企業(yè)商業(yè)秘密保護問題研究

企業(yè)商業(yè)秘密保護問題研究

企業(yè)知識產(chǎn)權風險管理的本質商業(yè)秘密是公司非常重要的知識產(chǎn)權?？梢哉f，無論公司規(guī)模和歷史都很小，它都有自己的商業(yè)秘密。大量事實表明,企業(yè)內部員工的泄密是商業(yè)秘密喪失的主要途徑。隨著市場一體化、經(jīng)濟全球化,人才將在更廣的范圍以更大的規(guī)模、更高的頻率流動。為了避免因人才流動導致商業(yè)秘密流失,對于商業(yè)秘密的風險管理就顯得非常重要。然而,商業(yè)秘密保護的保護始終是令涉密企業(yè)最為頭痛的事,其實大多數(shù)企業(yè)設計的保密制度非常健全,投入保密成本也不可謂不高,可是效果并不顯著,其原因是沒有采取系統(tǒng)的防止泄密的手段和綜合治理方法。風險,是指在特定的客觀情況下,在特定的時期內,未來事件的預期結果和實際結果發(fā)生偏離的可能性。風險一般具有以下特征:“客觀性,風險的客觀性是指風險是一種客觀存在,是人們不能拒絕與否定的,這種客觀性使得風險管理作為一門科學存在與發(fā)展成為必然;不確定性,不確定性是風險最本質的特征,由于客觀條件的不斷變化以及人們對未來環(huán)境認識的不充分性,導致人們對事件未來的結果不能完全確定,風險是各種不確定因素的伴隨物;潛在性,風險的不確定性決定了它的出現(xiàn)只是一種可能,這種可能要變?yōu)楝F(xiàn)實,還有賴于其它相關條件,這一特性可稱為是風險的潛在性;可測性,人們可以根據(jù)以往發(fā)生的一系列類似事件的統(tǒng)計資料,經(jīng)過分析,對風險發(fā)生的頻率及其造成的經(jīng)濟損失程度作出統(tǒng)計分析和主觀判斷,從而對可能發(fā)生的風險進行預測與衡量。”風險管理就是通過風險識別、風險評估以及風險管理方案的實施,實現(xiàn)風險成本最小化和企業(yè)利潤最大化的管理過程。有論者認為:“企業(yè)管理所面臨的風險主要是市場風險和道德風險。從某種意義上說,企業(yè)中的道德風險給一個企業(yè)造成的損失和影響,有時甚至超過市場風險。因為市場風險可以通過及時的策略調整予以避免,而道德風險卻不是很容易在短期內得以解決的。”“企業(yè)中的道德風險是指企業(yè)代理人在最大限度地增加其自身效用時會做出損害企業(yè)委托人利益的不道德行為?！?其實,我們認為企業(yè)管理所面臨的道德風險主要表現(xiàn)為誠信的缺失,表現(xiàn)在商業(yè)秘密領域就是企業(yè)內部員工背信企業(yè)而泄露企業(yè)的商業(yè)秘密?！皳?jù)國家公安部的統(tǒng)計,我國商業(yè)秘密刑事案件中60%都與人才跳槽有關,80%以上的商業(yè)秘密外流是由內部員工引起的。”2“無論在中國還是在國外,目前商業(yè)秘密糾紛都主要表現(xiàn)為雇員帶走雇主(企業(yè))的商業(yè)秘密,然后與后者展開不正當競爭。而且發(fā)達國家的歷史經(jīng)驗和現(xiàn)實司法判例表明:雇員的‘跳槽’行為,是企業(yè)商業(yè)秘密流失的最主要渠道。”由此我們認為,絕大多數(shù)的侵犯商業(yè)秘密的案件是由于企業(yè)員工違反對企業(yè)的忠誠或誠信引起的,而員工違反誠信無疑是企業(yè)面臨的最大的風險。俗話說“家賊難防”,而違反誠信也就是我們上面所講的道德風險。可以說員工對企業(yè)的忠誠度越高,企業(yè)面臨的道德風險就越小,企業(yè)的商業(yè)秘密被侵犯的可能性也就越小?！霸诜刹患暗倪吘?道德是唯一的屏障。”3當然光靠道德說教是不行的,還要有法律強制。也就是說商業(yè)秘密的風險管理是個系統(tǒng)管理,單靠倫理道德是無濟于事。由此有論者提出“法律風險”的概念,“正如杰克·韋爾奇先生所說:企業(yè)管理人員有責任像管理商業(yè)風險一樣管理法律風險。法律風險管理的好壞,在某種程度上決定著企業(yè)的生死存亡,將法律風險管理工作從日常經(jīng)營管理的輔助性支撐脫離出來,上升為企業(yè)的戰(zhàn)略性議題,是企業(yè)法律風險管理發(fā)展的必然趨勢?！逼髽I(yè)知識產(chǎn)權風險管理作為法律風險管理的一部分具有非常獨特的個性,因為“知識產(chǎn)權客體的非物質性是知識產(chǎn)權區(qū)別于財產(chǎn)所有權的本質特征?！薄爸R產(chǎn)權由于其無形性,不同于易識別易控制的有形財產(chǎn),企業(yè)隨時面臨著知識產(chǎn)權受到侵害、侵犯他人知識產(chǎn)權等運營風險,保護知識產(chǎn)權就是保護企業(yè)的核心競爭力?！敝R產(chǎn)權的這種特性,使知識產(chǎn)權很容易逸出權利人的控制,從而使權利人的知識產(chǎn)權很容易被他人侵犯,而知識產(chǎn)權人也可能會在無意識中侵入他人的知識產(chǎn)權。所以,可以說在某種程度知識產(chǎn)權的侵權是不可避免的事,而知識產(chǎn)權風險管理目的就是:一方面,使他人侵犯自己的知識產(chǎn)權的行為消滅在萌芽狀態(tài),即在使侵權不可避免的情形時,也要使侵權的成本最大化;另一方面,自己盡量不侵犯他人知識產(chǎn)權,即在使侵權不可避免的情形時,也要使自己的侵權成本最小化。具體到商業(yè)秘密的風險管理來說,就是利用“要步步為營,層層阻擊”的方法,其目的無非是盡量減少涉密企業(yè)損失,增加競爭敵手的侵權成本。由于商業(yè)秘密的存在只能通過保密的方式來維持,一旦泄密,商業(yè)秘密就被公開而不復存在,商業(yè)秘密權人的專有權也必將喪失,并且其損失是無法彌補的。“一旦喪失就永遠喪失,是商業(yè)秘密法上鐵定的公理?！鄙虡I(yè)秘密的這種特性凸顯商業(yè)秘密的風險管理極端的重要性,所以商業(yè)秘密風險管理的重中之重是防止泄密,而造成泄密的人員絕大部分來自企業(yè)的員工,如果企業(yè)控制了內部員工的泄密,商業(yè)秘密的風險管理就會管用。所以商業(yè)秘密的風險管理不僅要管理物(商業(yè)秘密),還要管人(各種企圖非法獲取企業(yè)商業(yè)秘密的人)。管物容易,管人難,因為人是一個由各種欲望構成的復合體。“斯密在《道德情操論》和《國民財富的性質和原因的研究》中設定的人性的兩難,即人既是道德人又是經(jīng)濟人、既利他又利己的兩面性?！薄笆聦嵣?在近代西方經(jīng)濟學史上,‘經(jīng)濟人’是作為對封建性的‘道德人’的否定而出現(xiàn)的,爾后,‘社會人’又被提出來作為對經(jīng)濟人的偏頗的糾正?！鐣恕恰赖氯恕汀?jīng)濟人’二者之間的‘第三者’,是兩極之間的‘第三極’。”(22)由此企業(yè)的員工是“經(jīng)濟人”,會為了自己的利益最大化考量,這是絕大部分員工受到巨額金錢誘惑而泄露企業(yè)商業(yè)秘密的人性根據(jù)。但是同時員工也是“道德人”和“社會人”,企業(yè)完全可以通過倫理教化和社會化使企業(yè)員工忠實于企業(yè)。所以我們認為,企業(yè)的商業(yè)秘密的風險管理應該象社會治安那樣進行“綜合治理”,它是一項復雜的系統(tǒng)工程。一、企業(yè)員工的背信行為可以作為道德風險管理的核心內容通過培育員工忠誠,消滅道德風險從內部構建無形的堅強堡壘防止泄密,這是企業(yè)防止泄密的第一道防線。由于商業(yè)秘密泄的露大都是企業(yè)員工的背信行為所致,所以企業(yè)如果能夠控制企業(yè)員工的背信行為,則商業(yè)秘密的風險管理將獲得巨大功效,而背信的風險可以說就是道德風險,所以避免員工的道德風險就成為商業(yè)秘密風險管理的核心內容。有論者認為“道德風險,即自利的個人受某種因素的引誘而違反有關誠實和可靠的一般準則,因為環(huán)境允許他們這樣做而不受懲罰?！庇姓撜哒J為,道德風險產(chǎn)生的原因有:“既有人性自身的深層根源,也有制度缺失和非正式規(guī)則缺失等制度性因素,又有信息不對稱性以及契約的不完全性等其他因素。”(87)為了避免企業(yè)員工產(chǎn)生道德風險,因泄露商業(yè)秘密,企業(yè)可以采取以下策略:(一)構建良好的心理契約,使員工和企業(yè)組織相適應,有施恩認為,“心理契約是組織中每一個成員和不同的管理者及其他人之間,在任何時刻,都存在的一種沒有明文規(guī)定的期望。它是個人將有所奉獻與組織欲望有所獲取之間,以及組織將針對個人期望收獲而有所提供的一種配合?！彼▋刹糠謨热?一是員工目標與企業(yè)目標和承諾的契合關系;二是員工在經(jīng)過一系列投入、回報循環(huán)構成的企業(yè)經(jīng)歷之后,與所在企業(yè)形成的情感上的契合關系?！坝纱诵睦砥跫s是個體雇傭關系背景下對雇傭雙方相互義務的一種理解或有關信念。這種信念指的是雇員對外顯和內在的雇員貢獻(努力、能力和忠誠等)與組織誘因(報酬、晉升和工作保障等)之間的交換關系的承諾、理解和感知?！绷己玫男睦砥跫s可以提高員工對企業(yè)的忠誠,忠誠主要有兩種類型:主動忠誠和被動忠誠?！爸鲃又艺\的員工在主觀上有忠誠于企業(yè)的強烈愿望,這種愿望往往是由于組織與員工目標的高度協(xié)調一致,企業(yè)在追求自身價值最大化的同時也幫助員工發(fā)展自我和實現(xiàn)自我。被動忠誠則是指員工本身并不愿意長期留在組織中,只是由于一些客觀的約束因素(如高于同行業(yè)市場平均水平的工資、家庭、戶籍、交通等)限制了他們的流動。一旦這些因素消失,員工可能就不再對組織忠誠了?！彼云髽I(yè)應該通過多種方式構建良好的心理契約,使員工和企業(yè)利益和情感相契合,提升員工對組織的依賴感和忠誠度。如果一個員工對企業(yè)有高度依賴感和忠誠度,那么該員工泄密的可能性是非常小的。(二)通過制度來解決企業(yè)與員工的價值理念相似哈維茨(Hurwiez)創(chuàng)立了激勵相容機制,“是指在市場經(jīng)濟中,每個理性經(jīng)濟人都會有自利的一面,其個人行為會按自利的規(guī)則行為行動;如果能有一種制度安排,使行為人追求個人利益的行為,正好與企業(yè)實現(xiàn)集體價值最大化的目標相吻合,這一制度安排,就是激勵相容?，F(xiàn)代經(jīng)濟學理論與實踐表明,貫徹激勵相容原則,能夠有效地解決個人利益與集體利益之間的矛盾沖突,使行為人的行為方式、結果符合集體價值最大化的目標,讓每個員工在為企業(yè)多做貢獻中成就自己的事業(yè),即個人價值與集體價值的兩個目標函數(shù)實現(xiàn)一致化?！彼?企業(yè)的制度安排應盡量使得員工和企業(yè)的目標相一致。要將勞動貢獻與報酬直接掛鉤,淡化資歷、學歷、職稱等等條條框框和對收入的影響。要將個人的收入更多地以貨幣收入的形式出現(xiàn),盡量抑制個人對非貨幣收入的動機,使員工與企業(yè)的兩個目標函數(shù)一致起來,使兩者的價值追求相容,為實現(xiàn)個人與企業(yè)的雙贏打下良好的制度基礎。企業(yè)可以對接觸、使用企業(yè)商業(yè)秘密的員工,特別是高級管理人員給予較優(yōu)厚的工資、獎金、津貼待遇,同時在勞動合同中寫明,一旦享受特殊津貼,則應負有相應的保密義務。以勞動合同長期化來保護商業(yè)秘密,這樣關鍵崗位(接觸、掌握商業(yè)秘密)的員工,由于有受益長期性的預期,而留在崗位上,在人員流動比較普遍的今天,這一方法更具有重要作用。日本許多中小企業(yè)中掌握和從事關鍵技術和工藝的職工,往往是不予解雇,終身雇傭的,或直接是企業(yè)的股東。其用意是既防止人才流失,又防止商業(yè)秘密外泄。這樣可以實現(xiàn)企業(yè)與員工的利益融合,形成利益共同體。當然企業(yè)也可以借鑒美國的“雙階梯激勵機制”:“為了給組織中的專業(yè)技術人員提供與管理人員平等的地位、報酬和更多的職業(yè)發(fā)展機會而設計的一種職業(yè)生涯路徑系統(tǒng)和激勵機制,組織中員工的生涯可以有兩條平等的路徑選擇:一條是管理職業(yè)生涯路徑‘即管理階梯’;另一條是技術階梯。在兩條路徑的平行層級結構中相同級別的人員可以有同樣的地位、報酬和獎勵。走技術階梯的人員能與管理人員享有平等的發(fā)展機會和發(fā)展層級。同時這種雙階梯機制允許員工自行選擇其職業(yè)發(fā)展方向?！边@樣,一方面可以鼓勵那些在業(yè)務技術上有優(yōu)勢和潛力的員工專心走業(yè)務技術的道路,為企業(yè)業(yè)務的創(chuàng)新與發(fā)展做出特有的貢獻;另一方面,在一定程度上有效地扭轉了員工把進入管理層作為惟一的職業(yè)發(fā)展道路的局面,為員工個人職業(yè)生涯打開更多的通道,為員工提供了“海闊憑魚躍,天高任鳥飛”的自由發(fā)展空間。當然企業(yè)還可以借鑒IBM公司激勵發(fā)明的獎勵機制,“為激勵公司員工進行發(fā)明創(chuàng)造,IBM設立了累積積分制的獎勵方法,即對申請專利的發(fā)明人給予計分,1項專利為3點,同時可獲1200美元獎勵;點數(shù)累計達12點,再加1200美元獎勵?？d在技術公報的發(fā)明或發(fā)表論文,也計為1點。發(fā)明人若是在第一次申請即獲專利,則可獲首次申請獎,獎金1500美元。至于第二次以后被采用時,則每次發(fā)500美元的獎金,稱為發(fā)明申請獎。另外,如專利權對整個公司有重大的貢獻時,該發(fā)明人還可依其貢獻程度的大小得到若干的獎金,此稱為特別功勞獎。此外,公司每年舉辦一次盛大的科技發(fā)明獎頒獎儀式,100名獲獎員工將分享300萬美元的獎金。IBM總裁親自頒獎,在精神和物質上鼓勵發(fā)明者。儀式后,發(fā)明者可以度假3至4天,費用全部由公司承擔?！币坏┢髽I(yè)的激勵機制使員工與企業(yè)融為一體,則企業(yè)的利益最大化也就是員工利益的最大化,泄密無疑是對員工利益的最大損失,保密才是員工利益最大化的必然選擇。(三)企業(yè)職業(yè):自由—職業(yè)化與倫理教育是員工成為一個敬業(yè)的好人在市場經(jīng)濟條件下,企業(yè)道德風險發(fā)生是不可避免的。由于人性的兩面性、復雜性,規(guī)避企業(yè)道德風險既要從經(jīng)濟人的假設出發(fā),探尋良好的激勵約束機制(治標),更要從社會人的事實出發(fā),訴諸于員工的職業(yè)化和企業(yè)的職業(yè)化管理(治本)。企業(yè)道德風險的不確定性是由于企業(yè)人員和環(huán)境的不確定性,這便要求必須在不確定性中造就一種確定性,也就是說,規(guī)避企業(yè)道德風險必須要走職業(yè)化之路。職業(yè)化的人要有一種契約精神。簽訂了契約之后,這個員工就代表著這個企業(yè)在履行他的職責。職業(yè)化的過程是一個依照規(guī)則逐步提升的過程,職業(yè)者在職業(yè)化的過程中一般要經(jīng)歷三重境界,“第一重境界—理解職業(yè)規(guī)則并變成自律行為,使自身行為標準化和規(guī)范化;第二重境界—運用規(guī)則解決業(yè)務問題和各種沖突關系;第三重境界—規(guī)則內化為心理契約大家共同遵守。”(134)另一方面,由于現(xiàn)代市場經(jīng)濟是契約化的經(jīng)濟,如果契約活動都不遵守基本的倫理原則,則經(jīng)濟活動成本必定非常高昂從而使經(jīng)濟活動無法進行,由此在企業(yè)管理中僅僅是守法還是不夠的。哈佛大學林恩·夏普·佩因教授指出:“法律不能激發(fā)人們追求卓越,它不是榜樣行為的準則,甚至不是良好行為的準則,那些把倫理定義為遵守法律的管理者隱含著用平庸的道德規(guī)范來指導企業(yè)。”可以說,倫理具有法律無法達到特殊的管理功能,倫理作為一種無形的強制性的社會規(guī)范,它不僅從人們的主觀意識上制約著人們的行為,使得人們在行為時都會自覺或不自覺地檢驗其行為的倫理性,而且在客觀上也在事后制約著人們的違反倫理行為的再次發(fā)生,因為違反倫理行為會受到當時社會所奉行的倫理道德規(guī)范批評和抨擊。由于法律總是比較原則和簡明扼要,不可能涵蓋社會行為的各方面,而且法律也有滯后性,因此法律所調節(jié)管理的范圍和程度有其一定限制。而倫理是通過社會輿論、習慣、良心、理想等發(fā)揮其管理作用,它是通過對人的深層心理的滲透,直接影響人的內部精神世界,因而其對企業(yè)管理的作用有時顯得更為深刻、穩(wěn)定。我們相信一個對企業(yè)敬業(yè)的好人是不會泄露企業(yè)的商業(yè)秘密的。(四)侵犯商業(yè)秘密在華為,差不多每年都會查出上百件侵犯商業(yè)秘密的事件,除了極少數(shù)非常惡劣的情況,絕大多數(shù)不會走到法律程序的層面。然而,在這上百件的侵權事件中,基本都出在國內的研發(fā)機構?！拔覀冊诿绹?、印度、瑞典、英國等地都設立了研究所。1995年開始到現(xiàn)在,已經(jīng)十幾年時間了,我們還沒有碰到過嚴重的侵犯商業(yè)秘密的案例,更沒有碰到拿著我們的技術去做產(chǎn)品的案例?！薄霸跉W美的法制環(huán)境與文化認同里,侵犯專利權實際上只是一個經(jīng)濟的代價,無非就是賠償?shù)膯栴}。但是侵犯商業(yè)秘密和著作權,就不僅僅是經(jīng)濟代價的問題,還有一個名譽的代價問題?！截悺c‘復制’,在他們看來就是‘偷竊’。所以往往在歐洲和北美,如果侵犯了一個企業(yè)的商業(yè)秘密,這個人和這個企業(yè)就很難再生存下去,因為它的誠信已經(jīng)沒有了?！比欢?我們國內還沒有建立起這種深度誠信的環(huán)境,所以在華為,除了不自覺地流露出對這種外部環(huán)境的羨慕之情外,也自然而然地將很多研發(fā)中心移到了國外,也希望這種跨國的文化認同一定程度上感染國內的研究人員。不過,企業(yè)文化認同的基礎往往還是社會文化與法制環(huán)境,所以一度在媒體面前保持低調的華為,頻頻在有關知識產(chǎn)權的會議上露面,期待通過自身的努力與呼吁推進法制環(huán)境對泄密侵權行為的扼制?？傊?我們相信如果一個企業(yè)能夠很好的消除員工的道德風險,就能夠很好的防止企業(yè)內部員工泄密。二、防止國內泄漏通過合同明確員工的保密義務,用有形的法律和完善的制度約束員工泄密的企圖,這是企業(yè)防止泄密的第二道防線。對員工的忠誠教育、職業(yè)化和倫理教育以及采取激勵機制都屬于思想意識形態(tài)或企業(yè)文化方面的教育,這些都是一些是無形東西,光靠這些來約束員工不泄密是不夠,所以企業(yè)必須有形法律、制度來約束員工。(一)在簽訂保密協(xié)議時,把其“濫用”了員工與企業(yè)之間建立勞動關系后,企業(yè)應該對員工進行保密教育并與員工簽訂保密協(xié)議。關于勞動合同持續(xù)期間保密協(xié)議的具體內容,我們相信涉密企業(yè)已經(jīng)有詳細的規(guī)定,在此不用多說。在此我們著重強調的是企業(yè)應該與員工明確約定員工離職后仍然負有保密義務的范圍和期限,這樣做的好處有,“1.一個在原企業(yè)開發(fā)出商業(yè)秘密的員工離職后將該商業(yè)秘密告知其新雇主,而新雇主并未特別的要求其從事新產(chǎn)品或技術的開發(fā)時,書面的保密協(xié)議對于原企業(yè)獲得救濟而言是必要的;2.員工簽署保密協(xié)議的情形可以告知其商業(yè)秘密的存在;3.員工在協(xié)議中作出的對何種信息屬于商業(yè)秘密的認可將使其在以后訴訟中作出的上述信息不具有秘密性的抗辯不能成立?！?另外,通過簽訂離職保密協(xié)定可以防止離職員工“拖延手段”侵占原企業(yè)的商業(yè)秘密。“在美國的一些保密協(xié)議中規(guī)定有所謂的“拖延條款”:要求員工在離職后一定時間內完成的發(fā)明的所有權歸屬于企業(yè)所有。有一個離職員工在“拖延條款”規(guī)定的期限屆滿后的第五天完成了一個需要多次試驗的復雜的發(fā)明。法院認為該離職員工在離職之間已經(jīng)完全掌握了該發(fā)明的所有技術,因為該技術不可能在五天之內完成,所以法院認定該技術歸屬于原企業(yè)?！?二)根據(jù)本單位的任務所作的創(chuàng)造性為了解決員工在勞動合同存續(xù)期間完成的智力成果的歸屬,以免出現(xiàn)糾紛,企業(yè)應該與員工簽署智力成果的歸屬合同。比如:關于發(fā)明的歸屬問題,我國專利法及實施細則有明文規(guī)定3:1.執(zhí)行本單位的任務所完成的發(fā)明創(chuàng)造,有以下情形之一的,為職務發(fā)明創(chuàng)造:一是在本職工作中作出的發(fā)明創(chuàng)造;二是履行本單位交付的本職工作以外的任務所完成的發(fā)明創(chuàng)造;三是退職、退休或者調動工作后一年內作出的,與其在原單位承擔的本職工作或者原單位分配的任務有關的發(fā)明創(chuàng)造。2.主要利用本單位的物質技術條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造。由此,對上面第1項的職務發(fā)明的權利歸屬只能是企業(yè),而對于第2項的職務發(fā)明和員工個人的非職務發(fā)明,企業(yè)應該積極通過合同的方式劃為己有。又如,關于作品的歸屬問題,我國著作權法第16條明文規(guī)定的職務作品有三類5:第一類是為完成任務創(chuàng)造的職務作品;第二類是利用企業(yè)物質技術條件創(chuàng)作并由企業(yè)承擔責任的職務作品;第三類是法定或約定的職務作品。第二類、第三類職務作品歸屬企業(yè),而第一類作品企業(yè)只能享有兩年的優(yōu)先使用權,所以對于這一類作品,企業(yè)可以通過合同方式讓員工轉讓該作品,為企業(yè)所有。另外,對于因受委托關于產(chǎn)生的智力成果,企業(yè)也應該通過合同約定的方式劃為己有。企業(yè)通過與員工簽訂智力成果的歸屬合同可以使員工明確哪些智力成果是屬于企業(yè),從而劃定責任范圍。比如,“IBM公司就要求員工和公司之間必須簽署一份‘有關信息、發(fā)明及著作物的同意書’,其中規(guī)定,只要員工是從內部取得若干機密信息或是從以前員工完成的發(fā)明、著作等創(chuàng)作物中擷取若干信息來完成的與IBM有關研究開發(fā)項目的成果,以及其因執(zhí)行職務或為公司業(yè)務而產(chǎn)生的成果,都應該將這些成果移轉給IBM公司。”(三)企業(yè)與員工競爭的關系競業(yè)禁止,“是指在雇傭關系中,雇傭人依照法律規(guī)定或者合同約定,要求受雇人在受雇期間不得在與雇傭人營業(yè)項目相同或類似的其他營業(yè)中兼職,在離職后一定期限內也不得從事與雇傭人營業(yè)項目相同或類似的營業(yè)?！备倶I(yè)禁止分為兩種:一是法定競業(yè)禁止和約定的競業(yè)禁止;二是雇傭關系存續(xù)期間的競業(yè)禁止和雇傭關系終止后的競業(yè)禁止。在這里我們要著重強調第二類的競業(yè)禁止問題。美國學者認為,“基于誠實和對雇主的善意注意義務,雇員在雇傭期間不得將其雇主的業(yè)務轉給與其雇主相競爭的企業(yè)或是自行從事該交易。”日本學界則普遍認為,“基于附隨于雇傭合同的忠實義務,受雇人在雇傭關系存續(xù)期間對雇傭人負有不競爭的義務?！彼?如果現(xiàn)員工與企業(yè)進行競爭,即使沒有侵占商業(yè)秘密,也要追究責任,所以涉密企業(yè)要嚴禁自己的員工從事所謂“星期天設計師”6的工作與企業(yè)競爭,因為這種違反了員工在職期間承擔的競業(yè)禁止的義務。其實,涉密企業(yè)最擔心是離職員工?！?.泄露或利用原企業(yè)的商業(yè)秘密以及其他秘密的經(jīng)營信息;2.利用前雇主的客戶名單或交易信息與原企業(yè)搶奪客戶;3.引誘原企業(yè)的重要員工前往原企業(yè)的競爭對手處工作或是自行從事與原企業(yè)競爭的活動;4.利用其掌握的知識、信息和技能直接與前雇主競爭。針對離職員工的上述行為,美國在實踐中相應的發(fā)展了四種協(xié)議:保密協(xié)議、不引誘客戶協(xié)議、不引誘雇員協(xié)議和不競爭協(xié)議。上述四種協(xié)議統(tǒng)稱為限制性協(xié)議,而后三種協(xié)議則往往被稱為競業(yè)禁止協(xié)議。”但是在現(xiàn)實中涉密企業(yè)與離職員工簽訂競業(yè)禁止協(xié)議很少作如此細致的劃分,這不能不說是一種缺憾。由于競業(yè)禁止協(xié)議限制了離職員工的擇業(yè)自由,所以在簽訂競業(yè)禁止協(xié)議一方面一定要嚴格遵守相關法律的規(guī)定,另一方面還要根據(jù)員工職位的實際情況分別簽訂不同競業(yè)禁止協(xié)議,避免一刀切。因為如果競業(yè)禁止協(xié)議約定的競業(yè)禁止范圍過寬、時間過長和地域過大,都可能導致競業(yè)禁止協(xié)議的無效。如果企業(yè)與員工簽訂的競業(yè)禁止協(xié)議完全一樣,不利于限制重點涉密員工的泄密行為。另外,在保密協(xié)議或競業(yè)禁止協(xié)里最好明確約定違約金的計算方法。因為企業(yè)在商業(yè)秘密違法行為中舉證非常困難,導致?lián)p失賠償額的計算非常困難。因此有必要在協(xié)議中事先約定員工違約造成泄密時,應付的違約金或賠償金的計算方法或具體數(shù)目。7這一方面便于訴訟,另一方面昂貴的預期違約成本也有助于抑制員工違約泄密行為的發(fā)生。三、禁止和行政保護禁令救濟與行政保護是在商業(yè)秘密不可避免披露時,企業(yè)采取的盡量阻止商業(yè)秘密披露的策略,這是涉密企業(yè)防止泄密的第三條阻擊線。(一)．美國法理上的排除披露原則“不可避免披露原則,是美國法院為保護商業(yè)秘密不被潛在披露侵害而逐步創(chuàng)立的禁令救濟原則之一。美國統(tǒng)一商業(yè)秘密法沒有詳細地描述該原則。一般來說,該原則用于禁止雇員在其專業(yè)領域內為其前雇主的競爭者工作。在這類案件中,被告大都是掌握原告重要商業(yè)秘密的前雇員,離職后準備或已經(jīng)就職于原告的競爭對手,其新的工作將使其不可避免地依靠原告的商業(yè)秘密,因此原告請求法院發(fā)布禁令,禁止被告從事該項工作和侵占其商業(yè)秘密。”不可避免披露原則的案例可以追溯到1902年哈里森訴格魯克斯公司案。8美國第七巡回法院在審理哈里森訴格魯克斯公司案時指出,被告不能以自己在生產(chǎn)葡萄糖時沒有采用原告要求保密的商業(yè)秘密進行抗辯。事實上,他不可能不利用這些商業(yè)秘密,原告的競爭對手就是因為被告掌握了原告的商業(yè)秘密才雇傭他的。被告必定會將原告的商業(yè)秘密悉數(shù)帶給新雇主,因為他不可能對原告忠誠但又不違反對被告的信任義務。真正標志著不可避免披露原則發(fā)展成熟的案件還應屬1995年美國聯(lián)邦第七巡回上訴法院審理的PPesiC,Inc.v.Rdemnod案9,該案明確了適用不可避免披露原則的適用條件。其案情如下:1994年11月10日,已在百事可樂公司工作十年并掌握公司近期戰(zhàn)略規(guī)劃的百事加州業(yè)務部總經(jīng)理瑞德蒙特辭職并加盟夸克公司。1994年11月16日,百事公司向法院起訴。在該案的審理中,法院認為,要尋求禁令保護商業(yè)秘密。原告必須證明商業(yè)秘密的存在以及確實存在不可避免披露的威脅。在本案中,原告百事公司的戰(zhàn)略計劃等經(jīng)營信息無疑是受保護范圍內的商業(yè)秘密,原告方舉證證明,曾經(jīng)出任百事公司經(jīng)理的瑞德蒙特對原告1995年的戰(zhàn)略規(guī)劃、年度經(jīng)營計劃和開拓多種市場的計劃了如指掌。盡管夸克公司和瑞德蒙特都保證其沒有也不打算使用百事公司的任何秘密信息。但法院認為:“除非瑞德蒙特具有區(qū)分信息的特異功能,否則他在做出決定時不可避免的會使用百事公司的商業(yè)秘密”,而且百事公司的這些計劃對夸克公司的市場營銷策略和分銷體制是完全適用的,可能從而為其帶來不正當?shù)氖袌鰞?yōu)勢。此外,法院也認為瑞德蒙特在離職時向原告公司謊報了其在被告公司將要擔任的職務等不誠實行為,證明其對原告公司缺乏誠信,由此認定瑞德蒙特所做的不披露原告公司的商業(yè)秘密的承諾不具有可信度。因此,初審法院審理后發(fā)布禁令,禁止夸克公司在1995年5月之前雇用瑞德蒙特,并永久禁止其披露百事公司的商業(yè)秘密。瑞德蒙特提起上訴,第七巡回法院予以駁回。由此,在美國保護商業(yè)秘密的司法判例中確立不可避免披露原則。有論者在考察美國的有關不可避免披露的司法判例后總結出不可避免披露原則的適用條件,“1.原雇主必須擁有可受保護的商業(yè)秘密。2.離職員工確實掌握原雇主的商業(yè)秘密。3.原雇主與新雇主之間存在直接的競爭關系。4.披露是不可避免的。”“不可避免披露原則具有補充性和獨立性的雙重屬性?！币环矫?在有競業(yè)禁止合同存在的情況下,它可以作為競業(yè)禁止合同的補充,即使沒有證據(jù)證明被告有實際侵權行為,也可以請求法院強制執(zhí)行競業(yè)禁止合同,發(fā)布禁令禁止前雇員到競爭對手任職。另一方面,在沒有競業(yè)禁止合同或者由于某種原因合同無法執(zhí)行時,這一原則可以獨立存在,從而起到競業(yè)禁止合同替代物的作用?？蓪嶋H情況往往是,雇主還來不及獲取實際侵占的證據(jù),其商業(yè)秘密就已經(jīng)喪失了,“一旦喪失就永遠喪失,這是商業(yè)秘密法上鐵定的公理”。10雇主只有及時起訴獲得禁令救濟才能防止商業(yè)秘密的流失。美國參議院在贊同制定1996年經(jīng)濟間諜法的報告中指出:“商業(yè)秘密猶如工廠之于企業(yè)的價值一樣。盜竊商業(yè)秘密所造成的損害甚至要比縱火者將工廠付之一炬的損害還要大。”在這樣的背景下,防止商業(yè)秘密在雇員跳槽或人才流動中被泄露的“不可避免披露”原則自然會日益受到人們的重視,被涉密企業(yè)用來對付離職員工和競爭對手侵犯企業(yè)商業(yè)秘密非常重要武器。(二)訴前禁令的救濟由于商業(yè)秘密具有一旦喪失就永遠喪失的特性,只有獲得禁令救濟,即禁止侵權人或者潛在的侵權人披露或者使用權利人的商業(yè)秘密,權利人才能保住商業(yè)秘密,因此禁令是商業(yè)秘密侵權案中最重要的救濟方式。就像美國著名商業(yè)秘密律師海里根先生指出的那樣:“禁令救濟好比商業(yè)秘密法的血液”。鑒于禁令在保護權益人商業(yè)秘密法中的重要地位,美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》將禁令救濟排在第二條,位于第三條損害賠償之前。“其目的就在于先堵住大堤的決口處,然后再計算損失。因為商業(yè)秘密來說,保住商業(yè)秘密是第一位的,損害賠償則居于相對次要的地位。”在商業(yè)秘密侵權的起始階段,訴前禁令對保護權利人商業(yè)秘密起到非常重要的重要。訴前救濟包括:訴前禁令、訴前證據(jù)保全、訴前財產(chǎn)保全。對于知識產(chǎn)權人而言,制止正在發(fā)生的侵權行為比對已經(jīng)發(fā)生的侵權行為獲得救損害賠償更為重要。因為在許多情況下,侵權人對受害人的商譽及市場份額造成的損害無法用金錢給予賠償?shù)?。“遲到的正義便是非正義?！痹V前救濟的目的就是及時制止即將或正在實施的侵權行為,以達正義迅速實現(xiàn)的目的。訴前禁令使用的條件有:1.有證據(jù)表明行為人即將或正在實施的侵權行為;2.不下達禁令,將致知識產(chǎn)權人不能恢復其損害;3.下達該禁令,對公共利益有利;4.知識產(chǎn)權人訴訟時勝訴的可能性。由于訴前禁令有時間限制,所以在權利人獲得訴前禁令后必須在15內起訴,否則法院將解除該訴前禁令。所以權利人在申請訴前禁令的同時還可以訴前證據(jù)保全和訴前財產(chǎn)保全的三管齊下,這樣既能制止侵權,又能獲得勝訴的證據(jù),并且在獲得勝訴后得到充分的賠償。(三)知識產(chǎn)權行政保護的優(yōu)勢“2007年中國知識產(chǎn)權訴訟成本最高的‘上島咖啡’商標爭奪案進行了三年多的訴訟歷程,耗費了幾千萬訴訟成本,最終以一紙和解協(xié)議收場,如果利用行政保護手段來對權利歸屬進行審查和裁定,那維權成本就大大降低了?！备鶕?jù)我國法律規(guī)定,各級工商行政管理機關負有保護權利人商業(yè)秘密的職責,擁有依法查處、打擊商業(yè)秘密侵權行為的義務,對侵權人可分別情況予以罰款、責令停止違法行為等行政處罰。所以一旦出現(xiàn)侵權,權利人即可報告當?shù)毓ど绦姓芾頇C關。其實,與知識產(chǎn)權的司法保護相比,行政保的護獨特優(yōu)勢有:首先,行政效力的先定性使得知識產(chǎn)權的行政保護更能及時有效地保障權利人的權利。行政效力的先定性是指行政行為一經(jīng)作出,行政相對人不得以該行政行為違法為理由而拒絕執(zhí)行。行政行為具有公定力的特性表明行政行為較一般的民事行為獨具單方性和職權性的特點,恰恰是因為這一特點直接導致了知識產(chǎn)權的行政保護較司法保護更具有主動性和靈活性,即知識產(chǎn)權的行政管理部門除可依權利人的申請依法保護其合法權益外,還可直接依職權主動地查處侵權行為,從而更充分有效地保護權利人的合法權利。其次,知識產(chǎn)權行政保護能充分發(fā)揮行政管理部門在對知識產(chǎn)權行政保護上的專業(yè)優(yōu)勢。知識產(chǎn)權的行政管理部門長期從事知識產(chǎn)權的管理工作,具有豐富的管理經(jīng)驗和精湛的專業(yè)技能。在知識產(chǎn)權糾紛面廣、量大、專業(yè)性越來越強的今天,行政保護比單純的司法保護更能凸顯其全面性和專業(yè)性的特點。再次,知識產(chǎn)權的行政保護渠道具有程序簡單、成本低、效率高的特點。因此,知識產(chǎn)權的行政保護在目前不失為降低私人成本和社會成本并節(jié)省司法資源的一種優(yōu)先選擇,知識產(chǎn)權行政保護的這一特點也符合所TRIPS體現(xiàn)的“成本最低地保護知識產(chǎn)權”的原則。簡單的保護申請程序也給法律知識相對匱乏的相對人減輕了負擔。最后,知識產(chǎn)權的行政保護在大多數(shù)情況下并不排除權利人對司法保護的選擇。因此,商業(yè)秘密的行政保護可作為司法保護的前置程序而發(fā)揮緩解司法保護壓力及給當事人提供更多保護。同時,工商部門對侵權行為的行政處理,為商業(yè)秘密權利人通過人民法院追究侵權人的民事、刑事責任提供了有力的證據(jù)。四、防止秘密技術的實施專利配合與侵權威脅,使競爭對手獲得的商業(yè)秘密落入涉密企業(yè)的專利的保護范圍,是獲得的商業(yè)秘密技術無法實施,從而樹起企業(yè)防止泄密的最后防線。其實,企業(yè)在采用無形和有形手段控制內部員工泄密的同時,還可以采取相應的知識產(chǎn)權保護策略,使哪些即使獲得商業(yè)秘密的競爭敵手也不能順利實施某些涉密技術。(一)保密技術方面專利和商業(yè)秘密雖然都可以保護企業(yè)的有價值的信息,但是他們還是有一些區(qū)別:一是申請專利會導致技術秘密公開,并且一旦獲得專利,其保護是有時間限制的,而商業(yè)秘密的保護沒有時間限制也不會被公開;二是只有技術信息才能申請專利并獲得保護,而商業(yè)秘密的保護包括技術信息和管理信息;三是申請專利對技術信息的可專利性要求非常高,而對符合商業(yè)秘密條件的信息要求比較低;四是專利保護是強保護,而商業(yè)秘密是弱保護。所以在選擇專利還是商業(yè)秘密時一定要慎重。比如:對企業(yè)長期發(fā)展必須的技術秘密,企業(yè)大都采取商業(yè)秘密的方法給予保密,如:可口可樂的配方;肯德基的配料等?！皩τ谀切┘夹g含量特高、制作難度特大、競爭對手難以在短期內完成或通過反向工程也無法獲取的高新技術產(chǎn)品就可以大膽地采取商業(yè)秘密保護的方式,因為該項技術或產(chǎn)品對同行業(yè)競爭對手來說只是可望而不可及。這種情況在國外表現(xiàn)得尤為突出,當一項高新技術產(chǎn)品被某個國家或某個集團研發(fā)成功后,它首先考慮的并不是進行專利申請,而是采取嚴格的保密措施,因為他很清楚競爭對手的實力。而一旦競爭對手即將完成科研開發(fā)并投入批量生產(chǎn)時,他卻立即申請專利保護,讓競爭對手沒有喘息的余地,而其間通過實施商業(yè)秘密保護所帶來的經(jīng)濟及社會效益是可想而知的。但采取這種方式的先決條件是你必須清楚競爭對手的實力狀況,必須確定你在實施商業(yè)秘密保護期間你的競爭對手仍被拒絕在該項技術秘密的大門外?！睂τ谝恍┕こ碳夹g設計公司來說,完全可以采取以上專利與商業(yè)秘密相互配合的策略。對于工程技術設計公司設計圖紙的保護至關重要,其實設計圖紙屬于作品,可以獲得著作權的保護是沒有任何問題的,但是著作權的保護沒有太大價值,因為企業(yè)不可能通過出版發(fā)行工程設計圖紙獲利的。工程設計圖紙的價值在于按照工程設計圖紙制作工程設備系統(tǒng),如果工程設計圖紙被公開競爭對手就可以自己制作工程設備系統(tǒng),這對工程設計圖紙企業(yè)無疑是重大打擊。所以工程設計圖紙必須保密才有價值,也就是用商業(yè)秘密保護工程設計圖紙,同時對于按照圖紙制作的工程設備系統(tǒng)中關鍵技術申請專利。萬一工程設計圖紙被競爭對手獲得,工程設計圖紙企業(yè)可以在提起商業(yè)秘密訴訟的同時,警告競爭對手如果按工程設計圖紙制作工程設備系統(tǒng)將侵犯我企業(yè)眾多專利技術,這無疑會給競爭對手增加巨大的心理負擔,迫使競爭對手放棄侵權企圖,反而向工程設計圖紙企業(yè)求和。(二)侵權提示函的發(fā)布所謂的侵權警告,是指知識產(chǎn)權人發(fā)現(xiàn)市場上存在侵權行為時,以律師函或發(fā)布廣告的形式,向侵權者或其客戶發(fā)出侵權警告,指出侵權對象和后果的行為。由于訴訟成本高昂,所以人們總是愿意自行化解沖突而盡力避免訴訟,侵權警告函就是知識產(chǎn)權權利人制止他人侵權又避免訴訟的最簡便有效手段之一,許多侵權者都在收到警告函后停止了侵權行為,所以知識產(chǎn)權侵權警告函已成為市場競爭中普遍使用的重要武器。例如,“我國臺灣威盛公司早于英特爾公司推出P4x266芯片組并可能成為市場主流產(chǎn)品時,英特爾公司向威盛公司及其客戶發(fā)出專利權侵權警告函,威盛公司因此損失了大量客戶,純利潤下降近70%?！薄?004年鬧得沸沸揚揚的彼得兔系列圖書商標侵權爭議案中,中國社會科學出版社出版了已進入公有領域的彼得兔系列圖書,沃恩公司以侵犯其商標權為由向中國工商機關投訴,并向經(jīng)銷商發(fā)出侵權警告函,經(jīng)銷商因此停止銷售該圖書?！薄暗?4屆廣交會期間,DVD6C聯(lián)盟追討專利費,廣交會主辦方按照6C聯(lián)盟的投訴將福建日科等5家DVD參展廠商趕出了相關展廳。”另外,權利人向侵權人發(fā)出知識產(chǎn)權侵權警告函,就是向相對人提出權利要求的表現(xiàn),構成了知識產(chǎn)權侵權訴訟時效中斷的事由。由于知識產(chǎn)權侵權警告函的地位在我國相關法律中并無明文規(guī)定,因此不得濫用侵權警告損害他人利益。一般來說,知識產(chǎn)權侵權警告函應當具備以下要件:1.前提要件。發(fā)布警告函的主體必須是知識產(chǎn)權權利人或獨占被許可人。有論者認為,“侵權警告函的合法發(fā)布首先要求知識產(chǎn)權人已經(jīng)掌握侵權的證據(jù)?！蔽覀冋J為在商業(yè)秘密侵權領域,在于能夠證明侵權已經(jīng)不可避免即可以發(fā)布侵權警告函,如果非要等到實際侵權發(fā)生,對于商業(yè)秘密權利人來說已經(jīng)晚矣。2.對象要件。即侵權警告函的接受方,即侵權嫌疑人(通常為生產(chǎn)商)、侵權人的交易相對方(即經(jīng)銷商)和產(chǎn)品的一般使用者(即普通消費者)。侵權警告函必須是針對知識產(chǎn)權侵權嫌疑人、經(jīng)銷商。不得向一般消費者發(fā)布侵權警告函,否則會構成不正競爭行為。3.內容要件。發(fā)布的侵權警告函必須如實寫清其確定的利權范圍、侵權事實等。具體到專利侵權不僅要寫出涉案專利之專利號、專利名稱等,更應該明確表示其專利權的范圍,指出侵權嫌疑人所為之侵害事實。4.方式要件。發(fā)布侵權警告函的發(fā)式可以自己或授權律師發(fā)函,也可以向侵權嫌疑人或其交易相對方直接發(fā)函或通過報紙等媒介發(fā)函?！暗ㄟ^報刊等媒介刊發(fā)侵權警告函,則易為同業(yè)競爭者之一般使用者所廣知,能夠對市場產(chǎn)生“懸置”效果。因此,該類發(fā)布方式需要嚴加控制。如在其警告函中敬告一般使用者勿購買所稱之假冒產(chǎn)品,即已超出合法性之界限?！绷硗?如果濫用侵權警告函可能構成不正當競爭害的行為,比如捏造侵犯其知識產(chǎn)權之事實。但是無論如何,企業(yè)完全可以利用媒體對泄密者和侵權者發(fā)布侵權警告函,使他們處于公眾的監(jiān)督之下,無處可藏。五、平臺,在現(xiàn)有基礎上,雙方在統(tǒng)一一個商場如戰(zhàn)場,在激烈的商業(yè)競爭中,誰掌握了競爭情報的主動權,誰就能在商戰(zhàn)中取勝。所以企業(yè)要想在競爭中擊敗競爭對手必須打響競爭情報戰(zhàn),只有這樣才能知彼知己,百戰(zhàn)不殆,商業(yè)秘密的保護才能化被動防御為主動出擊。(一)商業(yè)間浚案比選分析商場如戰(zhàn)場,在激烈的商業(yè)競爭中,誰掌握了競爭情報的主動權,誰就能在商戰(zhàn)中取勝?！叭毡镜钠髽I(yè)家認為,一個優(yōu)秀的情報人員,足以頂上十幾個推銷員,使利潤成倍增加?！睋?jù)報道,“通過從公開發(fā)表資料的收集和研究中可以得到95%的情報,獲取情報的活動多以合法的方式進行,并廣泛采用高科技輔助手段;而對其余5%的關鍵性秘密情報,商業(yè)間諜則往往不擇手段,進行非正當競爭情報活動,其獲取和利用的情報往往對他人商業(yè)秘密造成巨大威脅。”“《財富》雜志評出的全球前1000家大公司在1999年由于自有信息被竊,遭受了超過450億美元的潛在損失,而美國聯(lián)邦調查局在20世紀90年代中期的估計只有240億美元。另外,《財富》雜志評出的全球前1000家大公司平均每個公司有2.45次失竊事件,每次事件估計造成50萬美元的損失。特別值得關注的是,高科技公司報告了大約1.2億美元的直接損失,在被調查者中,該類公司失竊事件數(shù)量最高(每個公司67件),每次事件造成的平均損失大約為1500萬美元?！?美國聯(lián)邦調查局的檔案記載了許多令人意想不到的情報收集手法。比如韓國人看似不小心地讓領帶沾上美國實驗室的液體;日本人在參觀車間和實驗室時故意讓手帕掉到地上,以獲取灰塵的樣品;俄羅斯代表團在鞋底貼上膠條,帶走美國飛機制造廠里生產(chǎn)戰(zhàn)斗機的合金微粒等等。從網(wǎng)上發(fā)表的十大著名商業(yè)間諜案來看,也證明商業(yè)情報激戰(zhàn)正酣,在這十大著名商業(yè)間諜案中涉案的企業(yè)有11家都是全球馳名的跨國公司,如:微軟、IBM、日立、三菱、寶潔、聯(lián)合利華、杜邦公司等。收集情報的手段主要有:賄賂內部人竊取商業(yè)秘密的案件有3個,即通用大眾商業(yè)間諜案、愛立信公司員工竊密案、日本醫(yī)學家竊密案。派出自己的商業(yè)間諜或雇傭私人偵探的案件有5個,即日美商業(yè)間諜案、杜邦公司訴克里斯托夫商業(yè)秘密侵權案、Oracle派私人偵探調查微軟案、威盛涉嫌商業(yè)間諜案、維爾康藥業(yè)間諜案。“撿垃圾”竊密案有1個,即寶潔聯(lián)合利華商業(yè)間諜案。網(wǎng)絡入侵案1例,即仲量聯(lián)行龔杏明“電腦商業(yè)間諜”。其實,商業(yè)間諜的手法又何止以上幾種?假招聘,公開招標,參觀訪問,電話竊聽,電子郵件攔截,訪問競爭對手的退休員工,技術使用磋商,廢品回收,植入特洛伊木馬程序,黑客入侵等手段,都可能被敵手用來獲取商業(yè)秘密。其實,我們列舉各類商業(yè)間諜案例的目的是讓我們的企業(yè)對越演越烈商業(yè)間諜戰(zhàn)有個清醒的認識,增強反間諜能力,只有知己知彼,才能百戰(zhàn)不殆。當然我們并不主張間諜戰(zhàn),但是我們可以采取合法的方式收集競爭對手的信息為我所用。(二)分項目、分地域進行研發(fā)競爭對手的情報收集手段層出不窮,所以企業(yè)和員工一定要有“反碟戰(zhàn)”意識,千萬不要落入敵手設計的圈套。除此之外,涉密企業(yè)還必須細化保密制度,并嚴格執(zhí)行。比如外來人員進入公司大門必須登記,才能進入;劃定保密區(qū),專職人員全天候看守;涉密文件必須有公司的情報部門負責銷毀;加密電子文件;給數(shù)字化的圖紙加入管理信息;給商業(yè)秘密項目附加電子傳感器;禁止商業(yè)秘密資料復印;禁止照相機和手機拍照的地點;每個員工一個密碼,不得共享;員工離開公司后,注銷該員工計算機帳戶并拒絕其訪問;保持在公司誰擁有權利獲得商業(yè)秘密的員工記錄;審查分發(fā)到公司外部的技術資料、服務手冊、新聞稿和其他材料等等。其實,華為公司的研發(fā)過程控制對于相關領域的一些公司的商業(yè)秘密保護就具有很好的借鑒意義,即“分項目、分地域進行研發(fā)”?！叭A為的很多研發(fā)設計是分項目進行的,把一個產(chǎn)品分解,由多個項目組完成。這樣,沒有哪一個人包括這個業(yè)務領域的最高行政長官都沒有權力拿到所有的東西,因此,泄密者最多只能拿到一部分?！比A為的系統(tǒng)信息安全保護也采用最嚴格的方法,分為三個方面,第一是制度設計;第二是管理授權的設計;第三是技術設計?！霸谥贫仍O計上,華為有一整套的管理文件,并賦予該管理文件以最高權力,如果有工程師觸犯相應的管理規(guī)定,就要承擔非常嚴重的后果。在管理授權的設計方面,華為建立了基于國際信息安全體系架構的流程和制度規(guī)范。舉例來說,在進駐安全和授權的控制上,保證一個‘相關性’原則和‘最小接觸’原則,也就是說,所有的文檔和技術根據(jù)其保密的分級分層來進行不同的授權,只有一個完全必要的人才能接觸相關的技術,而且接觸是在相應的控制和監(jiān)督的情況下進行。有關技術設計的手段,除了前述將(軟件)產(chǎn)品進行肢解跨地域開發(fā)的方法外,我們所有的研發(fā)網(wǎng)絡是跟大網(wǎng)斷開的。再如,在全球化異域同步開發(fā)體系中,研究人員開發(fā)的成果并不在本地的計算機上,而是在一個設控狀態(tài)的服務器上,任何從該服務器發(fā)出的信息都是有備份的,如果有問題可以回溯和檢查?！?三)競爭情報:商社情報網(wǎng)的未來由于使用商業(yè)間諜手段成本高昂,侵權者不僅要承擔巨額的賠償費用(如:通用大眾商業(yè)間諜案中大眾向通用支付1億美金賠償費),而且要承擔巨大的道德風險,所以情報的收集還是要采取合法的手段,即采用所謂“競爭情報”的手段收集競爭對手的商業(yè)情報。競爭情報的概念與手法是20世紀50年代由美國、日本的研究人員與企業(yè)所提出并率先應用的。1986年,美國競爭情報從業(yè)者協(xié)會(SCIP)成立,并在同年出版了《競爭情報評論》和《SCIP新聞》兩本期刊,至今已擁有一萬多名正式會員,并在事實上成為競爭情報界的權威組織。根據(jù)SCIP的定義,競爭情報是對整體競爭環(huán)境和競爭對手的一個全面監(jiān)測過程,通過合法的手段收集和分析商業(yè)競爭中有關商業(yè)行為的優(yōu)勢、劣勢和機會的信息。據(jù)統(tǒng)計,目前在全球500強企業(yè)中,已經(jīng)全部建立了專門的情報部門和機構,其中95%以上的企業(yè)已經(jīng)具備了較為完善的企業(yè)競爭情報系統(tǒng),搜集并儲存有關市場和競爭者的消息,