法的實施與實現(xiàn)

第十一章法的實施與實現(xiàn)教學目的與要求：通過學習，理解法的實施、實現(xiàn)、執(zhí)法、司法和守法的概念，深刻領會當代中國司法的基本原則，分清執(zhí)法與司法的區(qū)別，認識守法的根據(jù)，從而進一步理解當代中國法的實現(xiàn)的基本理論和實踐。內容提要：法的實施與法的實現(xiàn)的概念、執(zhí)法、司法和守法的概念及其區(qū)別、執(zhí)法和司法的基本原則、守法的義務。重點與難點：重點和難點是司法的含義、特征及原則。有關提示：注意對西方司法的對比分析；注意聯(lián)系中國的行政體制和司法體制的現(xiàn)狀和改革來學習。各種設計：講稿內容：第一節(jié)法的實施與實現(xiàn)的概念一、法的實施與實現(xiàn)的含義1、法的實施的含義法的實施是指法律在社會實際生活中的具體運用和實現(xiàn)，它包括法的執(zhí)行、法的適用、法的遵守和法律監(jiān)督。2、法的實現(xiàn)的含義法的實現(xiàn)是指法的要求在社會生活中被轉化為現(xiàn)實，具體來說，就是法律規(guī)則、原則變成社會現(xiàn)實，權利得以實現(xiàn)，義務得以履行，責任得以兌現(xiàn)。二、法的實現(xiàn)的意義1、 法的實現(xiàn)是法的生命的體現(xiàn)。2、 法的實現(xiàn)使公民權利得到真實的保障。3、 法的實現(xiàn)是建設法治國家的必要條件。第二節(jié)執(zhí)法一、執(zhí)法的概念及其特征1、執(zhí)法的概念廣義的執(zhí)法是指國家行政機關、司法機關（法律授權、委托的組織）及其公職人員，依照法定職權和程序實施法律的活動。本課程在狹義上使用執(zhí)法。狹義的執(zhí)法是指國家行政機關（法律授權、委托的組織）及其公職人員依法行使行政權進行行政管理以實施法律的活動。即廣義的行政執(zhí)法。狹義的行政執(zhí)法是指行政準司法行為。行政。行政是行政主體為實現(xiàn)國家目標，依法行使行政權管理國家政務、社會公共事物和自身內部事物的執(zhí)行性活動。是狹義的政府管理。政府有廣義和狹義之分。是通過國家行政機關的管理，是否包括行政機關自身的管理？廣義的政府管理，還包括立法、司法機關的管理；一般意義上的管理，還包括企業(yè)、事業(yè)、社會團體、黨群組織的管理活動。廣義的行政管理除包括廣義的政府管理外，還包括企業(yè)事業(yè)和社會團體、群眾組織的管理。管理與行政一一二者都屬于管理科學的范疇，在管理的原理、原則和方法方面具有一定的相通性。其區(qū)別是管理的歷史長，管理的外延寬A、總體的法定性（行政權膨脹、兩面性、主體、職權、程序、手段一一行政、經濟和法律手段）；8、活動的重要性（實施性、持續(xù)性、廣泛性）；C、主體的特定性（國家行政機關，狹義的政府；不平等性）；D、權力的執(zhí)行性（主動、具體、動態(tài)、效率，行政權而非立法權、司法權；行政而非政治一一國家意志的執(zhí)行而非國家意志的表達）；E、職能的多樣性（計劃、組織、人事、指揮、協(xié)調、報告、預算）；F、客體的公共性（階級性與社會性；公共行政而非私人行政；國家政務、社會公共事物和行政機關內部事物）。國家行政權。國家行政權是國家權力的重要組成部分，是國家整體權力的分工或分權的結果，是國家行政機關依法執(zhí)行法律，管理國家行政事務和社會事務的權力。中國的國務院制度。國務院從屬于全國人民代表大會；實行民主集中制基礎上的總理負責制。中西的比較：依據(jù)原則不同（議行合一與三權分立）；政黨制度對政府制度的影響不同（一黨與二黨或多黨制）。國務院的職權：行政領導權、行政立法權、行政提案權、行政監(jiān)督權、人事行政權、建制權、戒嚴權和人大常委會授予的其他職權。地方政府的職權。包括一般地方（省、直轄市）政府據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章，報國務院和本級人大常委會備案。省會城市、經國務院批準的較大的市、四個經濟特區(qū)市的政府，可以制定規(guī)章報國務院和省人大常委會、省或直轄市政府以及本級人大常委會備案。國家元首制度。中國國家元首是國家主席和全國人大常委會結合行使國家元首的職權。國家主席公布法律發(fā)布命令，任免國務院組成人員，外交權和榮典權。法的執(zhí)行的形式包括：抽象執(zhí)法行為，是指行政主體作出的具有普遍約束力的行為；組織管理行為，是指行政主體行使行政權進行日常的領導、組織、指揮、管理和服務的行為；行政準司法行為，是指行政主體以準司法的形式進行裁決和行政處罰的行為；監(jiān)督行為，是指行政主體對社會組織和成員的外部守法監(jiān)督以及對行政主體內部行政行為合法性監(jiān)督的行為。教材不包括行政機關的抽象行政行為或行政立法行為。注意二點：第一，不是一切行政機關及行政部門都是執(zhí)法主體。如，行政機關內部的后勤、檔案、咨詢、參議部門等，就不具備執(zhí)法主體資格。第二，并不是具備執(zhí)法主體資格的行政機關的一切行為都是執(zhí)法行為。如，行政機關內部的事務管理和行政禮儀活動等，就不是執(zhí)法行為。執(zhí)法是近代民主政治的產物。執(zhí)法對法的實施具有重要意義。執(zhí)法是實現(xiàn)政府職能的最重要的手段。執(zhí)法在分配社會資源、維護社會秩序、保障公民權利、推動社會進步方面有重要作用。2、執(zhí)法的特征A、 主體的專屬性。需具有行政權。來源于法律設定、法定授權或委托。B、 行為的法定性。行政職權和行政程序由法律規(guī)定。依據(jù)多樣。。、活動的執(zhí)行性。與政治不同。政治是政府在重大而且?guī)毡樾允马椃矫娴膰一顒?。在議行合一的中國更是這樣。執(zhí)行主動，內容廣泛，注重效率。D、關系非對稱性。、執(zhí)法的基本原則1、 合法性原則A、 地位：即依法行政原則或行政合法原則，是法治原則的核心、具體體現(xiàn)和要求，是與其他原則相比是最重要的原則。B、 為什么：普遍守法的要求，法律面前人人平等；權力包括行政權的兩面性，既要授權又要控權；行政權的特點（膨脹、全面、持續(xù)、緊迫、不平等）；嚴格規(guī)則與自由裁量；C、 是什么：（涵義）是指行政權的設定，行使，授予、委托、及其運用必須依據(jù)法律、符合法律，違反上述三點，非經事后法律認許均得以宣告無效。內部劃分不能越權、行使不得有悖法律、授權應有法律依據(jù)。D、 怎么樣：（具體要求）：主體、行為和程序合法；行政立法、行政管理、行政準司法和行政監(jiān)督合法；合實體法和程序法；合各級各層次的法律（包括非規(guī)范性法律文件）；自始至終合法。2、 合理性原則A、 是什么：B、 為什么一般是以合法性原則為基礎的。是對政府工作的更高要求，是對行政主體的自由裁量權的合理控制。具體要求：合乎實際具有客觀性，合乎規(guī)律具有科學性，合乎人民利益具有民意性，合乎公平理性具有正當性。合理與合法的關系問題。C、 怎么樣3、 均衡性原則A、 或稱之為平衡、折中原則。是指公共領域與私人領域、國家權力與個人權利、公共利益與私人利益關系在執(zhí)法上的要求和反映。B、 具體要求是：國家、社會和個人利用第均衡；公民權利與行政權的均衡；行政授權與象征控權的均衡；行政合法與行政合理的均衡；行政權力與行政責任的均衡；合法、合理與效率的均衡等。4、 正當程序原則A、任何人不能成為自己案件的法官，行政準司法、一般行政行為的回避原則8、平等的辯論權（陳述自己意見并得到傾聽）C、知情權第三節(jié)司法一、司法的概念及其特征1、司法的概念又稱法的適用，是法的實施的一個重要組成部分，是指國家司法機關及司法人員依法定職權和程序行使司法權，具體應用法律處理案件的專門活動。是以國家名義行使司法權的活動。司法、司法權和司法機關。在西方國家，普遍的觀念認為，司法、司法權和司法機關既不同于立法、立法權和立法機關，也不同于行政、行政權和行政機關。司法即審判，也就是作為審判機關的法院行使審判權，對刑事、民事經濟、行政等案件進行審理和裁判；司法權即審判權或法院的職權；司法機關即審判機關或法院。這體現(xiàn)在一些國家的憲法規(guī)定中，也體現(xiàn)在許多學者的權威著述中。在我國，對司法不同于立法、行政有廣泛的共識，但對司法和司法機關的范圍有較大的意見分歧。一種觀點認為，司法和司法機關主要指審判和審判機關，在我國特定條件下，亦包括檢察和檢察機關；另一種觀點認為，除審判和檢察之外，偵察、監(jiān)督等也在司法的范圍之內，偵察和監(jiān)管等機關也屬于司法機關或具有司法機關的性質。在我國的憲法中，沒有直接出現(xiàn)“司法”、“司法權”和“司法機關”等字樣。我國憲法第123、123條分別規(guī)定了法院和檢察院是審判和法律監(jiān)督機關。我國刑法第94條似乎是一個與確定“司法”的范圍有一定關系的法律條款。該條規(guī)定：“本法所稱司法工作人員，是指有偵察、檢察、審判、監(jiān)管職責的人員?！彼痉C關或司法組織有廣義和狹義之分。狹義：司法機關或司法組織指法院或國家審判機關。廣義有三種說法：第一，法院和檢察院；第二，行使國家審判權、檢察權和管理司法行政工作的專門機關；第三，法院（審判機關）、檢察院（法律監(jiān)督機關）、公安機關（治安機關，在刑事訴訟中偵察、拘留和預審）和司法行政機關（領導和管理勞動改造工作）?！八痉ā痹诂F(xiàn)代應與世界各國相同。應該沒有中國與西方的不同?？傊?，不能因公安機關、國家安全機關、司法行政機關因有執(zhí)行偵察和監(jiān)管職責的人員，就把他們歸屬于司法機關。他們雖在一定程度上參與了司法過程，與法律適用活動聯(lián)系密切，但嚴格來講其活動仍是行政而非司法，機關的性質仍是行政而非司法機關。因此，在我國，司法機關即審判機關和檢察機關；司法權即審判權和檢察權；司法即司法機關依照法定職權和程序運用法律處理案件的專門活動。司法制度，也就是關于司法機關的性質、地位、職權、任務、組織、人員以及活動原則和運行程序等制度的總和。2、司法的特征（主要從審判權和審判機關的角度分析）A、總體的法治性主體的法定性。憲法、組織法、訴訟法規(guī)定擁有司法權的國家司法機關、司法人員是其主體；主要包括檢察、審判機關及其檢察官和法官；公安機關、國家安全機關和監(jiān)獄管理機關是行政機關，參與法律適用的過程；并不是國家司法機關的所有工作人員都擁有和行使司法權（行政、后勤人員）。法定的獨立性，不受其他行政機關、團體和個人的干涉（專業(yè)性）。職權的法定性，司法權及其劃分。合法的全面性：合實體法和程序法。合法的始終性。B、裁決的權威性以國家名義為形式（機構的權威性。國家政府的合法性、正義性、司法的獨立性），以國家強制力為后盾（強制的權威性。自律與他律），以國家司法權為根據(jù)（權力的專業(yè)性】以中立（不能作自己案件的法官）與正義為根本，以裁決具有法律效力（非規(guī)范性法律文件）為依歸。。、程序的重要性它是通過程序正義來實現(xiàn)實體正義的。純粹的程序正義（賭博）、完全的程序正義（分蛋糕X不完全的程序正義（審判）。是最重要的特征。司法程序法有民事經濟、刑事、行政訴訟和國家賠償法，規(guī)定相應的訴訟程序。程序與自由：“自由的歷史基本上是奉行程序保障的歷史”，“正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別”。（程序與法治）D、行為的被動性與中國議行合一的法的執(zhí)行的主動性不同，不需要行政相對人的意識表示。以糾紛、案件的發(fā)生為前提，一般的個人利益有其看管者，重大的個人利益和公共利益也有看管者。法院不主動去攬案件；非常態(tài)；確定、制止、矯正、恢復、懲罰；法治的最后防線；并非消極和被動應付（嚴格規(guī)則和自由裁量）。E、 活動的平衡性各當事人的平等；權利與義務的均衡；權力與權利的平等；權力與權力的平等；法律與事實的均衡；嚴格規(guī)則與自由裁量；民主化與專業(yè)化；正義與效率;職權主義與當事人主義的均衡。、司法的基本要求和原則1、 司法的基本要求正確合法及時2、 司法的基本原則A、總體法治原則是什么（含義）：是司法主體、職權、活動合法；合實體法、程序法；自始至終合法（在任何形勢下、任何環(huán)節(jié)中）；地位：是法治原則在司法中的體現(xiàn)和要求。為什么（意義）：對于司法正義、制約權力、保護人權、維護權威、體現(xiàn)效率。8、司法公正原則是什么：（實體正義、實質的正義、結果的正義；制度的正義一一良好的法律。制度是根本性的規(guī)則體系，具體的策略和準則受其支配；一個、一組規(guī)范一種制度或它的主要部分與作為一個整體的制度的區(qū)別。）第一，形式正義：制度由法官及其官員公正一致地管理著，類似情況得到類似處理，制度確定的正確規(guī)范一貫的得到堅持，并由當局恰當?shù)淖鞒鼋忉?。平等的適用于它所規(guī)定的對象。是對原則的堅持，或是對體系的服從。法律面前人人平等。第二，正當程序（dueprocess）:可溯及1345年愛德華三世的時代。原來是指刑事訴訟必須采取正式的起訴方式并保障被告接受陪審裁判的權利，后來意味著在廣義剝奪某種個人利益時必須保障他享有被告知和陳述自己意見并得到傾聽的權利，從而成為英美法中人權保障的根本原則。裁判者中立；雙方都應提供信息；知道他方提供的信息并有機會對之發(fā)表意見。要改善程序本身。司法獨立、審判公開、合議、回避、辯護、兩審終審、第三，程序正義：在程序的層次上成為考察對象的正義，就是程序正義。與實體的正義（結果正義）相對應，與形式正義和正當程序相聯(lián)系，是通過程序的過程實現(xiàn)的正義。采取的策略是，只要通過一定的程序就推定其結果為正義。程序被大致嚴格遵守。第四，正義的法院法官；第五，以事實為根據(jù)，以法律為準繩。為什么（意義）：正義和公平是法的最基本的價值之一；司法公正是司法最重要的價值（行政的重要價值是效率）；是立法是正義的源頭，司法是正義的最后一道防線（排氣孔）；司法不公正是社會最大的禍害（“一次不公的判斷比多次不平的舉動為禍尤烈。因為這些不平的舉動不過弄臟的水源，而不公的判斷則把水源敗壞了”現(xiàn)實中國的司法腐?。皇亲钪匾脑瓌t之一。怎么樣：政治司法體制改革；法治（實體和程序法、普遍的公正行為規(guī)則）原則；司法獨立原則；（形式）平等原則（普遍適用和無特權）；程序正當（審判公開原則；中立、陪審團、合議、回避、辯護、審級、誰主張誰舉證、以事實為根據(jù)和以法律為準繩）；嚴格適用正當?shù)某绦?；。、司法獨立原則西方的分權學說：洛克與孟德斯鳩，目的是為了保障公民的政治自由，司法權與立法權合而為一，法官就是立法者，司法權與行政權合而為一，法官將握有壓迫性的力量；第一次以立法形式對司法獨立作出規(guī)定的是英國1701年的《王位繼承法》，他規(guī)定：國王除非經上下兩院的請求，不得將法官免職。意在排除國王和行政機關對司法的干涉。這是歷史上第一次以立法的形式對司法獨立的規(guī)定。西方司法獨立的基本含義是：法院、法官獨立地行使司法權，只服從法律，不受外來干涉。第一、司法權由法院、法官獨立行使。在一般情況下，行政和立法機關不得享有司法權。美國的一些獨立行政機構，享有某種準司法權，英國議會的上院可能有一定的司法權；第二、法官獨立審判，只服從憲法和法律，不受外來干涉。不受法院院長、其他國家機關、司法部長、政府或議會等干涉；第三、唯一能對法官的法律觀點施加具有約束力的義務的機關是上訴法院。但上級法院對下級法院都不能在其進行具體案件審判時進行干涉，上級法院對下級法院的未決案件，不得就案情事實和處理意見下發(fā)指示；第四、法官在審理案件過程中堅持獨立，以確保公正；第五、法官在審判活動中所發(fā)表的言論、所作出的行為，免受民事起訴，錯誤判決也享有司法豁免權；第六、陪審團、陪審員獨立。D、保證司法獨立：法官職務固定；法官薪傣固定；中國對西方的“司法獨立”長期拒斥或批判，但對“司法機關依法獨立行使職權”基本上一直是贊同和推崇的。在我國法律和黨的文件中從未直接、明確我國實行“司法獨立”。兩者的區(qū)別有：1、理論基礎是三權分立與議行合一；2、審判獨立（檢察機關隸屬于行政系統(tǒng)）與審判和檢察獨立；3、核心是法官獨立審判與事實的法院獨立而不是法官獨立（雖有“法官依法審判案件不受一一，未講法官獨立審判案件，以前實際上院長、庭長審批案件，現(xiàn)在重大、疑難案件和實際上的許多非重大疑難案件由院長提交審判委員會討論決定。）；4、上下級法院彼此獨立與上下級法院的監(jiān)督、上下級檢察院的領導關系（實際的情況是對重大和疑難案件的請示和指示）；與執(zhí)政黨關系，法官的職位與薪金保證、法官責任的追究不同；5、與執(zhí)政黨的關系；6、法官的職位和薪金保障；7、法官的責任追究等。（書上的：第一、涵義；第二、具體要求：專有性，不受干涉性，依據(jù)法律；第三、對司法權的監(jiān)督和制約。）D、 法律平等原則是法律面前人人平等的簡稱，具體是其在司法過程中的具體體現(xiàn)；是在近代資產階級反對封建專制主義的斗爭中提出來的，在革命勝利后被規(guī)定為一項重要的憲法原則，二戰(zhàn)后為許多國際條約所確認；是我國的憲法原則；涵義：一是廣義，還包括立法平等；二是狹義專指司法平等。是廣義的法律平等在司法中的具體應用，基本含義是：一切公民在適用法律上一律平等（無特權人物）；法律給予全體公民的合法權益以平等的保護；任何人違法犯罪平等的予以追究；法律對案件當事人平等對待。意義。E、 審判公開原則18世紀意大利的貝卡利亞提出，審理和判決應當公開、犯罪證據(jù)應當公開；1791年美國憲法第六條修正案，第一次為國家憲法確認：“在一切刑事訴訟中，被告得享受下列權利：由發(fā)生罪案之州或區(qū)域的公開陪審團予以迅速的公開審判”后為國際條約確認；是司法程序區(qū)別于行政程序的一個重要特點；有一定的限制：包括對特定案件：國家秘密、個人隱私、未成年人（14-16）、可以不公開的有16-18、離婚案件、涉及商業(yè)秘密的案件，當事人申請的；特定人員旁聽；特定媒體的限制。我國規(guī)定的限制少，實際的限制多。F、 司法責任原則第四節(jié)守法守法的概念和意義1、 守法的概念法的實施（法的運行）是指法律在社會實際生活中的具體運用和實現(xiàn)，它包括執(zhí)法、司法、守法和法律監(jiān)督。前三種是基本形態(tài)，最后一種是正常實施的監(jiān)督。在前三種中，執(zhí)法與司法同守法不同，前者要通過具體的法律關系使法律規(guī)范得以實現(xiàn)，后者既可以通過，也可以不通過具體的法律關系來實現(xiàn)。守法，又稱法的遵守，是指國家機關、社會組織和公民依照法律的規(guī)定行使權利（職權——職責范圍內的權力）、履行義務（職責）的活動。是法的實施的一種重要形式。它是較好執(zhí)法的基礎，減少司法的前提；是一個國家和社會主體嚴格依法辦事的活動和狀態(tài)。2、守法的意義二、守法的義務與抗法權利1、守法義務的理論依據(jù)（法的有效性問題）美國兩位心理學家科爾伯格和塔帕提出了一套道德發(fā)展模式，把個人服從法律的動機從低到高分為三個層次：避免懲罰與獲得利益；取悅他人與履行義務（尊重權威）擁護一切保障社會穩(wěn)定的秩序與當法反映正確道德時才遵守它。第一，利益論懼怕法律的制裁（法律效力、應然效力，普遍的效力要求，法是國家制定并由國家實施的）、社會的壓力。守法會利大于弊。（利弊相權趨利避害、兩害相權取其輕、兩利相權取其大）。制裁有效性。第二，公平論公民之所以遵守法律，是因為穩(wěn)定的法律秩序的存在能夠帶來最大多少人的最大幸福。法律的普遍遵守同整體的社會秩序、福利關系。在正義的法律和正義的社會里，守法會帶來相互的好處。第三，正義論教義學意義（邏輯學意義上有效性，規(guī)則實然）和倫理學意義上的有效性。應然之維。（道德效力、認可或確信的效力，表明遵守法律的道德基礎）第一，法律規(guī)范的形式、程序的合理性。法律是人民同意的政府依法制定的，合同是依法自愿簽定的（承諾必須信守、信用、信譽）非規(guī)范性法律文件是依法并依法律程序作出的。國家法。第二，法律是正義的。自然法。這使法狹義化，良法才是法。模糊了法律與道德的界限。二戰(zhàn)后，德國司法部門宣布納粹時期的法律為無效法律。1996年10月