高銘暄《刑法學》（第9版）考研真題和典型題詳解

上編刑法總論第一章刑法概說1.1復習指南【知識框架（庖丁解牛）】【通關(guān)提要（提綱挈領(lǐng)）】本章是刑法概說，主要介紹刑法的概念和性質(zhì)、根據(jù)和任務(wù)、體系和解釋。學習時，要理解刑法這一概念的內(nèi)涵和外延，了解我國現(xiàn)行《刑法》的任務(wù)和體系，重點掌握刑法的各種解釋方法。本章主要考查概念題和簡答題，復習時應(yīng)注意對比掌握各種刑法解釋方法的定義和特點。1.2考研真題與典型題詳解一、單項選擇題關(guān)于刑法解釋，下列說法正確的是（）。[2019年法考真題]A．將虐待罪的對象“家庭成員”解釋為包括保姆在內(nèi)，屬于類推解釋B．根據(jù)體系解釋，傳播淫穢物品罪與傳播性病罪中“傳播”含義一致C．將副鄉(xiāng)長冒充市長招搖撞騙解釋為冒充國家機關(guān)工作人員招搖撞騙，違反文理解釋D．根據(jù)論理解釋，倒賣文物罪中倒賣是指以牟利為目的，買入或者賣出國家禁止經(jīng)營文物【答案】D查看答案【解析】A項，只要共同生活的成員，事實上在同一個家庭生活，均可以解釋為“家庭成員”，成為虐待罪的對象，不限于基于血緣關(guān)系的家庭成員。將保姆解釋在內(nèi)，屬于擴大解釋，不屬于類推解釋。B項，兩罪的“傳播”雖然具有擴散的含義，但仍然具有區(qū)別。傳播淫穢物品罪所要求的“傳播”，是指通過播放、陳列、在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁等方式使淫穢物品讓不特定或者多數(shù)人感知以及通過出借、贈送等方式散布、流傳淫穢物品的行為。而傳播性病罪所要求的“傳播”，是指在明知自己有性病而實施賣淫、嫖娼的行為，即需要發(fā)生性行為，而不是簡單的“陳列、播放”。C項，“冒充”包括：①非國家機關(guān)工作人員冒充國家機關(guān)工作人員（包括離職的國家機關(guān)工作人員冒充在職的國家機關(guān)工作人員）；②此種國家機關(guān)工作人員冒充彼種國家機關(guān)工作人員，如行政機關(guān)工作人員冒充司法工作人員；③職務(wù)低的國家機關(guān)工作人員冒充職務(wù)高的國家機關(guān)工作人員（或者相反）。D項，從文理解釋的角度，“倒賣”應(yīng)當是指買進后賣出。但這種解釋會導致處罰漏洞，文理解釋不足之時，可以通過論理解釋予以補充。從論理解釋中擴大解釋的角度看，“倒賣”可以解釋為包括三種情形：①買進后賣出；②只有賣出；③為賣出而買進。這種解釋沒有明顯超出詞義的可能的含義范圍，屬于擴大解釋，而非類推解釋。根據(jù)《關(guān)于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，倒賣，是指以牟利為目的，出售或者為出售而收購、運輸、儲存的行為。倒賣不要求“買進＋賣出”，以牟利為目的，買入或者賣出國家禁止經(jīng)營文物均構(gòu)成倒賣文物罪。二、多項選擇題1某刑法教科書提出“盜竊行為并不限于秘密竊取”，這種解釋屬于（）。[2021年法碩（法學）真題]A．類推解釋B．論理解釋C．無權(quán)解釋D．文理解釋【答案】BC查看答案【解析】A項，類推解釋是指對于相類似的案件應(yīng)作相同處理，其法理基礎(chǔ)在于平等原則，是正義的要求。本題中并未體現(xiàn)類似案件的處理，不選。BD兩項，根據(jù)解釋的方法，刑法解釋可分為文理解釋和論理解釋。文理解釋是根據(jù)條文的字面含義進行的說明。論理解釋是根據(jù)立法的精神與目的對條文進行解釋。一般認為，論理解釋包括目的解釋、擴大解釋、縮小解釋、當然解釋、比較解釋和歷史解釋等。本題中，“盜竊”的字面含義是“秘密竊取”，題干中的教科書進行解釋時，認為“盜竊行為并不限于秘密竊取”，超過了“盜竊”的字面含義，不是文理解釋，而是擴大解釋，即論理解釋。C項，立法解釋、司法解釋有法律上的約束力，屬于有權(quán)解釋。但本題中，是學者的解釋，而不是立法機關(guān)、司法機關(guān)的解釋，因此是學理解釋、無權(quán)解釋。2關(guān)于罪刑法定原則與刑法解釋，下列哪些選項是正確的？（）[2016年法考真題]A．對甲法條中的“暴力”作擴大解釋時，就不可能同時再作限制解釋，但這并不意味著對乙法條中的“暴力”也須作擴大解釋B．《刑法》第237條規(guī)定的強制猥褻、侮辱罪中的“侮辱”，與《刑法》第246條規(guī)定的侮辱罪中的“侮辱”，客觀內(nèi)容相同、主觀內(nèi)容不同C．當然解釋是使刑法條文之間保持協(xié)調(diào)的解釋方法，只要符合當然解釋的原理，其解釋結(jié)論就不會違反罪刑法定原則D．對刑法分則條文的解釋，必須同時符合兩個要求：一是不能超出刑法用語可能具有的含義，二是必須符合分則條文的目的【答案】AD查看答案【解析】A項，按解釋的方法分類，刑法的解釋可分為文理解釋和論理解釋。論理解釋，是指按照立法精神，聯(lián)系有關(guān)情況，從邏輯上所作的解釋。論理解釋又分為當然解釋、擴張解釋和限制解釋。擴張解釋是根據(jù)立法原意，對刑法條文作超過字面意思的解釋。限制解釋是根據(jù)立法原意，對刑法條文作狹于字面意思的解釋。當對甲法條中的“暴力”作擴大解釋時，“暴力”范圍超出字面意思，此時不能再對其作限制解釋。但是對乙法條中的“暴力”，需要根據(jù)立法原意作出新的解釋，不是必須作出擴大解釋。B項，構(gòu)成強制猥褻、侮辱罪，要求以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻他人或者侮辱婦女。這里的侮辱婦女，主要是指對婦女實施猥褻行為以外的、損害婦女人格尊嚴的淫穢下流的、傷風敗俗的行為。侮辱罪以敗壞他人名譽為目的，必須是公然地針對特定的人實施，而且侵犯的對象不限于婦女、兒童；而強制猥褻、侮辱罪則是出于滿足行為人的淫穢下流的欲望，不要求公然地針對特定的人實施，侵犯的對象只限于婦女。二者的主觀和客觀方面都不同。C項，當然解釋是指刑法規(guī)定雖未明示某一事項，但依形式邏輯、規(guī)范目的及事物屬性的當然道理，將該事項解釋為包括在該規(guī)定的適用范圍之內(nèi)。當然解釋是使刑法條文之間保持協(xié)調(diào)的解釋方法，但進行當然解釋時，不能僅以當然道理為依據(jù)，還必須符合刑法的文字含義。D項，對刑法分則條文的解釋，必須同時符合兩個要求：①不能超出刑法用語可能具有的含義；②必須符合分則條文的目的。三、概念題1刑法[人大2007年研]答：刑法是指規(guī)定犯罪、刑事責任和刑罰的法律，即統(tǒng)治階級為了維護本階級的政治和經(jīng)濟利益，根據(jù)其階級意志，以國家名義制定、頒布的規(guī)定犯罪、刑事責任和刑罰的法律。刑法有廣義刑法與狹義刑法之分。廣義刑法是指一切規(guī)定犯罪、刑事責任和刑罰的法律規(guī)范的總和，包括刑法典、單行刑法以及非刑事法律中的刑事責任條款。狹義刑法是指刑法典。我國現(xiàn)行的刑法典是1979年頒布、1997年修訂并經(jīng)多次修正的《刑法》。2單行刑法[中山大學2013年研]答：單行刑法是指國家立法機關(guān)對刑法規(guī)定進行部分補充、修改或廢除部分刑法規(guī)定的單行規(guī)范性法律文件，專門規(guī)定某種犯罪及其刑事責任、刑罰。我國立法機關(guān)在1979《刑法》實施之后、1997年《刑法》實施之前，共頒布過25個單行刑法，如《懲治軍人違反職責罪暫行條例》等。此后，全國人大常委會又通過了一個單行刑法，即《關(guān)于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》。3論理解釋[中山大學2011年研]答：論理解釋是指按照立法精神，聯(lián)系有關(guān)情況，對法律條文從邏輯上所作的解釋，具體包括當然解釋、擴張解釋和限制解釋。具體來說，當然解釋是指刑法條文雖未明示某一事項，但依規(guī)范目的、事物屬性和形式邏輯，將該事項當然包含在該規(guī)范適用范圍之內(nèi)的解釋，如將“禁止攀摘花木”當然解釋為“禁止刨根伐干”。擴張解釋是根據(jù)立法原意，對刑法條文作超過字面意思的解釋，如將《刑法》第116條“破壞交通工具罪”中的“汽車”擴大解釋為包括大型拖拉機。限制解釋是根據(jù)立法原意，對刑法條文作限于字面意思的解釋，如將入戶搶劫犯罪中的“戶”限制解釋為他人生活的與外界相對隔離的住所。4當然解釋[武大2004年研]答：當然解釋是論理解釋的一種，是指對刑法未明示的事項，依規(guī)范目的、事物屬性和形式邏輯，將該事項當然包含在規(guī)范適用范圍內(nèi)的解釋，即“不言自明，理所當然”。如根據(jù)《刑法》第50條第1款，判處死刑緩期執(zhí)行的，在緩期執(zhí)行期間，若沒有故意犯罪，在二年期滿以后減為無期徒刑。據(jù)此，沒有滿二年的不得減為無期徒刑。一般而言，當然解釋遵從“出罪舉重以明輕，入罪舉輕以明重”的原則。四、簡答題1辨析“刑法具有法益保護機能和人權(quán)保障機能”。[首都師大2010年研]答：這個觀點是正確的，具體分析如下：（1）法律依據(jù)?！缎谭ā返?條規(guī)定：“中華人民共和國刑法的任務(wù)，是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，以保衛(wèi)國家安全，保衛(wèi)人民民主專政的政權(quán)和社會主義制度，保護國有財產(chǎn)和勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，保護公民私人所有的財產(chǎn)，保護公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，維護社會秩序、經(jīng)濟秩序，保障社會主義建設(shè)事業(yè)的順利進行?！保?）刑法的法益保護和人權(quán)保障機能的具體體現(xiàn)：①我國刑法具有法益保護機能。所謂法益就是法律所保護的利益或社會關(guān)系?！缎谭ā返?條規(guī)定表明，我國刑法的任務(wù)有兩個，懲罰犯罪和保護人民的權(quán)利，包括人民的身體健康權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、政治權(quán)利、人權(quán)等權(quán)利。對犯罪行為的懲處，最終目的在于保障人權(quán)，維護人民的利益和社會的安定。②我國刑法堅決保護公民所享有的人權(quán)，包括公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利?！稇椃ā返?3條第3款明確規(guī)定：“國家尊重和保障人權(quán)。”例如，刑法分則專章規(guī)定了“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”，用以制裁各種侵犯人權(quán)的犯罪行為，對故意殺人、強奸、綁架等都規(guī)定有嚴厲的刑罰，直至適用死刑。此外，刑法對公民的政治權(quán)利也分章進行了相應(yīng)的保護，如規(guī)定的“破壞選舉罪”“非法剝奪公民宗教信仰自由罪”“侵犯少數(shù)民族風俗習慣罪”和“侵犯通信自由罪”等罪名。以上都體現(xiàn)了我國刑法在法益保護和人權(quán)保障方面的機能。2簡述刑法解釋理論。[華南理工2016年研]相關(guān)試題：簡述刑法解釋的種類。[中南財大2004年研]答：刑法的解釋是指對刑法規(guī)范含義的闡明。一般而言，刑法解釋主要有以下兩種分類方式：（1）按解釋的效力分類，刑法的解釋可分為：①立法解釋，指由立法機關(guān)對刑法的含義所作的解釋。具體而言，立法解釋是指全國人大及其常委會對刑法規(guī)范本身需要明確的界限，或者為解決最高人民法院和最高人民檢察院所作出的有關(guān)刑事司法的解釋的原則性分歧而進行的解釋。②司法解釋，指由司法機關(guān)對刑法的含義所作的解釋。有權(quán)進行司法解釋的是最高人民法院和最高人民檢察院。③學理解釋，指由國家宣傳機構(gòu)、社會組織、教學科研單位或?qū)＜覍W者等從學理上對刑法含義所作的解釋。如刑法教科書、專著、論文、案例分析中對刑法規(guī)范的含義所作的解釋。學理解釋在