論法系的概念

論法系的概念

一、中國法文化的形成中國的法律體系歷史悠久，影響深遠。它與世界著名的英美法系、大陸法系、伊斯蘭法系和印度法系融合，成為世界五大法系。它與其他法系相比,卓爾不群,獨樹一幟,屹立于世界民族之林,在立法思想、理論、法典編制以及司法執(zhí)行方面,顯具民族特色。它作為一種法文化形態(tài)和形制,成為中華民族文化一部分,且為世界文明的一大貢獻。作為中華法系的母法,中國古代的法律制度有一個漫長的發(fā)展過程。而中國人對法律功能的認識,領(lǐng)人類政治文明之先,且于實踐上歷代相承,孜孜以求。從夏、商時期,法律便開始發(fā)展。商鞅明確主張“垂法而治”?？鬃与m然主張“為政以德”,但他也認為“刑罰不中,則民無所措手足”,主張法治和德治結(jié)合,期望“禁于未然”,標榜“刑期于無刑”。孟子繼承孔子的主導思想,對法律的作用有進一步的認識:“上無道揆也,下無法守也。朝不信道,工不信道,君子犯義,小人犯刑,國之所存者,幸也。”如不以法為治,則“人存政舉,人亡政息”;而治國理政,如憑一時的主觀意向甚至喜怒哀樂,無一定的準繩,后果是不堪設(shè)想的。到春秋戰(zhàn)國時代各國的立法活動,已結(jié)束了往昔“設(shè)法以待刑,臨時而議罪”的局面,而魏相李悝集諸國刑典作《法經(jīng)》六篇和1975年湖北夢睡虎地出土的秦律竹簡足以表明,我國封建法律的基本原則和體系已初步確立。漢武帝以后,儒法趨至合流,寬猛相濟,刑罰與教化結(jié)合成為立法與司法指針,也是中華法系的主導精神。中國的法律隨著社會的發(fā)展而不斷充實、積累、發(fā)展進步,到唐朝的時候,已經(jīng)達到了成熟的程度。唐朝的法律,基本精神已經(jīng)鑄就,主要制度已經(jīng)成熟,基本風格也已經(jīng)形成了,所以可以說,中華法系的母法在唐朝時已經(jīng)完全成熟。同時,從唐代以后,中國對日本、朝鮮等周邊國家的影響加深,作為中國文化重要組成部分的法律制度、法律文化,也隨之傳播到了周邊國家,在東南亞地區(qū)先后建立了若干個以中國法為樣板的法律體系。至此,中華法系證實形成。可以說,中華法系作為一個完整的法系,是形成于唐朝。從整體而言,七、八世紀之際的東亞,已自成一歷史世界,這個世界是以中國文化的普遍性存在為其特征。其后,盡管中國有宋、元、明、清諸朝的遞更,朝鮮半島也有高麗王朝、朝鮮王朝的更替,日本進入武家政治時代,越南自十世紀中葉脫離中國,在建國過程中,也出現(xiàn)幾個王朝。東亞地區(qū)的政治變遷,皆不影響中國古代法律制度對周邊國家的影響。例如高麗王朝的法制,是在用唐制;李氏朝鮮時代,是采用大明律,并仿《大明會典》編纂《朝鮮經(jīng)國典》、《經(jīng)國大典》等。日本諸藩的法條,乃至明治維新后的《暫行刑律》、《新律綱領(lǐng)》、《改定律例》等;越南阮世祖的《嘉隆皇越律例》、憲祖的《欽定大南會典事例》等;以及琉球尚穆的《科律》、尚泰的《法條》等,均仿自明法和清法。所以中華法系(或曰中國法文化圈)在七、八世紀之際,隨著中國文化圈的成立,已在東亞地區(qū)形成。自此以后,一直持續(xù)存在到近代為止。二、中國司法系統(tǒng)形成的原因和基本特征(一)“禮”“則”傳統(tǒng)在中國古代法上的體現(xiàn)中華法系于其它法系一樣,不是無源之水。任何法系都有歷史淵源。中華法系是以中國奴隸制法和早期封建制法為歷史淵源,其中奴隸制法主要是西周奴隸制法中的“禮”,早期封建制法主要是“律”——刑法,它們是中華法系歷史淵源中的兩大源流。作為中華法系的歷史淵源或歷史傳統(tǒng),它們構(gòu)筑了中華法系的始基,為中華法系的形成發(fā)展提供了“遺傳基因”。這種基因雖未決定后來中華法系形成發(fā)展的具體過程,卻為其發(fā)展可能性作了種種質(zhì)的規(guī)定和限制,決定了中華法系的基本式樣。(二)自然環(huán)境和文化的傳播是法律文化傳播的一個重要特點一個法系往往是以發(fā)源地國為中心,中心國法律向周邊地區(qū)和國家傳播輻射,從而形成和擴展法律文化圈。在亞洲地區(qū)出現(xiàn)了三個大法系——中華法系、印度法系和伊斯蘭法系都是這樣發(fā)展起來的。在東亞,直到清初,中國的社會發(fā)展水平高于周邊國家和地區(qū),中國長期是東亞文化中心。其相對先進的社會制度和優(yōu)秀的法律文化成了周邊國家學習和移植的對象。而中國具有半封閉的溫帶大陸性地理環(huán)境,東鄰茫茫大海,北連大漠,西南聳立著世界最高的山脈喜馬拉雅山,這種地理環(huán)境促使其法律文化傳播的走向為向東、向東北、向東南。中朝兩國唇齒相依,山水相連,陸路直通。朝鮮半島三面朝海,只有陸地與中國相連,也具有相對封閉的地理環(huán)境。這種地理條件非常有利于中朝法律文化的交流;中日一衣帶水,隔海相望。日本鄰近的國家中,當時只有中國是法制發(fā)達的國家。古代日本開始向海外學習法律文化,無疑以中國為首選對象;越南地處中南半島東部,東面和南面臨靠北部灣和南海,北和中國山川相連。相鄰的地理條件特別有利于古代越南移植中國封建制法。(三)儒家思想對朝鮮封建制法的影響在中國春秋戰(zhàn)國時代,百家爭鳴,儒學是顯學。儒法合流、儒道互補以后形成的漢代儒學躍居社會意識形態(tài)中的主導地位,儒家法律思想成了近兩千年封建法律的理論基礎(chǔ)和指導思想。朝鮮近水樓臺,儒學捷足先登。儒家經(jīng)典一直是達官貴人和貴族子弟必讀的教科書。儒家思想的灌輸為朝鮮封建制法沿著中華法系的發(fā)展軌道運行提供了理論導向;而據(jù)九世紀日本《本朝見在書目錄》記載,當時日本藏有漢文書籍1568種,共16725卷,這說明中國當時的文獻典籍已有一半東傳到日本。儒家學說的潛移默化和受官方推崇,為古代日本大規(guī)模移植中國封建制法提供了輿論導向和思想基礎(chǔ);越南古時曾一度是中國的藩屬,儒家思想的影響就更加直接,獨立后也是以儒家思想作為治國的理論基礎(chǔ)。而越南沒有像周邊的泰國、柬埔寨那樣成為佛教國家,與儒學的廣為傳播具有直接的因果關(guān)系。(四)法律人才的差異中華法系的形成發(fā)展過程是法律信息傳遞、加工、整理和接受的過程。在這個過程中,法律的傳播和移植不是自發(fā)的進行的,而是在一批獨具匠心的法律人才的主持下自覺進行的,須有一批既對本國國情了如指掌又通曉本國法律的人才穿針引線,鳴鑼開道。在古代東亞,這種法律人才基本上是通過移民和留學來提供的。雖然由發(fā)源地國移居遷徙大周邊國家的人和到發(fā)源地國留學的人中多數(shù)不是法律專家,但是不乏其人。“明法”是中國唐宋科舉常設(shè)科目之一,到華留學的朝、日、越三國的部分學子參加過“明法”科的學習和科舉。而部分遷徙到朝鮮、日本、越南的中國移民和留學中國的古代朝鮮、日本、越南的貴族子弟將中國先進的生產(chǎn)技術(shù)和中國的法律文化帶到了他們各自的國家。這些人是移植中國封建制法律的主要理論骨干和實際運作者。三、中國司法系統(tǒng)的基本特征(一)中國傳統(tǒng)哲學的法文化傳統(tǒng),是將法律與道德混同為一個時代。在法律中華法系與世界其他法系的區(qū)別,集中體現(xiàn)在處理法律與道德的關(guān)系這一問題上。如果說,其他法系大都用“分析”的態(tài)度來對待和處理法律與道德的關(guān)系的話,那么,中華法系恰恰是用“和合”的態(tài)度來對待和處理法律與道德的關(guān)系,形成獨特的倫理法傳統(tǒng)。在人類文明早期,法律與道德的混同,幾乎是一切法文化類型的共同特征,摩西律法、伊斯蘭法等無不如此,但隨著時間的推演,其他諸多民族、國家,尤其是西方民族和國家的法文化類型,都由法律、道德混同走上分離的法文化道路,衍生出嚴密的法律規(guī)范形式,形成嚴格的規(guī)范法之治,這可能跟強調(diào)“主體性原則”的西方哲學有關(guān)。但在中國,法律與道德由自發(fā)混同走上了自覺調(diào)諧、而不是自覺分離的路子,形成“禮法合一”的法文化形態(tài)。中國傳統(tǒng)哲學講求“天人合一”?！敖y(tǒng)一性”的哲學原則占據(jù)主導,人們考慮任何問題,總是抱持“綜合”而不是“分析”的眼光。當這樣的思想被董仲舒概括總結(jié)為“德主刑輔”、禮法并用的系統(tǒng)理論,并為統(tǒng)治者接受而用于實踐之中,意味著中國法律傳統(tǒng)進入了法律與道德有機和合的的階段。中華法系是以中國古代法律為基礎(chǔ)的,而中國古代法律從夏、商、周時期就開始就是道德、法律的混同期?？鬃诱f:“殷因于夏禮,所損益可知也;周因于殷禮,所損益可知也。”說明夏、商、周各有其禮,一脈相承。其后,中國內(nèi)朝代更替,中國法律亦曾經(jīng)歷過道德、法律分離的時代,但為時短暫。漢以來則又是禮法結(jié)合、德刑并用。魏晉南北朝的禮法結(jié)合是法律、道德和合的進一步發(fā)展時期。而隋唐是法律、道德和合的完善時期。法律道德化與道德法律化的雙向互動,經(jīng)魏晉南北朝的發(fā)展,到隋唐已達到高度的融合,史稱“禮法合一”。最為明顯的標志就是《永徽律疏》的出現(xiàn)。《律疏》總則《名例》篇首疏文中說:“德禮為政教之本,刑罰為政教之用,猶昏曉陽秋相須而成者也?！彼^“德禮”,其核心內(nèi)容就是宗法倫理,即以“三綱五?！睘榻?jīng)緯的道德準則,“三綱”指“君為臣綱,父為子綱,夫為妻綱”,是傳統(tǒng)道德體系的總目,“五常”指仁、義、禮、智、信這五種基本的道德規(guī)范,除此以外還有其他道德規(guī)范,皆附屬于三綱之下。凡是與“三綱五?！庇嘘P(guān)的道德原則或道德規(guī)范,都轉(zhuǎn)化為一一對應的法律原則或法律條文;同時,對律文的解釋,也以道德評判為尺度。(二)古代中國的立法傳統(tǒng)作為實體法,中華法系與其他法系的區(qū)別在于,其仍然是以“和合”的態(tài)度來處理各種行為規(guī)范體系之間的關(guān)系,而不是以分析的態(tài)度,形成“諸法和合”的傳統(tǒng)。在法律的內(nèi)在結(jié)構(gòu)形式上,中國傳統(tǒng)法律文化表現(xiàn)為公法與私法不分、訴訟法與實體法合一的諸法合體的法律結(jié)構(gòu)體系。在中國古代法律運行過程中,各朝都制定了法典和大量單行法規(guī)、條例。但是,古代中國歷朝重要法典皆是眾多部門法律規(guī)范的有機統(tǒng)一體,法律的專業(yè)化程度較低。其一,中國傳統(tǒng)法制絕不存在古代西方世界所表現(xiàn)的公法和私法的法律分類現(xiàn)象。其二,在民刑法的關(guān)系上,中國傳統(tǒng)法律文化結(jié)構(gòu)重刑輕民,民事法極不發(fā)達。就刑事法而言,歷代都十分重視,歷朝法典就是以刑法為核心內(nèi)容的,不僅自成一體,沿革清晰,而且異常豐富發(fā)達,在自然經(jīng)濟條件下已臻于完備。然而民事方面往往只限于規(guī)定因觸犯習慣準則而受刑事制裁的有關(guān)條款,在沒有獨立人格的傳統(tǒng)社會,作為私法之民法體系的獨立和完善既沒有必要也不可能。其三,表現(xiàn)為訴訟法與實體法不分。古代中國是一個重刑主義傳統(tǒng)源遠流長的家族本位社會,“無訟”的法文化意識根深蒂固,遂而導致了訴訟法制的不發(fā)達。而中國古代的法律結(jié)構(gòu)又以刑法文化為核心,從而使各種法律部門都納入刑律的體系之中,訴訟法也被包含在作為實體法的刑法的法律結(jié)構(gòu)中,構(gòu)成中國古代法律體系上,以至中華法系的特點:“諸法合體,民刑不分”。(三)是司法體制機制的重要組成部分,是這一在司法過程的運行機制上,中國傳統(tǒng)法律文化表現(xiàn)為司法與行政合一,行政長官兼理司法,古代中國,無論在中央或地方都沒有專職司法官吏。在中央,三省六部的官員可以直接參加重大案件審理,反映行政機關(guān)對司法的全面干涉,而皇帝則擁有最高的司法審判權(quán),法律保證皇帝對司法權(quán)的控制;在地方,專職司法官員只是輔佐行政長官審理案件,大多數(shù)情況下都是行政官吏親自審案,并掌握決定權(quán),使行政與司法機關(guān)合二為一。司法機關(guān)實際上成了行政機關(guān)的附庸,缺乏應有的獨立性。在漫長的封建時代,中央雖設(shè)有專門的司法機關(guān),但它的活動或為皇帝所左右,或受宰相及其他行政機關(guān)所牽制,很少有可能獨立地行使職權(quán)。至于地方則由行政機關(guān)兼理司法事務(wù),二者直接合一。宋、明、清的路省一級雖專設(shè)司法官,實際仍是上一級行政機關(guān)的附庸。在整個封建時代,中央司法機關(guān)的權(quán)限不斷分散,地方司法權(quán)限不斷縮小,這是封