2023年研究生類研究生入學考試專業(yè)課民法學歷年高頻考題帶答案難題附詳解

2023年研究生類研究生入學考試專業(yè)課民法學歷年高頻考題帶答案難題附詳解（圖片大小可自由調整）第1卷一.歷年考點試題黑鉆版(共50題)1.同時履行抗辯權的成立要件與效力。2.用益物權3.委托合同與行紀合同、行紀合同4.請比較過錯責任、過錯推定、無過錯責任、公平責任概念的不同。5.遺囑變更和撤銷的要件。6.同時履行抗辯權的成立要件與效力。7.不安抗辯權8.辨析：具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使撤銷權。這里的“一年”為訴訟時效期間。9.合同的附隨義務10.民事責任11.有限合伙設立的條件。12.簡述我國侵權責任法關于醫(yī)療損害責任的歸責原則。13.有限責任14.補充責任15.同一債權同時設定抵押擔保與保證擔保時的債權實現(xiàn)方式。16.簡述自助行為的條件。17.私法自治原則18.辨析：委托代理中的代理人無條件享有復任權。19.共同侵權行為、共同侵權20.宣告失蹤與宣告死亡21.簡述口頭遺囑的生效要件。22.隱藏行為23.我國《合同法》第五十三條規(guī)定：“合同中的下列免責條款無效：(一)造成對方人身傷害的；(二)因故意或者重大過失造成對方財產損失的。”請對此條文進行評述。24.從民事法律關系的要素出發(fā)闡述民法是邏輯嚴謹?shù)捏w系。25.辨析：“如果張三去世，我就把我的小轎車送給你”。這一民事行為屬于附條件的民事行為。26.一般人格權27.簡述肖像權和其法律性質。28.形成權在我國法律上是怎么規(guī)定的?29.簡述口頭遺囑的生效要件。30.甲公司經過聯(lián)系，與乙公司達成關于購買進口紅松原木的合同，約定價格1400元每噸，購買1000噸，并商定了其他相關事宜。甲公司按合同在約定日期支付乙公司140萬元，乙公司也按時發(fā)貨。但甲公司對貨物進行商品檢驗時，發(fā)現(xiàn)是國產原木，質量要低些，市場價格大約1200元每噸。但考慮到國產原木也能進行生產，于是只想要回自己20萬元差價損失，于是向你進行咨詢。你會給他提供什么樣的建議?甲公司認為乙是不當?shù)美阏J為呢?并給出理由。31.合同的附隨義務32.債的適當履行原則33.自然人的住所34.論述在我國設立一般人格權制度的必要性。35.簡述人身權的特征。36.簡述公民的民事權利能力和民事行為能力的關系。37.損益相抵規(guī)則38.簡述委托合同與間接代理的聯(lián)系與區(qū)別。39.簡述過錯責任原則與無過錯責任原則的含義及區(qū)別。40.簡述共同侵權行為的認定。41.民法時效制度的作用。42.無因管理43.簡述名譽權與榮譽權的區(qū)別。44.談談代理權濫用與禁止。45.什么是最高額抵押，它和一般抵押有何不同。46.由于房地產市場行情不明，X決定出售自己作為投資購買的房屋。于是，他于2004年12月31日正式委托房屋中介公司A為自己代銷房屋，簽署了正式的委托書。當時，雙方商定房屋的出售價越高越好，且不得低于45萬元。不過，由于底價一旦泄露就無法賣出高價，所以在委托書上沒有標明雙方約定的底價。雙方還口頭約定：合同期限為從簽約當日起的1年。由于行情越來越不好，A一直沒有找到合適的買家。2006年1月6日，A終于找到了一個買主Y，在出示了其與X的委托書后，A以44.7萬元的價格代X與Y簽訂了房屋買賣契約。試分析其中的法律關系，指出并說明A的行為的效果歸屬。47.結合合同法，試述違約責任和締約過失責任的關系。48.簡述附隨義務的內容與效力。49.簡述民事權利與民事權利能力的區(qū)別。50.權利瑕疵擔保第1卷參考答案一.歷年考點試題黑鉆版1.參考答案：同時履行抗辯權是指雙務合同的當事人一方在對方未為對待給付以前，可拒絕履行自己的債務之權。

(1)同時履行抗辯權的構成要件：

①須因同一雙務合同互負債務。

②須雙方互負的債務均已屆清償期。

③須對方未履行債務或者未提出履行債務。

④須對方的對待給付是可能履行的。

(2)同時履行抗辯權的法律效力體現(xiàn)在以下方面：

①同時履行抗辯權屬于延期抗辯權，沒有否定對方請求權的效力。僅有使對方請求權延期的效力，即在對方沒有履行或未提出履行前，得拒絕自己的給付。

②同時履行抗辯權只能由當事人自己行使，法院不能依職權主動適用。當事人在行使同時履行抗辯權時，只須有援用同時履行抗辯權的意思表示即可。

③當一方當事人擁有同時履行抗辯權時，在對方未請求履行時，自然享有不為履行而無須承擔違約責任的地位，此時不必要求他作出援用同時履行抗辯權的意思表示；但是，如果對方當事人提出履行請求，特別是以訴訟方式提出請求，他仍然不作出援用同時履行抗辯權的表示，則應視為對抗辯權利益的放棄。2.參考答案：用益物權是指對他人所有的物，在一定范圍內進行占有、使用和收益的權利。我國物權法反映了我國經濟體制改革的成果，規(guī)定了土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權和地役權。用益物權的特征包括：①用益物權以對標的物的使用、收益為其主要內容，并以對物的占有為前提；②用益物權是他物權、限制物權和有期限物權；③用益物權是不動產物權；④用益物權主要是以民法為依據(jù)，但也有以特別法為依據(jù)的。3.參考答案：(1)委托合同，又稱委任合同，依《合同法》第396條的規(guī)定，“是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同”。行紀合同，是指行紀人以自己的名義為委托人從事交易，委托人支付報酬的合同。

(2)委托合同與行紀合同之間的區(qū)別表現(xiàn)在：①行紀合同是有償合同，行紀人為委托人進行一定的法律行為，委托人向行紀人支付報酬；而委托合同可以有償也可以無償。②行紀合同的標的是行紀人為委托人進行的法律行為，限于商業(yè)活動；而委托合同的事務范圍很廣，商業(yè)、訴訟、親近探望等法律行為、事實行為都可以。4.參考答案：(1)過錯責任是以行為人過錯作為價值判斷標準，判斷其造成的損害應否承擔侵權責任的歸責原則。一般的侵權損害賠償案件包括著作權侵權案件，應當由主觀上有過錯的一方承擔賠償責任，主觀上的過錯是損害賠償責任構成的基本要件之一，并且其行為與損害結果之間有因果關系。

(2)過錯推定是指損害事實發(fā)生后，法律推定加害人存在過失，如果加害人能夠證明自己無過失，則可被免除責任。這種推定多適用于受損害方不便或難于舉證的情況。過錯推定原則是過錯責任原則的一種特殊表現(xiàn)形式。它在著作權侵權損害賠償案件中適用較多。

(3)無過錯責任原則與過錯責任原則是完全不同的一種歸責原則，它是在法律有特別規(guī)定情況下的一種嚴格責任。它以已經發(fā)生的損害結果為價值判斷標準，無過錯的行為人也要承擔民事責任的歸責原則。實行舉證責任倒置，但行為人所要證明的并不是自己無過錯，而是受害人的故意是致害的原因，《民法通則》第106條第3款規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應承擔民事責任?！?/p>

(4)公平責任原則是指行為人與受害人都沒有過錯，在損害事實已經發(fā)生的情況下，以公平考慮作為判斷標準，根據(jù)實際情況，由雙方當事人公平地分擔損失的原則?！睹穹ㄍ▌t》在第132條中對這一歸責原則加以確認。5.參考答案：遺囑的變更，是指遺囑人在遺囑設立后對遺囑的內容作部分的修改。遺囑的撤銷，是指遺囑人于遺囑設立后取消所設立的遺囑。遺囑變更和撤銷的要件包括：

(1)變更、撤銷時，遺囑人須具有遺囑能力。遺囑人于變更或者撤銷遺囑時必須有遺囑能力。遺囑人在設立遺囑后喪失行為能力的，于喪失行為能力后對遺囑的變更、撤銷不發(fā)生效力，原遺囑仍有效。

(2)遺囑的變更、撤銷須為遺囑人的真實意思表示。因受脅迫、欺騙而變更、撤銷遺囑的，不發(fā)生變更、撤銷的效力。

(3)遺囑的變更、撤銷須由遺囑人親自依法定的方式和程序辦理。遺囑的變更、撤銷也不適用代理，只能由遺囑人親自實施。遺囑的變更、撤銷可以采用明示方式和推定方式。6.參考答案：同時履行抗辯權是指雙務合同的當事人一方在對方未為對待給付以前，可拒絕履行自己的債務之權。

(1)同時履行抗辯權的構成要件：

①須因同一雙務合同互負債務。

②須雙方互負的債務均已屆清償期。

③須對方未履行債務或者未提出履行債務。

④須對方的對待給付是可能履行的。

(2)同時履行抗辯權的法律效力體現(xiàn)在以下方面：

①同時履行抗辯權屬于延期抗辯權，沒有否定對方請求權的效力。僅有使對方請求權延期的效力，即在對方沒有履行或未提出履行前，得拒絕自己的給付。

②同時履行抗辯權只能由當事人自己行使，法院不能依職權主動適用。當事人在行使同時履行抗辯權時，只須有援用同時履行抗辯權的意思表示即可。

③當一方當事人擁有同時履行抗辯權時，在對方未請求履行時，自然享有不為履行而無須承擔違約責任的地位，此時不必要求他作出援用同時履行抗辯權的意思表示；但是，如果對方當事人提出履行請求，特別是以訴訟方式提出請求，他仍然不作出援用同時履行抗辯權的表示，則應視為對抗辯權利益的放棄。7.參考答案：不安抗辯權是指因雙務合同負擔債務并向他方先為給付者，如他方的財產于訂約后顯形減少，有難為對待給付之虞時，在他方未為對待給付或者提出擔保之前，得拒絕自己的給付。不安抗辯權制度保護先履行義務人是有條件的，不允許先履行義務人在后履行義務人有履行能力的情況下行使不安抗辯權。只有在有不能為對待給付的現(xiàn)實危險，害及先履行義務人的債權實現(xiàn)時，先履行義務人才能行使不安抗辯權。8.參考答案：這種觀點是錯誤的，具體分析如下：

依《民法通則》規(guī)定，訴訟時效是指權利人在法定期間內不行使權利即喪失請求人民法院依法保護其民事權利的法律制度。一旦訴訟時效期間屆滿，權利人則不再享有請求人民法院保護的權利。訴訟時效的特點主要有：①訴訟時效一般適用于請求權。②訴訟時效經過以后權利人只是喪失了司法保護請求權，權利人仍然享有原權利。

題目中提到的“一年”的期間針對的是撤銷權，撤銷權是一種形成權，因而不符合訴訟時效的適用范圍，另外，1年期間經過后，撤銷權就會喪失，因而也不符合訴訟時效的法律效果特征。因而，題目中提到的“一年”是一個除斥期間，而不是訴訟時效期間，因而該說法是錯誤的。9.參考答案：合同的附隨義務，是指以誠實信用原則為依據(jù)，根據(jù)合同的性質、目的和交易習慣，隨著合同關系的發(fā)展逐漸產生的義務。附隨義務原則上不屬于對待給付義務，不能發(fā)生同時履行抗辯權。不履行附隨義務，債權人原則上不得解除合同，但可就其所受損害，依不完全履行的規(guī)定請求損害賠償。10.參考答案：民事責任是指民事主體違反民事義務而依法應承擔的民事法律后果。民事責任的含義包括：①民事責任是違反民事義務應承擔的法律后果；②民事責任是應由責任人承擔的一種不利的法律后果；③民事責任以一方當事人補償另一方當事人的損失為主要目的；④民事責任既有過錯責任，也有無過錯責任；⑤民事責任可以由當事人在法律允許的范圍內協(xié)商。11.參考答案：有限合伙的設立，除需要具備普通合伙具備的條件外，還需要具備法律規(guī)定的與普通合伙不同的條件：

(1)有2個以上50個以下的合伙人組成，其中至少有一個普通合伙人。

有限合伙由2個以上50個以下的合伙人組成；但是，法律另有規(guī)定的除外。這樣規(guī)定是為了防止有人利用有限合伙企業(yè)形式進行非法集資活動，體現(xiàn)合伙企業(yè)人合性的特性，并為今后的實踐留有必要的空間。

有限合伙至少應當有一個普通合伙人，這是因為如果沒有普通合伙人，就沒有人對合伙債務承擔無限責任，與有限合伙的性質相違背。法律對普通合伙人的人數(shù)沒有限制，因為普通合伙人共同經營、共擔風險，人數(shù)不可能過多。

(2)有與普通合伙協(xié)議內容不同的合伙協(xié)議。

有限合伙協(xié)議除具有普通合伙應當載明的事項外，還應當載明的有六項事項(《合伙企業(yè)法》第63條)。這些事項既涉及有限合伙內部活動的規(guī)則，也涉及債權人的利益。其中第二、三、四項是執(zhí)行事務合伙人的有關事項。由于執(zhí)行合伙事務關系到合伙事業(yè)的發(fā)展和合伙人的利益，所以對執(zhí)行事務合伙人的有關問題應當有具體規(guī)定，包括執(zhí)行事務合伙人應具備的條件和選擇程序；執(zhí)行事務合伙人權限與違約處理辦法；執(zhí)行事務合伙人的除名條件和更換程序。

(3)有限合伙名稱中應當標明“有限合伙”字樣。

(4)有限合伙人的出資。

有限合伙人可以用貨幣、實物、知識產權、土地使用權或者其他財產權利作價出資。有限合伙人不得以勞務出資，這主要是因為有限合伙人對合伙的債務承擔有限責任，如果以勞務出資，就會造成其出資和責任界限不易確定的狀態(tài)，不利于保護債權人。

有限合伙人應當按照合伙協(xié)議的約定按期足額繳納出資。有限合伙人按期足額繳納出資對于合伙正常營業(yè)和保護債權人的利益都很重要。在有限合伙中，普通合伙人的出資往往很少，如果有限合伙人不能按期足額繳納出資，合伙事業(yè)就不能正常運營。有限合伙人對合伙的債務承擔有限責任，如果有限合伙人不能按期足額繳納出資，就會損害交易的相對人的利益。有限合伙人未按期足額繳納的，應當承擔補繳義務，對其他合伙人承擔違約責任。

另外，有限合伙登記事項中應載明有限合伙人的姓名或者名稱及認繳出資數(shù)額。這主要是為了維護交易安全，保護交易相對人的利益。12.參考答案：(1)醫(yī)療侵權責任，是指醫(yī)療機構及其工作人員因過錯致使患者在診療活動中受到損害而由醫(yī)療機構承擔的賠償責任。

(2)醫(yī)療損害責任適用過錯責任原則，在法定的幾種情形下則適用過錯推定，即法律推定醫(yī)療機構及其醫(yī)療人員有過錯，其不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。具體構成要件包括：

①醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員實施了醫(yī)療行為。

②患者遭受非正常的損失。

③醫(yī)療機構存在過錯。醫(yī)療機構在診療活動中負擔一定的義務，沒有盡到這些義務，則構成過錯。如果醫(yī)療機構違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他診療規(guī)范的規(guī)定；隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；偽造、篡改或者銷毀病歷資料的，則推定其存在過錯。

④醫(yī)療過失行為與患者遭受的非正常損失之間具有因果關系。13.參考答案：有限責任是指責任人以其部分財產承擔責任。例如，《海商法》第十一章專章規(guī)定“海事賠償責任限制”；有限責任公司的股東以其出資為限，對公司的債務承擔責任。區(qū)分無限責任和有限責任的主要意義在于，民事責任以無限責任為原則，法律有特別規(guī)定的，適用有限責任。14.參考答案：補充責任是指在責任人的財產不足以承擔其應負的責任時，由有關的人對不足部分予以補充的責任。如《擔保法》第17條規(guī)定的是一般保證，即當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任。在主合同糾紛經審判或者仲裁，并就債務人的財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務時，一般保證的保證人才補充承擔主債務人不能承擔的責任。補充責任的責任人承擔責任以主債務人不能完全承擔責任為前提條件，如果主債務人有足夠的財產承擔責任，則不發(fā)生補充責任。在各國法律中，補充責任主要適用于監(jiān)護人對限制民事行為能力人致他人損害承擔責任的場合。15.參考答案：物的擔保與人的擔保的并存是指，同一債權，既有以擔保物權的形式擔保債權(即物保)，又有以第三人與債權人訂立保證合同的形式擔保債權(即人保)。

(1)對這種物保與人保并存的情況，在理論上稱混合共同擔保。混合共同擔保的特點有二：一是被擔保的債權為同一債權；二是既有物保，又有人保。

(2)在物保與人保并存的情況下，應當如何處理，學者觀點有分歧?！段餀喾ā返?76條區(qū)分了兩種類型三種情況，分別作了不同的規(guī)定。

①第一種類型，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現(xiàn)債權。這樣規(guī)定體現(xiàn)了尊重當事人意思自治。

②第二種類型，沒有約定或者約定不明確的，其中又分為兩種情況：一種情況是，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就物的擔保實現(xiàn)債權。這樣規(guī)定可以避免保證人履行保證義務后，再向債務人追償?shù)某绦颍欣谔岣呓洕б?，減少社會成本。另一種情況是，第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權，也可以要求保證人承擔保證責任。這樣規(guī)定使提供物保的人與保證人處于平等地位，由債權人行使選擇權，比較公平。另外，提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。16.參考答案：自助行為是指為保護自己的權利，而對他人的人身或財產施以拘束、扣押或毀損行為。凡屬構成自助行為，行為人不需要承擔無過錯的賠償責任。但是自助行為的行使有嚴格的條件限制：

(1)存在合法有效的請求權。自助行為保護的權利僅限于請求權，包括債權請求權和物權請求權。

(2)須是維護自己的權利。這是成立自助行為的基本要件。成立自助行為僅以保護自己的權利為限，為保護他人的權利，不能成立自助行為。

(3)須時機緊迫來不及請求公力救濟。這是自助行為的必要前提?！皶r機緊迫”指非在其時為之，將會導致請求權難以實現(xiàn)?！皝聿患罢埱蠊葷敝敢驎r間緊迫，一時不能得到國家機關的援助。

(4)須不超過必要的限度?！氨匾薅取币赃_到暫時保全其權利為限或者采取給義務人造成盡可能小的損失的措施。17.參考答案：私法自治是指各個主體根據(jù)他的意志自主形成法律關系的原則。有學者說：“法律制度賦予并且確保每個人都具有在一定范圍內，通過法律行為特別是合同來調整相互之間關系的可能性。人們把這種可能性稱作‘私法自治’?！爆F(xiàn)代西方國家對私法自治的限制有所加強，學者提出了合同自由與合同正義(又稱合同公正)結合的理論。對自愿原則的擴大解釋(自愿包括自主)，和當代西方民法對私法自治原則的確認與限制大體一致。18.參考答案：這種觀點錯誤，具體分析如下：

(1)根據(jù)《民法通則》第68條規(guī)定，“委托代理人為被代理人的利益需要轉托他人代理的，應當事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應當在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉托的人的行為負民事責任。但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉托他人代理的除外”?？梢姀痛砀接袟l件，除非緊急情況，必須事先取得被代理人同意或者事后告知被代理人并取得同意。

(2)委托代理人原則上沒有復任權，因為委托代理的基礎是特定當事人之間的信任關系。但是在尊重被代理人意思和有利于保護被代理人利益的前提下，委托代理人在下列情況下可享有復任權：①被代理人事先授權可以轉委托的；②轉委托前征得被代理人同意的；③轉委托后得到被代理人追認的；④在緊急情況下。如由于突患疾病、通訊聯(lián)絡中斷等特殊原因，委托代理人不能辦理代理事項，又不能與被代理人及時取得聯(lián)系，如不及時轉委托他人代理，會給被代理人的利益造成損失或者擴大損失的。19.參考答案：共同侵權行為是指二人以上共同故意或者共同過失侵害他人，依法承擔連帶責任的行為。共同故意或者共同過失，是共同侵權行為人承擔連帶責任的正當性所在。共同侵權行為的構成要件包括：①行為人為二人以上；②行為的關聯(lián)性；③共同的過錯；④結果的單一性。20.參考答案：宣告失蹤是指自然人離開自己的住所，下落不明達到法定期限，經利害關系人申請，由人民法院宣告其為失蹤人的法律制度。宣告死亡是指自然人下落不明達到法定期限，經利害關系人申請，人民法院宣告其死亡的法律制度。

二者的區(qū)別在于：①目的不同。宣告失蹤是對一種確定的自然事實狀態(tài)的法律確認，目的在于結束失蹤人財產關系的不確定狀態(tài)，保護失蹤人的利益和利害關系人的利益；宣告死亡是法律上的推定，即從自然人下落不明達到法定期限的事實，推定出他已死亡的事實。②期限不同。宣告失蹤所需要經過的法定期限一般要短于宣告死亡需要經過的法定期限。21.參考答案：口頭遺囑是指由遺囑人口頭表述的而不以其他方式記載的遺囑。口頭遺囑必須符合以下條件：

(1)須是在不能以其他方式設立遺囑的危急情形下作出的。所謂危急情形，一般指遺囑人生命垂?；蛘咴趹?zhàn)爭中或者發(fā)生意外災害，隨時都有生命危險，來不及或者無條件設立其他形式遺囑的情形。危急情形解除后，遺囑人能夠設立其他形式遺囑的，口頭遺囑無效。

(2)須有兩個以上的見證人在場見證。根據(jù)《繼承法》第18條的規(guī)定，下列人員不能作為遺囑見證人：無行為能力人、限制行為能力人；繼承人、受遺贈人；與繼承人、受遺贈人有利害關系的人?！坝欣﹃P系的人”共有兩類：一是繼承人或受遺贈人的近親屬，包括配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及其他共同生活的家庭成員；二是與繼承人有民事債權和債務關系的人?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第36條規(guī)定：“繼承人、受遺贈人的債權人、債務人，共同經營的合伙人，也應當視為與繼承人、受遺贈人有利害關系，不能作為遺囑見證人。22.參考答案：隱藏行為是指表意人為虛假的意思表示，但其真意為發(fā)生另外法律效果的意思表示。關于隱藏行為的效力，通說認為，隱藏行為中的虛假意思表示無效，隱藏的真實意思表示是否有效，應依該真實意思的相關法律確定。例如，甲欲以1萬元財產贈與乙，但恐其家人反對，就偽書1萬元的買賣合同，其1萬元的買賣是虛假的，但其隱藏的贈與是真實的。23.參考答案：該法條是關于合同法中規(guī)定的免責條款無效的規(guī)定，體現(xiàn)了誠實信用的原則。

(1)免責條款的概念

免責條款，是指當事人以協(xié)議排除或者限制其未來責任的合同條款。這表明：其一，免責條款是合同的組成部分，是一種合同條款。它既然是一種合同條款，就必須是經當事人雙方同意的，具有約定性。其二，免責條款的提出必須是明示的，不允許以默示方式作出，也不允許法官推定免責條款的存在。其三，免責條款旨在排除或者限制未來的民事責任，具有免責功能，這是免責條款最重要的屬性，是區(qū)別于其他合同條款的明顯特征。

“免責”只是一種概括的命名。其實，在不同的免責條款中，免責的范圍不盡相同。有的條款之免責，是完全排除當事人未來的民事責任，有的不完全排除當事人未來的民事責任。免責條款并非一律有效，有的免責條款是無效的，不能發(fā)揮免責的作用。這樣，免責條款又有無效的免責條款和有效的免責條款之分。

(2)免責條款有效的前提

免責條款有效以它成為合同的組成部分為前提，或者說以它成為合同條款為先決條件。只有免責條款成為了合同的組成部分，才談得上免責條款的控制及解釋。

判斷免責條款是否成為合同的組成部分，適用《合同法》總則關于合同訂立的規(guī)定和《民法通則》關于民事行為的規(guī)定。免責條款以格式條款的形式表現(xiàn)時，判斷它是否成為合同條款，適用格式條款成為合同的組成部分的規(guī)則。

(3)免責條款的有效與無效

《合同法》第53條的規(guī)定是對免責條款無效的規(guī)定。免責條款成為合同的組成部分，并不意味著它一定有效。《合同法》中將免責條款歸于無效的原因有兩點：一是造成對方人身傷害的；二是因故意或重大過失造成對方重大財產損失的。可以看出這兩點原因的共同點即違反了誠實信用的原則。

在我國法律上，確定免責條款有效和無效的最根本的法律依據(jù)，是《民法通則》第6條、第7條等規(guī)定的基本原則。就是說，如果民事責任的成立及其實現(xiàn)為保護社會公共利益、穩(wěn)定社會秩序、滿足社會公德的要求所必需，是法律堅決譴責和否定侵權或者違約的表現(xiàn)，那么免除這類民事責任的條款無效。如果民事責任的成立及實現(xiàn)主要關系到當事人之間的利益分配，對保護社會公共利益、穩(wěn)定社會秩序、維護社會公德來說雖然需要，但作用相對小些，即使允許當事人以協(xié)議排除或者限制之，也無礙大局，甚至是必要的風險分配，那么法律就可以承認這類免責條款有效。24.參考答案：(1)民事法律關系及其要素

民事法律關系是指基于民事法律事實，由民法規(guī)范調整而形成的民事權利義務關系。民事法律關系的要素是指構成民事法律關系的必要因素。民事法律關系的要素具體包括：

①民事法律關系的主體，簡稱民事主體，是指參加民事法律關系，享有民事權利和承擔民事義務的人。民事法律關系是人與人之間的一種社會關系，每一項民事法律關系都是一定的民事主體之間的關系；沒有主體就不能構成民事法律關系，主體是民事法律關系的首要要素。

②民事法律關系的客體，指民事權利和民事義務指向的對象。確切地說，民事法律關系的客體是指民事權利和民事義務所由發(fā)生的事物。通說認為民事法律關系的客體主要有四類，即物、行為、智力成果和人身利益。

③民事法律關系的內容，指民事法律關系的主體所享有的民事權利和負有的民事義務。主體是否具有民事權利義務，是民事法律關系與其他法律關系及非法律的社會關系相區(qū)別的標志。沒有民事權利義務內容，就不能構成民事法律關系。因此，民事法律關系的內容是民事法律關系的要素之一。

民事法律關系是主體、客體、內容三個要素不可分離的有機整體，“主體為權利義務之所屬，客體為權利義務之所附”，內容為權利義務之具體化。

(2)民事法律關系是整個民法邏輯體系展開與構建的基礎

①國家制定各種民事法律規(guī)范，目的是要求人們以其為根據(jù)設立各種民事法律關系，使人們的行為納入民法調整的法律軌道。民法所調整的社會關系的范圍極為廣泛，涉及自然人的生老病死，涉及各種法人及其他組織的設立、變更、終止，涉及經濟、文化、科學、技術、衛(wèi)生、體育等各行各業(yè)，內容紛繁，變化萬千。如此錯綜復雜的社會關系，通過民法調整，反映在民事法律關系上，不外是主體、客體、內容三種因素。這三種因素是每項民事法律關系所必不可少的，民法學上稱之為民事法律關系的要素。

②民事法律關系是整個民法邏輯體系展開與構建的基礎。以民事法律關系構建民法體系的方法是由注釋法學派提出的。潘德克頓學派將整個法律關系的理論運用到法典里面去，構建了一個完整的民法典的體系結構。具體來說，在總則中根據(jù)法律關系的要素確立了主體、行為、客體制度，然后在分則中確立法律關系的內容，該內容主要是民事權利，具體包括債權、物權、親屬權、繼承權。當總則中確立的主體、行為、客體與分則中的權利相結合在一起時就構成一個完整的法律關系。法律關系的要素為主體、客體和內容，整個民法圍繞三個方面展開，圍繞著法律關系的產生、變更和消滅，從而使得民法的邏輯體系非常的嚴密。

③民法總論可以稱為民事法律關系總論。自然人、法人、非法人組織，屬民事法律關系的主體。物、行為、智力成果和人身利益屬民事法律關系的客體。民事行為、代理、訴訟時效、除斥期間與期限，屬民事法律關系發(fā)生、變更與消滅的原因。分論中包括物權、債權、繼承權、人身權，這些都是研究各類民事法律關系。各類民事法律關系有不同的主體、客體、內容，有不同的發(fā)生、變更與消滅的規(guī)則。分論部分猶如巨型建筑中相對獨立的建筑物。侵權責任，內容是侵害他人民事權利的法律后果。上述全部內容是民事法律關系的整體結構。整個民法體系就是圍繞民事法律關系的各要素的內容、法律關系的成立、變更和消滅進行的，因而可以說整部民法是一個完整的邏輯體系。

民事法律事實的出現(xiàn)可以引起不同的法律后果。

①民事法律關系的產生，即民事權利義務的產生。例如，訂立合同的行為引起合同權利義務的產生、侵權行為引起索賠權利和賠償義務的產生、自然人死亡引起繼承權利義務關系的產生等。

②民事法律關系的變更，即民事法律關系主體、內容或者客體的變化。例如，當事人雙方的協(xié)議可以使原已成立的合同權利義務內容發(fā)生改變、不可抗力的出現(xiàn)可以使合同關系發(fā)生變更等。

③民事法律關系的消滅，即民事法律關系不復存在。例如，履行債務的行為可以使債權債務關系歸于消滅、分割共同財產的行為可以使財產共有關系歸于消滅等。

(3)民事法律事實的類型

民事法律事實可分為行為和非行為事實兩類。

①行為

a．行為是指人有意識的活動。人的行為是人有意識的身體動、靜?！皠印睘椤白鳛椤保办o”為“不作為”，總稱為“行為”。從民法上看，應作為而不作為，應不作為而作為，都會發(fā)生一定的民事法律后果，故“作為”與“不作為”都可成為民事法律事實。行為是主要的民事法律事實，涉及范圍很廣，如拋棄所有權、繼承財產、訂立合同、轉讓商標使用權、董事會決議、匯票背書等，不勝枚舉。

b．行為的分類

以是否合法為標準，行為可分為合法行為和違法行為兩類，違法行為包括侵權行為和債務不履行行為。以是否以意思表示為要素為標準，行為可分為民事行為、準民事行為和事實行為。事實行為，是指行為人沒有產生一定民事法律后果的意思表示，根據(jù)法律規(guī)定發(fā)生一定民事法律后果的行為。如拾得遺失物、無因管理等。

②非行為事實

a．非行為事實是指行為以外的，能夠引起民事法律關系發(fā)生、變更或者消滅的事實，學理上又稱自然事實，其中又分為事件與狀態(tài)。事件是指某種客觀現(xiàn)象的發(fā)生。如人的出生、死亡，發(fā)生自然災害，爆發(fā)戰(zhàn)爭等。狀態(tài)是指某種客觀現(xiàn)象的持續(xù)。如物的繼續(xù)占有、生死不明、時間的經過等。

b．區(qū)分事件與狀態(tài)有法律意義。如戰(zhàn)爭爆發(fā)可能是當事人無法預料的，戰(zhàn)爭爆發(fā)是事件，可認定戰(zhàn)爭為不可抗力而免除債務人的義務與責任。戰(zhàn)爭持續(xù)進行是為狀態(tài)，在戰(zhàn)爭狀態(tài)下當事人訂立合同，則當事人不能主張將戰(zhàn)爭狀態(tài)認定為不可抗力而請求免責。25.參考答案：這種說法是錯誤的，具體分析如下：

(1)附條件的民事行為是指在民事行為中規(guī)定一定的條件，并且把該條件的成就或者不成就作為確定行為人的民事權利和民事義務發(fā)生法律效力，或者失去法律效力的根據(jù)的民事行為。附期限的民事行為，是指在民事行為中約定一定期限，并把該期限的到來作為行為人的民事權利和民事義務發(fā)生、變更、消滅的前提的民事行為。

(2)附條件民事行為中的條件的發(fā)生與否是不確定的，而附期限的民事行為中的期限是必然發(fā)生的。本題中，張三去世是將來必然會發(fā)生的一件事情。所以應該是附期限的民事行為，而不是附條件的民事行為。26.參考答案：一般人格權，是指民事主體基于人格平等、人格獨立、人格自由以及人格尊嚴等根本人格利益而享有的人格權。與具體人格權相比，一般人格權具有以下法律特征：①主體的普遍性；②權利客體的高度概括性；③所保護利益的根本性；④權利內容的不確定性。在學理上通常將一般人格權的內容概括為人格平等、人格獨立、人格自由及人格尊嚴四方面。27.參考答案：肖像權是自然人享有的以自己肖像所體現(xiàn)的人格利益為內容的人格權。公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。肖像權的特征包括：

(1)肖像權的主體只能是自然人；

(2)肖像權人去世后，其肖像利益仍然受到保護；

(3)肖像權體現(xiàn)的是自然人的精神利益；

(4)肖像權中包含有物質利益。

肖像權的性質屬于人格權，即是民事主體平等享有的，經法律認可、以人格利益為客體，作為民事權利義務主體應當具備的基本權利。28.參考答案：形成權是指權利人依自己單方意思表示，使民事法律關系發(fā)生變更或消滅的權利。形成權在我國法律上規(guī)定的情形具體包括：

(1)形成權的行使原則上不得附條件或期限，以避免置相對人于不確定的法律狀態(tài)。《合同法》第99條第2款規(guī)定，當事人主張抵銷的，應通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。

形成權按照其行使對涉及的法律關系所產生的效力的不同，可以分為：

①設立性形成權，即因形成權的行使而創(chuàng)設一定法律關系的形成權。如對無主物的先占權、親權的重新獲得權、出典人對典物的回贖權、先買權、追認權。

②變更性形成權，即因形成權的行使而使既有法律關系發(fā)生變更的形成權。如選擇之債中的選擇權、損害賠償權人多種救濟方法的選擇權、給付確定權、通知到期權等。

③消滅性形成權，即因形成權的行使而使既有法律關系消滅的形成權。如撤銷權、抵銷權、解除權、終止權、免除權、離婚權、主張婚姻無效權、繼承拋棄權等。這種形成權最為典型，也是最常見的形成權類型。

(2)形成權的產生是基于法律的規(guī)定，或是基于法律行為。有些形成權現(xiàn)行法律沒有規(guī)定，只能通過法律行為設立，如買回權；有些形成權則只能基于法律規(guī)定而產生，如抵銷權、撤銷權等，當事人不可憑空創(chuàng)設；有些則不僅要基于法律的規(guī)定，還要通過法律行為才能設立，如終止權、解除權、撤回權、先買權等。通過法律行為而設定形成權要么是一項處分行為，要么是類似于負擔行為，如債權性的先買權。形成權的行使是通過單方法律行為進行的，這種單方法律行為一般是私法上的處分行為，所以要求行為人具有行為能力和處分能力，有些形成權的行使除了權利人做出行為外還要借助于國家行為，如我國《合同法》第54條規(guī)定的合同變更權和撤銷權、第74條規(guī)定的債權人撤銷權以及我國《婚姻法》第11條規(guī)定的婚姻撤銷權。

(3)形成權可因權利人的放棄而消滅(《合同法》55條第2項)。大多數(shù)形成權基于私法自治都可以放棄，即使在親屬法領域的形成權，如離婚權也不例外。對形成權的放棄可以是單方法律行為，也可以是雙方法律行為；可以是要式的法律行為，也可以是不要式的；可以是生前法律行為，也可以是死后法律行為；可以是有待對方特定當事人接受的意思表示，也可以是任意表達的意思表示。但有些形成權是不可放棄的，特別是侵入型的干涉權。形成權不是請求權，不受訴訟時效的限制。但形成權持續(xù)時間太長會產生不良后果，并且會使效力減弱。因此，形成權在一定的時期內不行使，將導致其消滅。此一期間被稱為除斥期間。這種除斥期間可以是基于法律的規(guī)定(《合同法》第55條第1款、第75條)，也可以是由對方當事人單方確定的，或者雙方合意一起確定的(《合同法》第95條)。29.參考答案：口頭遺囑是指由遺囑人口頭表述的而不以其他方式記載的遺囑。口頭遺囑必須符合以下條件：

(1)須是在不能以其他方式設立遺囑的危急情形下作出的。所謂危急情形，一般指遺囑人生命垂?；蛘咴趹?zhàn)爭中或者發(fā)生意外災害，隨時都有生命危險，來不及或者無條件設立其他形式遺囑的情形。危急情形解除后，遺囑人能夠設立其他形式遺囑的，口頭遺囑無效。

(2)須有兩個以上的見證人在場見證。根據(jù)《繼承法》第18條的規(guī)定，下列人員不能作為遺囑見證人：無行為能力人、限制行為能力人；繼承人、受遺贈人；與繼承人、受遺贈人有利害關系的人?！坝欣﹃P系的人”共有兩類：一是繼承人或受遺贈人的近親屬，包括配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及其他共同生活的家庭成員；二是與繼承人有民事債權和債務關系的人?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第36條規(guī)定：“繼承人、受遺贈人的債權人、債務人，共同經營的合伙人，也應當視為與繼承人、受遺贈人有利害關系，不能作為遺囑見證人。30.參考答案：(1)提供給甲公司的建議

甲公司和乙公司之間成立購銷買賣合同。該合同成立生效。甲公司是買方，負有按照合同約定支付貨款的義務。乙公司作為賣方，負有按照合同約定和法律規(guī)定交付合格標的物的義務，承擔物的瑕疵擔保和權利瑕疵擔保責任?！逗贤ā返?58條規(guī)定，買受人發(fā)現(xiàn)標的物質量不符合標準時，應于約定的檢驗期間內通知出賣人，買受人怠于通知的，視為標的物質量符合約定，不成立物的瑕疵擔保責任。當事人沒有約定檢驗期間的，買受人應當在發(fā)現(xiàn)標的物質量不符合標準的合理期間內通知出賣人，買受人在合理期間內沒有通知或自標的物收到之日起兩年內沒有通知出賣人的，視為標的物質量符合約定。本案中，甲公司按照合同的約定支付了價款，但是在貨物送達檢驗后，發(fā)現(xiàn)質量稍有遜色，不符合合同約定。明顯乙公司沒有交付雙方約定的合格貨物，是違約方，應承擔雙方在合同中約定的違約責任。當事人沒有約定或者約定不明確的或以其他方式不能確定的，買受人可以根據(jù)情況要求減少價款，或者修理、更換?！逗贤ā愤€規(guī)定，因標的物不符合質量要求，致使不能實現(xiàn)合同目的的，可以解除合同。本案中，甲公司考慮到也可以使用，因此沒有構成根本違約。甲公司可以要求乙公司返還20萬元差價損失以承擔違約責任。

(2)可主張乙公司構成不當?shù)美唧w分析如下：

不當?shù)美?，是指沒有法律上或合同上的根據(jù)而取得利益并使他人受到損失的事實。因不當?shù)美l(fā)生的債稱為不當?shù)美畟?。不當?shù)美畟臉嫵梢牵阂环饺〉美妫灰环绞艿綋p失；受益與受損之間有因果關系；受益無合法根據(jù)。不當?shù)美唤洺闪ⅲ銜诋斒氯酥g產生不當?shù)美畟?。受損人有請求返還不當?shù)美臋嗬芤嫒藙t負有與之對應的義務。受益人以返還原物為原則。如無法返還原物，則應折價返還。因原物所生孳息，也應一并返還。

本案中，雙方之間有合同約定，乙接受價款是根據(jù)合同約定，但是，由于乙提供的貨物不符合合同的約定，因而甲給付的貨款中有20萬元并無合法的根據(jù)，致使甲受到了損失，應當成立不當?shù)美?1.參考答案：合同的附隨義務，是指以誠實信用原則為依據(jù)，根據(jù)合同的性質、目的和交易習慣，隨著合同關系的發(fā)展逐漸產生的義務。附隨義務原則上不屬于對待給付義務，不能發(fā)生同時履行抗辯權。不履行附隨義務，債權人原則上不得解除合同，但可就其所受損害，依不完全履行的規(guī)定請求損害賠償。32.參考答案：適當履行原則，又稱正確履行原則或者全面履行原則，是指當事人按照法律規(guī)定或者合同約定的標的及其質量、數(shù)量，由適當?shù)闹黧w在適當?shù)穆男衅谙蕖⒙男械攸c，以適當?shù)穆男蟹绞?，全面完成債務的履行原則。《合同法》第60條第1款表述為：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。”適當履行原則要求履行主體適當、履行標的適當、履行期限適當、履行方式適當?shù)取?3.參考答案：自然人住所，是指自然人生活和法律關系的中心地。自然人的經常居住地與住所不一致的，經常居住地視為住所。在我國，戶籍上的住址在多數(shù)情況下與自然人的住所是同一的。34.參考答案：(1)一般人格權的概念、內容與特征

一般人格權，是指民事主體基于人格平等、人格獨立、人格自由以及人格尊嚴等根本人格利益而享有的人格權。其內容包括人格平等、人格獨立、人格自由以及人格尊嚴。一般人格權的法律特征包括：

①主體的普遍性。一般人格權的主體是所有民事主體，自然人、法人及其他組織均平等享有一般人格權。

②權利客體的高度概括性。一般人格權的客體是民事主體高度概括的一般人格利益。

③所保護利益的根本性。一般人格權所保護的人格利益是民事主體的根本利益。

④權利內容的不確定性。一般人格權的內容具有不確定性。如果具體人格權能夠對民事主體起到保護作用，則適用具體人格權的規(guī)定；如遇具體人格權無法起作用的情況，則適用一般人格權的規(guī)定。

(2)設立一般人格權制度的必要性

設立一般人格權制度的必要性是從一般人格權的地位和功能兩方面來看的：

①一般人格權的地位

一般人格權作為一種一般條款，在人格權保護方面起著拾遺補缺的作用。

②一般人格權的功能

a．產生具體人格權。一般人格權是具體人格權的源泉，從中可以產生出各種具體人格權。

b．解釋具體人格權。具體人格權所保護的人格利益具有特定性。同時，這種人格利益包括哪些內涵和外延，有時并不明確，這時就需要借助一般人格權對具體人格權加以解釋，將某些人格利益通過解釋納入具體人格權的范疇。

c．補充具體人格權。具體人格權所保護的人格利益具有特定性，彼此之間的銜接就可能出現(xiàn)漏洞。當某些人格利益遭到侵害，用現(xiàn)行法律承認的具體人格權予以保護不甚妥帖，同時還尚未達到創(chuàng)設新的具體人格權的程度，此時，就可以發(fā)揮一般人格權作為“一般條款”的作用，拾遺補缺。35.參考答案：人身權是民事主體基于人格或者身份而依法享有的，以在人身關系中所體現(xiàn)的人格利益或者身份利益為內容的民事權利。其主要特征有：

(1)人身權是與民事主體自身主體資格密不可分的民事權利。人身權具有很強的倫理屬性，依附于權利主體，除特殊的、可以體現(xiàn)為一定經濟利益的以外，不可轉讓。

(2)人身權的法定性。人身權的類型和內容是由法律規(guī)定的，當事人不可自由創(chuàng)設。

(3)人身權的固有性。公民人身權是文明和法治社會的應有內容，絕大多數(shù)人身權都是民事主體成為民事主體那一刻就開始享有。

(4)人身權是體現(xiàn)在人身權關系中的民事權利。人身權是使民事主體成為民事主體的權利，因此，與其他民事權利一樣，這種權利只有在一定社會關系中才有意義。體現(xiàn)人身權的社會關系即人身權關系，包括人格關系和身份關系。

(5)人身權具有非財產性，但同時具有可財產救濟性。人身權多表現(xiàn)為一定的人格利益，法律限制或禁止權利人進行經濟交易；但若人身權受到損害可以請求經濟賠償。36.參考答案：民事權利能力是指民事主體依法享有民事權利和承擔民事義務的資格。民事行為能力是指民事主體能以自己的行為享有民事權利和承擔民事義務的資格。民事權利能力和民事行為能力之間是既相互聯(lián)系又相互區(qū)別的。

(1)民事權利能力和民事行為能力之間的聯(lián)系。

民事權利能力是民事行為能力的前提，民事行為能力是民事權利能力實現(xiàn)的條件。民事權利能力表明了做民事主體的資格，行為能力則表明了民事主體能以自己的行為為民事行為的資格。

(2)民事權利能力和民事行為能力的區(qū)別

①二者確認的標準不同。自然人的民事權利能力始于出生，終于死亡，因此，自然人自出生開始即享有民事權利能力。而能否獲得民事行為能力，還受自然人的年齡和認知等主觀因素的制約，因此，有民事權利能力者，不一定就有民事行為能力。

②民事權利能力在于確認主體是否享有民事權利和承擔民事義務的資格，而民事行為能力在于確認民事主體能不能享有民事權利和承擔民事義務。37.參考答案：損益相抵是指受害人基于損失發(fā)生的同一原因而獲得利益時，應當將該利益從賠償數(shù)額中抵銷，加害人僅對抵銷后的損失承擔賠償責任。損益相抵的理論依據(jù)在于，侵權賠償?shù)那疤崾鞘芎θ说膿p失，而受害人基于同一原因獲得的利益本身就會沖抵其損失。因此，損益相抵的目的是要計算出受害人真正的損失，使受害人的真正損失得到賠償。38.參考答案：委托合同是指委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。間接代理是指代理人以自己的名義為民事法律行為，其效果轉移于被代理人的代理，是委托代理的一種。

(1)委托合同與間接代理的聯(lián)系

委托合同是間接代理的基礎。二者的現(xiàn)實特征均為受托人和間接代理人以自己的名義從事民事法律行為，與第三人從事民事交易或其他活動，最后再將法律效果歸于委托人或被代理人，被代理人不直接與第三人發(fā)生法律關系。

(2)委托合同與間接代理的區(qū)別

①性質不同。委托合同是一種合同關系，學理上稱為委托之債，屬于民法典債權編的內容。間接代理是一種獨立的法律制度，屬于代理權授予這一單方法律行為的法律效果，屬于民法典總則編的內容。

②內容不同。代理限于以意思表示為要素的民事法律行為，委托不限于以意思表示為要素的民事法律行為，還包括不以意思表示為要素的事實行為。

③內容的中心不同。委托合同以委托人和受托人的權利和義務為中心，代理以代理權為中心。在這種立法體例中，委托合同和代理關系不總是相伴而生。有時有委托無代理。39.參考答案：(1)過錯責任原則的含義

過錯責任原則，又稱過失責任原則，是指以行為人的過錯作為歸責根據(jù)的原則。過錯責任原則包含以下幾層含義：①它以行為人的過錯作為責任的構成要件，行為人具有故意或者過失才可能承擔侵權責任。②它以行為人的過錯程度作為確定責任形式、責任范圍的依據(jù)。

過錯推定是指在某些侵權行為的構成中，法律推定行為人實施該行為時具有過錯。這些侵權行為的歸責原則仍屬于過錯責任原則，即構成要件中要求行為人的過錯。

(2)無過錯責任原則的含義

無過錯責任原則，又稱無過失責任原則，是指不問行為人主觀是否有過錯，只要有侵權行為、損害后果以及二者之間存在因果關系，就應承擔民事責任的歸責原則。無過錯責任原則包括以下幾層含義：①無過錯責任原則不以行為人的過錯為構成要件，行為人不能通過證明自己沒有過錯來免責；②無過錯責任原則的適用必須有法律的明確規(guī)定；③在無過錯責任原則下，仍然存在免責事由。

(3)二者的區(qū)別

①過錯責任以行為人的過錯作為責任的構成要件，無過錯責任原則不以行為人的過錯為構成要件，行為人則不能通過證明自己沒有過錯來免責。

②過錯責任原則屬于一般條款，在法律無特別規(guī)定的情況下，就可以適用。無過錯責任原則不同，單單有歸責原則本身的規(guī)定尚不足以使無過錯原則得到適用，其適用還必須有其他具體條文的明確規(guī)定。40.參考答案：共同侵權行為是指二人以上共同故意或者共同過失侵害他人，依法承擔連帶責任的行為。共同故意或者共同過失，是共同侵權行為人承擔連帶責任的正當性所在。

認定共同侵權行為需具備的構成要件包括：

(1)主體的復數(shù)性

共同加害行為主體應當多于一人，由此產生行為人彼此之間的責任認定及分擔問題。這里的主體，可以是自然人，也可以是法人或者其他非法人組織。在行為人為自然人的場合，作為共同加害行為的主體，需要具備民事責任能力。

(2)行為的關聯(lián)性

共同加害行為的數(shù)個行為人，每個人都實施了加害行為。這些行為結合在一起，形成一個有機整體，共同造成了損害后果，各行為彼此之間具有密切的關聯(lián)性。

(3)共同的過錯

傳統(tǒng)民法學說認為，共同加害行為以共同的過錯為必要，這種共同過錯可以是共同的故意，也可以是共同的過失，還可以是故意和過失的混合。但是，根據(jù)《人身損害賠償解釋》的規(guī)定，在沒有共同的故意或者在共同過失的情況下，數(shù)人侵害行為的直接結合也可以構成共同加害行為。

(4)結果的單一性

數(shù)個侵權人雖然實施了多個侵權行為，但數(shù)個行為造成了同一的損害結果，該損害結果不可分割。41.參考答案：時效是指一定事實狀態(tài)在法定期間持續(xù)存在，從而產生與該事實狀態(tài)相適應的法律效力的法律制度。

(1)時效的分類

時效可分為取得時效和訴訟時效。取得時效是指占有他人財產，持續(xù)達到法定期限，即可依法取得該項財產權的時效。取得時效因其事實狀態(tài)必須占有他人財產，又稱占有時效。訴訟時效是指因不行使權利的事實狀態(tài)持續(xù)經過法定期間，即依法發(fā)生權利不受法律保護的時效?！睹穹ㄍ▌t》僅對訴訟時效作了規(guī)定。

(2)民法時效制度的作用

①穩(wěn)定法律秩序。時效制度的設置作用之一在于穩(wěn)定法律秩序。在社會關系的事實狀態(tài)與法律狀態(tài)不一致持續(xù)一定的期間時，法律應適應現(xiàn)實生活的需要，否認舊的關系，確認新的關系，以穩(wěn)定社會經濟秩序和確保交易安全。實行時效制度，因法定期間的經過而使原權利人喪失權利，使長期存在的事實狀態(tài)合法化，有利于穩(wěn)定法律秩序。

②促使權利人行使權利。時效制度的作用之二在于促使權利人積極行使權利。西方法諺有言：法律幫助勤勉人，不幫睡眠人。權利人如不及時行使權利，就可能導致權利的喪失或者不受法律保護或者使權利人取得權利，這就促使權利人在法定期間內行使權利，以維護自己的利益。

③避免訴訟上舉證困難。一種事實狀態(tài)長期存在，必致證據(jù)湮滅、證人死亡，此事實狀態(tài)是否合法，殊難證明。實行時效制度，凡時效期間屆滿，即認為權利人喪失權利或者不受法律保護，便于及時確定法律關系。42.參考答案：無因管理作為債的一種發(fā)生根據(jù)，是指沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失而對他人進行事務的管理或者服務的事實行為。無因管理的成立須具備以下三個條件：①管理他人事務；②為他人利益而為管理；③無法律上的義務。43.參考答案：(1)名譽權與榮譽權的概念

名譽權是指自然人對自己在社會生活中所獲得的社會評價所享有的不可侵犯的權利。其中，名譽是指社會一般人對特定人的德行、能力、素質、才能等所作出的評價。

榮譽權是指自然人對于從特定組織獲得的專門性和定性化的積極評價所享有的不可侵犯的權利。

(2)名譽權與榮譽權的區(qū)別

①評價的主體不同。榮譽是特定組織依據(jù)特定程序作出的，而名譽是一般社會評價。

②內容不同。榮譽是積極評價，而名譽則不一定是積極評價。

③是否可撤銷不同。榮譽是可以被撤銷的，而名譽則不存在撤銷的問題。

④對自然人的影響不同。單就榮譽與名譽比較，名譽對于自然人來說，要比榮譽重要得多。44.參考答案：濫用代理權是指代理人行使代理權時，違背代理權的沒定宗旨和代理行為的基本準則，有損被代理人利益的行為。濫用代理權的行為是違背誠實信用原則的行為，各國法律一般予以禁止。

(1)構成濫用代理權應具備以下三個要件：

①代理人有代理權。這一要件使濫用代理權的行為與無權代理行為區(qū)別開來。

②代理人行使代理權的行為違背了誠實信用原則，違背了代理權的設定宗旨和基本準則。

③代理人的代理行為有損被代理人的利益。

(2)通說認為，濫用代理權包括以下三種類型：

①自己代理

自己代理是指代理人以被代理人名義與自己進行民事行為。在這種情況下，代理人同時為代理關系中的代理人和第三人，交易雙方的交易行為實際上只由一個人實施。通常情況下，由于交易雙方都追求自身利益的最大化，因此很難避免發(fā)生代理人為自己利益而犧牲被代理人利益的情況。當然，在某些情況下，自己代理也可能滿足代理人和被代理人雙方的利益，甚至及時實現(xiàn)被代理人的利益。

現(xiàn)行法未規(guī)定自己代理。在實務中，對于自己代理的法律效力，有兩種主張：a．無效說。自己代理違背了代理的本質特征，因此，自己代理無效。b．效力未定說。自己代理屬于效力未定的行為，如事后得到被代理人的追認，自己代理的法律后果就歸屬于被代理人。

②雙方代理

雙方代理又稱同時代理，是指一人同時擔任雙方的代理人為民事行為。在通常情況下，雙方代理由于沒有第三人參加進來，交易由一人包辦，一個人同時代表雙方利益，難免顧此失彼，難以達到利益平衡。在有些情況下，這種“一手托兩家”的雙方代理行為，也有可能滿足兩個被代理人的利益，甚至及時實現(xiàn)他們的利益。

《民法通則》對雙方代理未予規(guī)定。對于雙方代理的效力，通說認為，雙方代理應予禁止，原則上是無效行為。但經被代理人同意或者追認的雙方代理的后果由被代理人承受。禁止雙方代理是為了保護被代理人的利益，如被代理人已經同意或者追認，則無禁止之必要。

③代理人和第三人惡意串通，進行損害被代理人利益的行為

代理人的職責是為被代理人進行一定的民事行為，維護被代理人的利益。代理人與第三人惡意串通損害被代理人的利益，違背了代理關系中被代理人對代理人的信任，屬于濫用代理權的極端表現(xiàn)。

依據(jù)《民法通則》第58條的規(guī)定，代理人和第三人惡意串通，損害被代理人利益的行為是無效民事行為，其代理行為的后果被代理人不予承受。惡意串通，是指代理人和第三人之間存在通謀；損害被代理人的利益，是指實際造成了被代理人財產利益的損失。是否造成了被代理人的損失，應依客觀標準確定。《民法通則》第66條第3款規(guī)定：“代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任?！比绻砣撕偷谌酥g不存在損害被代理人利益的通謀，則不負連帶責任。45.參考答案：(1)最高額抵押是指對于一定期間內將要連續(xù)發(fā)生的債權，預先確定一最高的限度而設定的抵押權?！段餀喾ā返?03條中規(guī)定，為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續(xù)發(fā)生的債權提供擔保財產的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優(yōu)先受償。

(2)最高額抵押權與普通抵押權的不同點包括：

①它所擔保的債權最高額在訂立合同時是確定的，即雖然最高額抵押所擔保的合同債權并不確定，但其最高金額是確定的；當在一定期間內連續(xù)發(fā)生的數(shù)次債權交易結束時，如果實際發(fā)生額低于擔保的最高額，則以實際發(fā)生的數(shù)額為限。如果實際發(fā)生額高于擔保的最高額，則以雙方確定的抵押擔保的最高額為限，超出該最高額部分的債權不予抵押擔保。

②最高額抵押權主要適用于借款合同。債權人與債務人就某項商品在一定期間內連續(xù)發(fā)生交易而簽訂的合同，也可以附最高額抵押合同。

③由于最高額抵押權的主合同債權是不確定的，因而最高額抵押的主合同債權不得轉讓。46.參考答案：(1)A和X之間是委托關系，X對A開出的委托書雙方成立的是委托合同關系。

委托合同具有以下法律特征：①委托合同以當事人之間的相互信任為前提；②委托合同的目的，是由受托人處理委托人的事務；③委托合同為諾成性合同、不要式合同、雙務合同，委托合同自當事人雙方意思表示一致時即可成立，并不以標的物的交付或者當事人的實際履行為合同的成立要件；④委托合同可以是有償合同，也可以是無償合同。

由上述可知，A和X之間形成的委托關系，雙方均應受委托合同的約束。

(2)A與Y之間形成的是房屋買賣合同，但該合同直接約束X和Y。具體分析如下：

《合同法》第402條規(guī)定：“受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外?！北景钢?，Y看到了X給A的委托書，而且A也是以X的名義簽訂房屋買賣契約，因此，該合同直接約束X和Y。因此，房屋買賣的合同的效果歸屬于X。

(3)對于房屋的差價300