《土地登記法》的立法原理基本一致:二者都是從占有的公示效果入手,進而限制登記的公信力。首先,我國《物權法》和《不動產(chǎn)登記條例》并沒有像英國《土地登記法》那樣明文規(guī)定“附隨實際控制權利”的對抗登記效力,也沒有規(guī)定第三人負有實地調(diào)查義務。我國土地登記簿和英國土地登記系統(tǒng)的出發(fā)點都是登記簿的公信力或決定性,即第三人可以基于登記而放心地從事土地交易。若要在登記之外引入占有的因素,那么就需要像英國法那樣明文予以規(guī)定,否則就違反了登記的立法目的。關于《物權法》第106條要求的第三人善意,法釋[2016]5號規(guī)定了兩個要件:一個是第三人沒有重大過失(即不屬于應當知曉的情形),其次,英國法的另外一個啟示就是,占有對抗登記的效力需要滿足相應的條件,即占有的明顯性和占有人的告知義務。占有推定知情的原理并非沒有任何限制,第三人的調(diào)查義務也并非毫無履行保障。這兩個要求的目的就在于彌補占有作為公示方式的缺陷:占有是一種憑借生活經(jīng)驗的公示手段,其本身具有模糊性;此外,占有乃是一種抽象的公示方法,它可以對應多種類型的權利,但是卻不能像登記那樣通過文字來展示這些權利的內(nèi)容。最后,比較法經(jīng)驗的借鑒不能是靜態(tài)的,更要看到法律的發(fā)展趨勢。從英國《土地登記法》的立法過程來看,立法者只是暫時承認“對抗登記利益”,其發(fā)展趨勢還是要完全廢除這些利益,以徹底實現(xiàn)登記的決定性和不可置疑性。在認定不動產(chǎn)物權善意取得的善意要件時,我們最多只能將原權利人的占有作為一個考量因素,而不能直接依據(jù)占有就推定第三人惡意或者具有重大過失。法官需要綜合考量其他因素,比如標的物的性質(zhì)、受讓人的性質(zhì)、受讓人的交易目的、受讓的價格、出讓人的信息披露、交易的環(huán)境、原權利人和第三人的關系等。從《物權法》和法釋[2016]5號的規(guī)定來看,占有并不是直接導致惡意或重大過失的事由;從登記制度的功能來看,登記之目的就在于允許當事人憑借文字信息就可以知曉物權關系的內(nèi)容。尤其在現(xiàn)代社會,交易的不動產(chǎn)不一定在當事人的居住地,買受人可能身在漠河,而購買的房屋在騰沖。如果占有可以直接否定買受人的登記信賴,那么這無異于要求買受人必須親自調(diào)查標的物的占有狀態(tài),這會大大增加交易成本。對于追求抵押權的銀行而言,如果它必須實地考察每個抵押物的實際占有狀態(tài),這無疑也是個沉重的負擔。三、從財產(chǎn)確定的角度來看，所有權和登記1.占有的法律效果物權是絕對權,它不僅能約束當事人,而且可以對抗第三人,因此物權應當具有確定性。物權的狀態(tài)應當通過確定和透明的方式向第三人敞開,以方便第三人確切知曉物權的內(nèi)容,并保護第三人的信賴。物權規(guī)則應當是“晶體般清晰(crystal)”的,否則第三人就陷入不確定的風險之中。和善意類似,上文所討論的占有規(guī)則就被認為是“泥漿般模糊(mud)”的,它實際上并不符合物權確定性的要求。如果將占有引入到不動產(chǎn)物權變動之中,賦予其限制或?qū)沟怯浀男Я?那么必然會損害不動產(chǎn)物權的確定性,并且增加交易的成本。換言之,只要占有人不是轉(zhuǎn)讓人,那么受讓人就會因為他人的占有而面臨交易失敗的風險。受讓人很難通過實地調(diào)查和詢問占有人就確切地知曉占有人基于何種原因而取得占有,占有的背后隱藏著什么物權關系。更為關鍵的是,當事人如何在法庭上證明占有明顯地存在,第三人盡到了調(diào)查義務,原權利人盡到了告知義務?相對于占有而言,登記可以通過文字信息客觀地記錄物權關系,第三人能夠在查閱登記簿之后明確知曉該物權關系。此外,登記系統(tǒng)可以記錄這些信息,法官在認定的時候比較簡單。2.第三人的積極占有在登記簿出現(xiàn)之前,占有也是不動產(chǎn)物權的公示手段。早在羅馬法上,土地轉(zhuǎn)讓需要通過macipacio的方式來轉(zhuǎn)讓,其中就包含了占有和交付的因素(出賣人需要交付土地的象征物)。登記之所以能夠取代占有,一個主要原因就在于登記簿的公信力。登記的生命就在于其公信力:登記可以如實地反映真實的物權狀態(tài)。如果在登記之外還保留占有,那么這就意味著不動產(chǎn)物權存在兩個公示手段。第三人不僅需要查閱登記簿,它還需要實地調(diào)查標的物的占有狀態(tài),了解占有人的權利。這無異于為同一個標的物設定了兩個公示手段,會大大增加交易成本。如果賦予占有對抗登記的效力,那么這就意味著登記簿的公信力受到占有的限制,第三人就無法根據(jù)登記簿來準確地獲得物權信息?？梢韵胂?如果承認占有可以對抗登記,那么當事人就會積極地保有占有。即使當事人知曉登記簿存在錯誤,他也會怠于請求更正登記簿,因為占有已經(jīng)可以作為他的盾牌。比如說,在一物二賣的情形中,第一買受人會積極地尋求占有,而不是變更登記;在買賣合同無效的情形中,原所有權人會積極地尋求占有,而不是更正登記;在設立一個用益物權的時候,權利人在取得占有之后根本不去登記,因為占有已經(jīng)可以很好地維護他的地位。這些放棄登記而選擇占有的情形必然會影響登記的公信力,登記簿功能就會大大削弱。此外,如果人們都積極地尋求占有,那么很有可能發(fā)生不動產(chǎn)控制的沖突。登記系統(tǒng)的建設和維護本身就是一個成本高昂的工程,如果這個系統(tǒng)不能向第三人提供可靠的物權信息,那么就難說是劃算的。這就是為什么未來的英國土地登記要排除占有的效力。法國現(xiàn)行的登記制度并不具有公信力,但是法國學者認為應當建立一個德國式的有公信力的登記制度。3.裁判文書的欠缺、解釋過于簡單上文分別從比較法以及占有和登記的對比兩個角度展開分析,目的在于表明登記應當作為不動產(chǎn)物權的唯一公示方法,并排除不動產(chǎn)占有的公示效力。基于此,我們再進一步審視二審裁判的法律論證和《最高人民法院公報》的判決要旨,并指出兩者在法教義學上存在的問題。關于連成賢和臧樹林利益的沖突,二審判決支持了后者,其理由就在于:“連成賢雖然已取得系爭房屋的產(chǎn)權證,但其從未從出售方謝偉忠處獲得系爭房屋實際控制權”。管見認為,這個裁判理由存在以下幾個問題:首先,二審裁判文書并沒有明確提到裁判的實體法依據(jù)就徑直認為一審判決屬于《中華人民共和國民事訴訟法》第170條第1款第(二)項的情形,法律論證和說理過于簡單。法官應當依據(jù)現(xiàn)行法來從事裁判活動,這是權力分立的必然要求。即使在出現(xiàn)法律漏洞的情形,法官也需要運用擴張解釋、目的性限縮和類推來尋找判決的規(guī)范性基礎。只有在通過法律解釋和類推也無法找到判決基礎的時候,法官才能根據(jù)法律秩序整體從事法律續(xù)造。此時,法官需要充分地論證和說理,以維護司法的公信力。二審裁判文書的說理和論證顯然過于簡單粗糙,因此欠缺說服力。其次,二審判決回避了房屋的歸屬問題,沒有直接涉及糾紛的關鍵。根據(jù)《物權法》第9條,“產(chǎn)權證”并不是所有權變動的決定因素,登記才是本案房產(chǎn)所有權發(fā)生轉(zhuǎn)移的前提。二審判決并有回答連成賢取得登記可以產(chǎn)生什么法律效果,也沒有就房產(chǎn)所有權的歸屬展開法律分析,回避了本案的焦點。最后,“實際控制權”并非一個法律概念,二審判決也沒有指明它的內(nèi)涵。如果我們將“實際控制權”理解為占有(即事實控制),那么二審的判決就不符合《物權法》第9條,因為不動產(chǎn)物權變動的要件是登記,它和占有無關。如果我們將“實際控制權”理解為占有本權,那么就需要回到本案的焦點問題,即誰是所有權人。然而可惜的是,二審判決并未就所有權歸屬問題進行深入分析,沒有回答連成賢是否取得所有權,臧樹林是否喪失所有權。上文還提到了《最高人民法院公報》的判決要旨:“在買受方已取得房屋產(chǎn)權而未實際占有的情況下,其僅僅基于物權請求權要求有權占有人遷出,法院應作慎重審查。若占有人對房屋的占有具有合法性、正當性,買受方應以合同相對方為被告提起債權給付支付,要求對方履行交付房屋的義務或在房屋客觀上無法交付的情況下承擔相應的違約責任?！笨傮w而言,二審裁判和《最高人民法院公報》判決要旨的一個結果就是將實際占有引入到不動產(chǎn)物權變動過程中,并且二者都沒有直擊本案的關鍵問題:誰是所有權人?根據(jù)《物權法》第34條之規(guī)定,占有人是否需要返還標的物,關鍵在于其是不是“無權”占有人。四、“租賃協(xié)議”的適用和限制1.類推的適用條件二審判決在保護占有人(臧樹林)的時候并沒有類推適用“買賣不破租賃”規(guī)則(《合同法》第229條)。有學者認為,本案還可以類推適用“買賣不破租賃”規(guī)則:既然承租人的占有可以對抗買受人,那么所有權人的占有也應當可以對抗買受人。首先,類推只能被用于填補法律漏洞,而本案似乎并不存在漏洞。類推的前提就是通過在文義解釋和擴張解釋依然不能使得法條涵蓋案件事實,法律本身存在漏洞時法官采取類推技術,將法條適用于文義之外的事實,以達到漏洞填補的目的。其次,類推要求兩個事物在某個范圍內(nèi)具有同質(zhì)性(即事物的本質(zhì)),而本案似乎完全不同于租賃物的買賣。最后,類推適用的結果也難以符合本案的性質(zhì)。一般觀點認為,“買賣不破租賃”的結果就是新所有權人繼受原租賃關系,在他和承租人之間成立租賃關系。有學者認為,“即使其能夠依據(jù)善意取得獲得對涉案房屋的所有權,其也是不能依據(jù)該善意取得制度獲得的所有權來對抗臧樹林對涉案房屋的占有使用權能。”2.中國法上不動產(chǎn)租賃的登記能力和合同登記的問題在這里,“買賣不破租賃”規(guī)則隱含了一個傳統(tǒng)的民法問題,即不動產(chǎn)租賃權在民法上的“尷尬”地位。大陸法系中的租賃權原則上是一個債權,但是它具有某些物權性效力,尤其是“買賣不破租賃”和“抵押不破租賃”。租賃權對于第三繼受人(買受人或抵押權人)而言的確是一個潛在的威脅,他只能憑借所有權人的信息披露或?qū)嵉卣{(diào)查才可能知曉租賃權的存在。在這個意義上,大陸法系上的租賃權有點類似于英國《土地登記法》上的“對抗登記的利益”:二者都不需要登記,但是卻可以對抗登記的物權。大陸法系上的租賃權限制了登記簿公信力,它無異于要求買受人負擔實地調(diào)查的義務,但是卻沒有像英國法那樣規(guī)定了占有的明顯性要件和占有人的告知義務。租賃權的物權效力無疑損害了物權的確定性,使得第三人處于信息不對稱狀態(tài)之中。要解決這個問題,筆者認為主要還是在于登記。租賃權在大陸法系的物權法上(尤其是德國法系一支)未受到足夠的重視:它僅僅被視為物化的債權,原則上不具有登記能力。在德國法上,不動產(chǎn)承租權是一個具有物權效力的債權,它不能被登記。我國物權法屬于典型的大陸法系,在概念體系上和普通法相距甚遠。物債二分是民事財產(chǎn)法的基礎,租賃權被規(guī)定在合同法上,是一種具有物權性的債權。不論是動產(chǎn)租賃,還是不動產(chǎn)租賃,都不具有登記能力?！段餀喾ā穲猿至宋餀喾ǘㄔ瓌t,并沒有承認租賃權是一種物權。根據(jù)《不動產(chǎn)登記條例》第5條之規(guī)定,可以登記的不動產(chǎn)物權主要有集體土地所有權、地上附著物所有權、不動產(chǎn)用益物權、抵押權和其他法律規(guī)定需要登記的不動產(chǎn)權利。從反對解釋來