論我國反壟斷執(zhí)法的兩種模式

論我國反壟斷執(zhí)法的兩種模式

全國人民代表大會常務委員會已經(jīng)開始起草反壟斷法草案，這表明中國的反壟斷法可以等待。反壟斷法的頒布將是我國政治和經(jīng)濟生活中的一件大事,是我國經(jīng)濟體制改革的重要里程碑。反壟斷法體現(xiàn)了市場經(jīng)濟的規(guī)律,是市場經(jīng)濟本能和內(nèi)在的要求,這個法律的頒布將會有力地向全世界證明,我國已經(jīng)建立起社會主義市場經(jīng)濟體制。反壟斷法的制定和頒布盡管很重要,但它能否在建立和維護市場經(jīng)濟秩序中真正起到重要的作用,這在很大程度上取決于我國能否建立一個高效運行的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)。本文借鑒美國和歐盟的相關(guān)立法和司法實踐,就我國反壟斷執(zhí)法的模式、反壟斷行政執(zhí)法機構(gòu)的建立以及該機構(gòu)與行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)的關(guān)系提出自己的看法。一、司法模式反壟斷執(zhí)法不管如何組織,也不管如何復雜,它都不外乎兩種模式:一種是司法模式,如美國司法部執(zhí)行《謝爾曼法》的模式;另一種是行政模式,如歐共體委員會執(zhí)行歐共體競爭法的模式。(一)美國法院在反托拉斯法執(zhí)行中的作用美國司法部反托拉斯局與聯(lián)邦貿(mào)易委員會是并行執(zhí)行美國反托拉斯法的兩個聯(lián)邦機構(gòu)。它們在執(zhí)行反托拉斯法中享有很大的權(quán)限,有很高的權(quán)威。然而,它們執(zhí)行反托拉斯法的模式是司法模式即在反托拉斯案件中,它們是作為公訴人向聯(lián)邦法院提出刑事訴訟或者民事訴訟,然后由法院對案件做出刑事或者民事判決。根據(jù)謝爾曼法和羅賓遜-帕特曼法第3條,美國司法部反托拉斯局是唯一有權(quán)依據(jù)反托拉斯法向聯(lián)邦法院提起刑事訴訟的機構(gòu)。在實踐中,依據(jù)羅賓遜-帕特曼法第3條提起刑事訴訟的案件幾乎沒有發(fā)生,因此司法部反托拉斯局提起的刑事訴訟幾乎都是依據(jù)謝爾曼法,且全部涉及價格卡特爾或者串通投標的行為1。司法部反托拉斯局也可依據(jù)謝爾曼法和克萊頓法提起反托拉斯民事訴訟。如美國司法部在1997年指控微軟公司違反了反托拉斯法的案件,就是要求被告停止違法行為的民事訴訟案件。如果司法部反托拉斯局在民事訴訟中勝訴,它可以從法院得到一個禁令,禁止違法行為,或在例外情況下代表美國作為相關(guān)產(chǎn)品或者服務的買方取得三倍損害賠償2。如果它在刑事訴訟中勝訴,違法者除被禁止違法行為外,還會被征收罰金甚至受到監(jiān)禁。美國在1914年成立了聯(lián)邦貿(mào)易委員會。與司法部反托拉斯局的不同之處是,聯(lián)邦貿(mào)易委員會依據(jù)《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》的第5條,有權(quán)對違反聯(lián)邦貿(mào)易委員會法的行為發(fā)布禁令。但在整體上,美國法院在聯(lián)邦貿(mào)易委員會法的執(zhí)行中仍起著最重要的作用。根據(jù)《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第13條,當委員會有理由確認個人或者企業(yè)正在違反或者企圖違反聯(lián)邦貿(mào)易委員會法時,它將指定其律師到聯(lián)邦地區(qū)法院提起訴訟,要求禁止違法行為,請求民事或者刑事救濟。如果違法企業(yè)或者個人不與聯(lián)邦貿(mào)易委員會進行合作,如拒絕提供證據(jù)或者提供虛假證據(jù)時,聯(lián)邦貿(mào)易委員會也得通過法律訴訟,要求法院對違法者處以罰款或者刑事監(jiān)禁,而不是像其他國家的行政執(zhí)法機關(guān)那樣,可以直接對違法者處以行政罰款。在很多反托拉斯案件中,美國司法部反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會是通過與被告達成和解協(xié)議(consentdecree)而結(jié)案的。在這種協(xié)議中,盡管被告不必承認有罪,但須得接受政府當局的意見,如停止違法行為、賠償原告損失或者采取其他可以減輕限制競爭影響的措施。和解協(xié)議是由行政執(zhí)法機構(gòu)與被告達成的,具有行政協(xié)議的性質(zhì)。但在另一方面,這些協(xié)議必須得到聯(lián)邦法院的批準,否則就不能在法院得到承認和執(zhí)行,從而又具有司法協(xié)議的色彩。法院批準這些和解協(xié)議的條件是,它們必須有利于公共利益。如果法院認為一個和解協(xié)議有利于公共利益,它必須批準協(xié)議。美國法院在反托拉斯法執(zhí)行中的重要地位,尤其表現(xiàn)在反托拉斯法執(zhí)行中的私人訴訟。克萊頓法第4條明確規(guī)定,任何違反反托拉斯法的行為而遭受財產(chǎn)或者營業(yè)損失之人,都可向美國法院提起三倍損害賠償之訴,此外還可得到合理的律師費用。三倍損害賠償是美國反托拉斯法推動私人訴訟的一個極有力的法律武器。從1941年至60年代中期,美國法院的私人反托拉斯法訴訟與政府訴訟的比率是6比1;60年代中期至70年代后期,這個比率達到了20比1。在80年代,私人反托拉斯法訴訟曾創(chuàng)過年度最高記錄1500件。近年來,反托拉斯法私人訴訟平均為每年700件1。因為出口卡特爾問題,我國一些向美國出口維生素C以及某些原材料的企業(yè)在2005年年初也在美國法院受到了反托拉斯指控。此外,我國生產(chǎn)和出口DVD的企業(yè)在2004年12月也向美國法院提起了反托拉斯訴訟,指控DVD4C專利聯(lián)盟包括索尼、飛利浦、先鋒和LG等企業(yè)違反了美國的謝爾曼法。美國反托拉斯法的執(zhí)行基本采取司法模式,這是源于美國的法律文化。美國在一百多年前制定和頒布反托拉斯法的時候,完全沒有可借鑒的外國經(jīng)驗。但另一方面,美國法官的獨立性以及他們解釋和創(chuàng)造法律的職能已經(jīng)被確立,法官在美國社會有極高的地位。在這種條件下,國會就有理由通過法官的經(jīng)驗以及他們對法律的認知來執(zhí)行反托拉斯法。因此,《謝爾曼法》第4條明確規(guī)定,“美國巡回(地區(qū))法院被授予管轄權(quán),以阻止和限制違反本法的行為。”美國反托拉斯法中盡管有一些成文法如1890年的《謝爾曼法》、1914年的《克萊頓法》和1914年的《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》,但要真正了解美國在各個歷史時期的反托拉斯法和反托拉斯政策,必須得了解美國法院的判決,特別如最高法院在1962年BrownShoe案、1967年Schwinn案、1974年GeneralDynamics案、1977年Sylvania案、1986年Matsushita案、1992年Kodak案以及2004年Trinko案的判決?？偟脕碚f,自上個世紀80年代,隨著里根政府將芝加哥學派的重要人物任命為聯(lián)邦法院的法官,芝加哥學派在美國反托拉斯政策中起到了重要作用,從而導致美國法院的反托拉斯判決基本是以經(jīng)濟效益為導向。(二)司法審查介入行政建設的案件審查案件中,并沒有任何從法律方面作出規(guī)定世界各國反壟斷法大多采取行政執(zhí)法的模式,如歐共體競爭法、德國《反對限制競爭法》、日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》以及韓國的《規(guī)則壟斷及公平交易法》等。這些反壟斷執(zhí)法之所以稱為行政模式,這是因為執(zhí)行反壟斷法的行政機構(gòu)不僅有權(quán)對案件進行調(diào)查和審理,而且有權(quán)像法官那樣對案件做出裁決,包括在被告不執(zhí)行裁決時有權(quán)實施行政制裁。這即是說,這些行政機關(guān)在反壟斷法的執(zhí)行中同時充當了檢察官和法官的雙重角色。以歐共體委員會執(zhí)行歐共體競爭法為例。為了保證歐共體競爭法的統(tǒng)一適用,執(zhí)行歐共體競爭法的重要權(quán)限幾乎都在歐共體委員會的手中。根據(jù)歐共體理事會1962年第17號條例,歐共體委員會不僅享有對案件的調(diào)查、審理、裁決以及制裁違法者的權(quán)力,還享有授予企業(yè)豁免歐共體競爭法的權(quán)力。只是由于執(zhí)法資源不足,同時也是為了提高效率,歐共體理事會2003年第1號條例對企業(yè)豁免采取了簡化行政管理的措施,將該權(quán)力下放給了成員國競爭主管機關(guān)和法院。根據(jù)歐共體理事會2003年第1號條例,歐共體委員會不僅有權(quán)認定企業(yè)違反競爭法的行為,有權(quán)對違法行為發(fā)布禁令和進行制裁,如征收行政罰款或者日罰款,要求違法者履行與委員會進行合作的義務,而且為了有效制止限制競爭行為,委員會還有權(quán)對違法企業(yè)采取結(jié)構(gòu)性措施,即拆散現(xiàn)存的大企業(yè)。2004年3月,歐共體委員會認定微軟濫用市場支配地位。作為懲罰性措施,委員會不僅對微軟處以4.97億歐元的巨額罰款,還針對微軟公司阻止競爭者的產(chǎn)品與其“視窗”相兼容的反競爭行為,勒令微軟在120天內(nèi)必須與其競爭者“共享秘密編程資料”2。當然,歐共體委員會在執(zhí)行競爭法的過程中也受到法院的約束,如其工作人員盡管有權(quán)進入嫌疑人可能保存商業(yè)記錄的任何地方包括私人住宅,但這一權(quán)利的行使須得到司法機關(guān)的批準。從程序和司法公正的角度出發(fā),對歐共體委員會裁決不服的當事人有權(quán)向法院提出申訴,請求修改或者推翻委員會的行政裁決。但是由于下列原因,司法審查對行政裁決的影響是有限的:首先,進入司法審查的案件即便存在行政執(zhí)法中適用法律不當或者認定事實嚴重失誤的問題,但有嚴重問題的案件畢竟是少數(shù);第二,在司法審查中,法院掌握的信息一般不會超過行政執(zhí)法機關(guān);第三,按照“不告不理”的原則,法院要推翻行政執(zhí)法機關(guān)的裁決,首先需要向法院提出申訴的原告,而與行政裁決的總數(shù)相比,向法院提出申訴的案件比例很小;第四,司法審查的時間一般很長,很多原告為此望而卻步3?？偠灾?在反壟斷執(zhí)法中,如果行政機構(gòu)兼具案件調(diào)查和裁決的權(quán)力,它們就是執(zhí)行反壟斷法最重要的力量。美國學者DavidJ.Gerber曾從歷史角度研究過歐共體競爭法以及德國、法國等反壟斷執(zhí)法機關(guān)采取行政模式的原因。他認為,歐洲倡導和推動競爭的力量往往不是來自法院,而是來自擁有較高行政職位以及廣泛政治影響的行政官員,這些人同時也擁有管理經(jīng)濟的廣泛權(quán)力。在這種情況下,競爭法的制定和執(zhí)行自然就主要依賴行政機構(gòu)和行政官員。此外他還認為,行政執(zhí)法模式較司法模式有很多優(yōu)點,如執(zhí)法成本較低,因為行政官員只需換一個辦公室就可以執(zhí)行一部法律。此外,行政執(zhí)法比較靈活,例如當政治或者經(jīng)濟形勢不需要嚴格執(zhí)行競爭法的時候,執(zhí)法者可以隨時放慢手腳4。(三)不很了解反壟斷執(zhí)法的司法模式在我國反壟斷法的制定中,鑒于商務部、國家工商局和國家發(fā)展改革委員會爭相充當反壟斷行政執(zhí)法主管機關(guān),在它們爭執(zhí)不下的時候,也有人提出我國是否可采取美國的司法模式,即由檢察院作為公訴人向法院起訴,禁止限制競爭的行為。司法模式的好處也是顯而易見的:第一,檢察機構(gòu)與企業(yè)、經(jīng)濟部門或者行業(yè)沒有直接的聯(lián)系,不存在經(jīng)濟利益關(guān)系,因此在反對限制競爭案件中,特別在消費者與被告企業(yè)的爭議中易于處于中立的態(tài)度。第二,檢察機構(gòu)依據(jù)法律享有廣泛的社會監(jiān)督權(quán),可以直接立案處理國家工作人員的腐敗行為,從而較其他部門更有權(quán)威處理政府機構(gòu)濫用行政權(quán)力限制競爭的案件。然而,由于以下原因,我國反壟斷執(zhí)法不宜采取司法模式:首先,在傳統(tǒng)上,管理我國經(jīng)濟的任務是由政府承擔的,反壟斷法作為維護市場競爭秩序的基本手段和政府干預經(jīng)濟的重要方式,它的執(zhí)行就成為政府的重要職能。在這種情況下,立法者不可能把執(zhí)行反壟斷法的任務交給檢察院和法院。第二,我國現(xiàn)在雖然沒有系統(tǒng)的反壟斷法,但在反不正當競爭法、價格法以及其他很多行政法規(guī)中,已經(jīng)有了反壟斷法的內(nèi)容,且有些政府部門在執(zhí)法中已經(jīng)取得了一定經(jīng)驗,如國家工商行政管理局。在這種情況下,立法者也不宜把反壟斷執(zhí)法任務交給這方面沒有經(jīng)驗的新手,而不顧及有經(jīng)驗的行政執(zhí)法機關(guān)。第三,如果由檢察機構(gòu)作為公訴人向法院提起反壟斷訴訟,法院就會在反壟斷執(zhí)法中唱主角。然而,我國的法官現(xiàn)在還不具備美國法官那樣高度的獨立性,甚至沒有獨立審判的意識。如果“長官意志”起決定作用,反壟斷案件的審理和判決就難保證做到透明、公正和公平。這樣,反壟斷法不僅難以在人們心目中建立起權(quán)威,而且也難以遏制企業(yè)包括大跨國公司的限制競爭行為。第四,反壟斷法不像合同法那樣,比較容易認定一個行為的合法性或者違法性。比如大企業(yè)的合并,或者微軟公司的搭售行為,它們合法還是違法,往往需要復雜的經(jīng)濟分析。因此,反壟斷執(zhí)法不僅需要高水平的法學家,而且還需要高水平的經(jīng)濟學家。因此,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)不像普通法院,可以處理任何類型的案件,而僅是處理競爭案件的專業(yè)性機構(gòu)。因此,我國反壟斷執(zhí)法應采取行政模式。二、行政機構(gòu)共享執(zhí)法權(quán)的多元模式就反壟斷行政執(zhí)法來說,也存在兩種選擇:一種是一元的行政執(zhí)行機構(gòu),另一種是幾個行政機構(gòu)共享執(zhí)法權(quán)的多元模式?，F(xiàn)在,世界上大多數(shù)反壟斷法只是由一個機構(gòu)承擔行政執(zhí)法任務,美國則是實行多元行政的典型國家。(一)歐共體委員會的機構(gòu)設置作為行政模式的典型,歐共體競爭法的執(zhí)行機構(gòu)主要是歐共體委員會,或者簡稱為歐洲委員會。歐共體委員會是歐共體競爭法的執(zhí)行機構(gòu),被委托實施和執(zhí)行部長理事會的決定,并向理事會提交立法建議。目前,歐共體委員會有20名委員,他們由成員國提名,并經(jīng)歐洲議會批準。歐共體委員會的委員雖然由成員國選派,但他們并不代表成員國的利益,而是各自負責實施一項或者幾項歐共體的政策。目前,負責競爭事務的委員是荷蘭人尼列·克柔斯(NeelieKroes)女士。歐共體委員會的委員都有一個或者幾個辦事機構(gòu),這些機構(gòu)被稱為總局(簡稱DGs),分別執(zhí)行歐共體委員會的各項政策。負責執(zhí)行歐共體委員會競爭政策的機構(gòu)是競爭總局(DGCompetition)。除了局長,競爭總局還有3名副局長分別負責執(zhí)行歐共體條約第81和第82條、企業(yè)合并控制和國家援助。競爭總局下設10個局:A局負責競爭政策、立法以及各局之間的協(xié)調(diào)工作;B、C、D、E局負責處理歐共體大部分的限制競爭案件包括企業(yè)合并控制;F局專門負責卡特爾案件;G、H和I局負責國家援助案件;R局負責競爭總局的戰(zhàn)略計劃以及人力、財力和技術(shù)方面的資源。10個局的下面都各自設有分支機構(gòu),如在負責信息、通訊和傳媒市場競爭問題的C局下面設有4個分局:C-1局負責電信、郵政和信息社會的協(xié)調(diào);C-2局負責傳媒;C-3局負責信息產(chǎn)業(yè)、因特網(wǎng)和娛樂電子產(chǎn)品;C-4局負責這些行業(yè)中的企業(yè)并購活動。現(xiàn)在,歐共體委員會競爭總局的10個局下面共設有36個分局。2005年,競爭總局共計560名全日制工作人員,其中有398名處理歐共體條約第81條、第82條和企業(yè)并購的案件,有162名處理國家援助的案件。由于人力嚴重不足,競爭總局常邀請成員國競爭機構(gòu)的工作人員協(xié)助工作。2005年,競爭總局有33名處理反壟斷案件和9名處理國家援助案件的工作人員來自成員國的臨時援助。2005年,競爭總局的財政預算為9000萬歐元,約合1.08億美元5。作為一元化行政執(zhí)法機構(gòu),歐共體委員會在處理市場競爭案件時享有很大的權(quán)力,集檢察官和法官的功能于一體。這即是說,委員會不僅被授權(quán)對案件進行調(diào)查和檢查,且被授權(quán)對案件作出決定,包括作出禁止企業(yè)從事違法行為的決定或者作出企業(yè)沒有違法行為的決定。在認定企業(yè)從事了違法行為時,或在企業(yè)不服禁令或在案件調(diào)查中不與其配合時,委員會還有權(quán)對企業(yè)征收罰款等等。如前面指出的,歐共體委員會2004年3月對微軟處以的巨額罰款,是委員會迄今對一家企業(yè)處以罰款的最高記錄。從程序和司法公正出發(fā),如果被告或者任何第三人對歐共體委員會的行政裁決不服,可以到歐洲初審法院提出上訴。歐洲初審法院既可審查歐洲委員會對事實的認定,也可審查其適用法律是否適當。對歐洲初審法院判決不服的當事人有權(quán)向歐洲法院提出上訴。與歐洲初審法院的不同之處是,歐洲法院只是從適用法律的角度審查案件。歐洲初審法院和歐洲法院的判決對歐洲競爭法的發(fā)展有著極其重要的影響。2001年,因歐共體委員會拒絕批準通用電氣(GE)和Honeywell公司的合并,這兩個公司向歐洲初審法院提出了上訴。2005年12月,初審法院的判決雖然指出委員會的決定存在缺陷,但同時認可了委員會對這個合并計劃所作的禁止性決定,從而使歐共體委員會在這一跨越大西洋的爭議中取得了勝利6。2006年4月,初審法院對微軟公司的案件也已經(jīng)進行了聽審,估計將在2007年對這個案件做出判決。因為當今這個時代是知識經(jīng)濟的時代,涉及濫用市場勢力的案件大多與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān),因此,與GE和Honeywell公司的合并案相比,微軟案的判決將對世界各國反壟斷法有更大的影響。歐共體是一個當前有著25個成員國的經(jīng)濟共同體。以歐共體委員會現(xiàn)有的人力和財力,它沒有能力執(zhí)行歐共體競爭法的全部任務。因此,歐共體委員會的一元化行政執(zhí)法除了它本身的行政執(zhí)法活動外,還包括它領導下的歐洲競爭網(wǎng)絡(EuropeanCompetitionNetwork),即成員國競爭機構(gòu)在執(zhí)行歐共體競爭法方面的活動。隨著歐盟和歐洲內(nèi)部大市場的不斷擴大,歐共體委員會近年來改革了過去幾十年在適用歐共體競爭法中的集權(quán)制度,即將部分權(quán)力下放給了歐共體成員國。這個改革的成果就是歐洲理事會2003年第1號條例。根據(jù)該條例,歐共體委員會和成員國競爭主管機構(gòu)應在適用歐共體競爭法方面通力合作。成員國競爭主管機構(gòu)根據(jù)條約第81條和第82條采取行動時,應不遲延地以書面形式向委員會進行通報。它在作出停止違法行為、接受承諾、撤消集體豁免等決定前的30日內(nèi),也應通告委員會。此外,成員國競爭主管機構(gòu)如果認為自己在執(zhí)行歐共體競爭法方面的經(jīng)驗不足,還可向歐共體委員會進行咨詢7。根據(jù)歐共體理事會第1/2003號條例,成員國的法院也是執(zhí)行共同體競爭法的重要機構(gòu)。特別在私人請求損害賠償?shù)陌讣?成員國的法院可以根據(jù)本國保護私人財產(chǎn)權(quán)的法律制度,對受害者給予損害賠償。然而,為確保歐共體競爭法的統(tǒng)一適用,成員國的法院根據(jù)條約第81條和第82條對委員會已經(jīng)決定了協(xié)議、決定或者行為做出判決時,其決定不得與委員會所作的決定相背離。(二)司法審查機關(guān)美國反托拉斯法的顯著特點是,它的聯(lián)邦行政執(zhí)法機構(gòu)有兩個,一是司法部反托拉斯局,二是聯(lián)邦貿(mào)易委員會,它們的總部都設在美國的首都華盛頓。因為美國是聯(lián)邦制國家,除了聯(lián)邦行政執(zhí)法機關(guān),各州也有自己的反托拉斯法和相應的反托拉斯行政機構(gòu)。1.反托拉斯局的機構(gòu)及其職能美國司法部反托拉斯局局長由司法部一名助理部長擔任,他由美國總統(tǒng)任命,并經(jīng)國會批準。反托拉斯局局長下面有5名副局長。反托拉斯局的工作范圍包括:(1)反托拉斯民事執(zhí)行;(2)反托拉斯刑事執(zhí)行;(3)反托拉斯國際執(zhí)行;(4)某些行業(yè)管制;(5)反托拉斯的經(jīng)濟分析。這里有必要強調(diào)一下反托拉斯的經(jīng)濟分析。在美國反托拉斯執(zhí)法中,經(jīng)濟分析非常重要。例如在企業(yè)合并問題上,反托拉斯執(zhí)法機關(guān)不僅需要界定相關(guān)市場,認定企業(yè)的市場地位,而且在決定批準或者禁止合并時還要考慮市場上潛在的競爭、企業(yè)的經(jīng)濟效益以及企業(yè)在國際市場的競爭力等許多問題。正因為反壟斷法涉及很多經(jīng)濟學知識,各國反壟斷行政執(zhí)法部門一般都有一個專門進行經(jīng)濟分析的班子。司法部反托拉斯局下設14個處,此外在全國還設立了7個地方機構(gòu)。這些機構(gòu)分別負責反托拉斯法的民事(包括并購和非并購案件)、刑事和國際執(zhí)行,此外還有專門負責網(wǎng)絡與技術(shù)、電信與傳媒、運輸、能源和農(nóng)業(yè)等與產(chǎn)業(yè)相關(guān)的機構(gòu)。在2005年,反托拉斯局有770名工作人員,其中569名是法學家、經(jīng)濟學家以及相關(guān)的專業(yè)人員。反托拉斯局在2006年的財政預算是1.4445億美元8?？紤]到在美國執(zhí)行反壟斷法的機構(gòu)還有聯(lián)邦貿(mào)易委員會,這說明美國執(zhí)行反托拉斯法的財政預算大大超過歐共體委員會競爭總局的財政預算。美國司法部反托拉斯局是唯一有權(quán)對某些反托拉斯案件向聯(lián)邦法院提起刑事訴訟的聯(lián)邦機構(gòu)。反托拉斯刑事案件主要涉及惡性卡特爾,即固定價格、串通投標以及分割市場等限制競爭行為。反托拉斯局提起刑事訴訟以及對案件做出判決的一審法院是聯(lián)邦地區(qū)法院。聯(lián)邦上訴法院有權(quán)修正或者推翻地區(qū)法院的判決。聯(lián)邦最高法院有權(quán)修正和推翻聯(lián)邦上訴法院的判決9。除了刑事訴訟,反托拉斯局也可以依據(jù)謝爾曼法和克萊頓法提起反托拉斯民事訴訟。這方面最重要的案件是1997年美國司法部指控微軟公司違反了反托拉斯法的案件,這是一個要求被告停止違法行為的民事訴訟案件。前面已經(jīng)指出過,反托拉斯局解決大多數(shù)反托拉斯民事案件的方式是與被告達成和解協(xié)議(Consentdecree)。在這些協(xié)議中,被告當事人即便可以不承認自己有罪或者違法,但也得根據(jù)反托拉斯局的意見采取某些措施,以減少其限制競爭行為對社會造成的不良影響。這樣的和解協(xié)議得到法院的批準之后才能生效。2.成立執(zhí)行反托拉斯法的管理機構(gòu)與司法部反托拉斯局并行執(zhí)行聯(lián)邦反托拉斯法的另一個聯(lián)邦機構(gòu)是聯(lián)邦貿(mào)易委員會。這個機構(gòu)是1914年隨著《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》的頒布而建立的。委員會有5名委員,他們經(jīng)總統(tǒng)任命,并經(jīng)國會批準。聯(lián)邦貿(mào)易委員會委員的任期為7年,但可以連任。在5名委員中,屬同一政黨的委員不得超過3名。與司法部反托拉斯局的一個不同之處是,聯(lián)邦委員會不附屬于任何政府部門,但其工作受到眾議院和參議院下設的商業(yè)委員會的監(jiān)督。聯(lián)邦貿(mào)易委員會下設三個局:競爭局、經(jīng)濟局和消費者保護局。其中的競爭局和經(jīng)濟局是執(zhí)行反托拉斯法的主要機構(gòu)。聯(lián)邦貿(mào)易委員會在全國也有7個地方機構(gòu),其中三個機構(gòu)參與反托拉斯法的執(zhí)行。根據(jù)2005年的統(tǒng)計,聯(lián)邦貿(mào)易委員會的財政預算為2億美元,雇傭的工作人員有1022名,其中600多名是法學家和經(jīng)濟學家10。作為獨立的市場監(jiān)管機構(gòu),聯(lián)邦貿(mào)易委員會在執(zhí)行謝爾曼法和克萊頓法的過程中不僅與司法部反托拉斯局一樣可以作為公訴人向法院提起反托拉斯訴訟,而且還有權(quán)做出行政裁決。這個行政裁決是在一個獨立于聯(lián)邦貿(mào)易委員會的行政“法官”的參與下完成的11。如果聯(lián)邦貿(mào)易委員會和當事人之間不能達成和解,行政法官有權(quán)發(fā)出禁令,以阻止當事人繼續(xù)從事限制競爭行為。如果被告當事人違反了聯(lián)邦貿(mào)易委員會的禁令或者其他規(guī)則,委員會可向聯(lián)邦法院尋求民事救濟或要求法院發(fā)布禁令。對行政法官所作決定不服的當事人可向聯(lián)邦貿(mào)易委員會提出上訴。對聯(lián)邦貿(mào)易委員會的決定仍然不服的當事人,可向聯(lián)邦上訴法院提出上訴12。3.克萊頓法與聯(lián)邦貿(mào)易委員會司法部反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會的工作范圍有不重合之處。例如,依據(jù)《謝爾曼法》提起刑事訴訟的任務是由司法部反托拉斯局來承擔的。此外,聯(lián)邦貿(mào)易委員會在執(zhí)行《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》方面有著排他的權(quán)力。根據(jù)該法第5條,“商業(yè)中或者影響商業(yè)的不公平競爭方法是違法的;商業(yè)中或者影響商業(yè)的不公平或者欺騙性行為或者做法是違法的?！?3因此,聯(lián)邦貿(mào)易委員會的任務還包括制止不公平的競爭方法和欺騙消費者的行為,特別如虛假廣告和誤導消費者的推銷行為。這兩個聯(lián)邦機構(gòu)的管轄權(quán)也有重合之處。例如,它們都有權(quán)執(zhí)行《克萊頓法》。這種并行管轄權(quán)的后果是,一個根據(jù)克萊頓法第7條需要申報的企業(yè)合并,必須同時向司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會進行申報,且這兩個機構(gòu)可以先后對合并做出批準或者禁止的決定。此外,它們也都有權(quán)依據(jù)克萊頓法的其他條款對企業(yè)的限制競爭行為進行調(diào)查,或者向法院提起民事訴訟。這樣,它們在這些方面的管轄權(quán)就不可避免地會發(fā)生摩擦。為了減少摩擦,司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會曾在1948年達成一個備忘錄。即雙方一致同意,在一方啟動反托拉斯調(diào)查之前,需通告另一方,以避免管轄權(quán)的沖突或民事訴訟沖突。此外,這兩個機構(gòu)還設置了“聯(lián)絡官”,負責疏通雙方之間的關(guān)系。這種疏通除了發(fā)生在一方對限制競爭案件的調(diào)查之前,也會發(fā)生在一方對某個行業(yè)的競爭環(huán)境進行調(diào)查之前。一方通告另一方之后,如果對方?jīng)]有異議,那就是得到了對方的認可(clearance)。如果一方在沒有得到對方認可的情況下就開始調(diào)查企業(yè),在這種情況下,兩個機構(gòu)的矛盾就不可避免。如果出現(xiàn)了這種情況,根據(jù)備忘錄,首先是由反托拉斯局一位副局長和聯(lián)邦貿(mào)易委員會競爭局的局長進行協(xié)商。如果不能達成協(xié)議,便由反托拉斯局的局長和聯(lián)邦貿(mào)易委員會主席出面協(xié)商。此外,反托拉斯局局長和聯(lián)邦貿(mào)易委員會主席還定期舉行會議,協(xié)調(diào)兩個機構(gòu)在執(zhí)法中的問題14。然而,盡管有聯(lián)絡官這一機制,兩個機構(gòu)在執(zhí)法中仍然存在著管轄權(quán)的沖突。例如,當事人依據(jù)謝爾曼法將一個案件向司法部反托拉斯局通告之后,他還可能依據(jù)聯(lián)邦貿(mào)易委員會法的第5條向聯(lián)邦貿(mào)易委員會進行通告。在這種情況下,根據(jù)兩個機構(gòu)之間的備忘錄,它們就應當通過協(xié)商決定,哪個機構(gòu)對這一特定行業(yè)或這一特定限制競爭行為更有實踐經(jīng)驗。兩個機構(gòu)在劃分管轄權(quán)方面基本上有一個標準,這個標準就是兩個機構(gòu)的專家各自在某些領域的執(zhí)法經(jīng)驗。一般來說,司法部反托拉斯局負責處理計算機軟件、金融服務、媒體和娛樂以及電信市場的競爭問題,聯(lián)邦貿(mào)易委員會處理汽車和卡車、計算機硬件、能源、醫(yī)療、藥品制造和生物技術(shù)等領域的反競爭行為15。為了提高法律穩(wěn)定性和當事人對其法律行為后果的可預期性,司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會在90年代以來聯(lián)合發(fā)布了很多反托拉斯指南,如1992年制定和1997年修訂的《橫向合并指南》、1995年的《知識產(chǎn)權(quán)許可反托拉斯指南》、1995年的《國際經(jīng)營的反托拉斯執(zhí)法指南》以及2000年的《競爭者之間合作的反托拉斯指南》等。這些反托拉斯指南不僅為企業(yè)提供了分析某些限制競爭行為的框架,以便他們正確評估自己的某些限制競爭行為,而且也為司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會提供了分析某些限制競爭行為的框架,以便它們能夠統(tǒng)一執(zhí)法標準,避免某種限制競爭行為因執(zhí)法機關(guān)不同而產(chǎn)生不同的法律后果。(三)美國法上的增加美國并列設置了兩個執(zhí)行反托拉斯法的聯(lián)邦行政機構(gòu)已經(jīng)快一百年了,但美國人并不認為這是一個好經(jīng)驗。因為管轄權(quán)重合的兩個聯(lián)邦機構(gòu)執(zhí)行反托拉斯法與一個執(zhí)法機構(gòu)相比,肯定是成本高而效率低。因此,在美國甚至有人提出,國會應將司法部反托拉斯局承擔的民事訴訟任務統(tǒng)一交給聯(lián)邦貿(mào)易委員會16?？梢韵胍?如果美國在今天考慮建立執(zhí)行反托拉斯法的行政機構(gòu),它一定不會同時設立兩個有并行管轄權(quán)的機構(gòu)。我國反壟斷法草案至今沒有對執(zhí)法機關(guān)做出明確規(guī)定。聯(lián)想到我國政府機構(gòu)的現(xiàn)狀和改革的難度,人們不禁擔心中國未來的反壟斷法仍會存在多頭執(zhí)法的問題。多頭執(zhí)法是人們不愿意看到的一種安排。這不僅因為同一功能的多個機構(gòu)與單一機構(gòu)相比,執(zhí)法成本高而效率低,而且我國已經(jīng)有了反壟斷多頭執(zhí)法的反面經(jīng)驗。例如,按照現(xiàn)行反不正當競爭法,公用企業(yè)的濫用行為應由工商部門監(jiān)督管理;按照現(xiàn)行價格法的規(guī)定,價格壟斷行為應由價格部門監(jiān)督管理。那么,公用企業(yè)憑借其壟斷地位實施價格壟斷的行為該由誰管呢?這肯定會產(chǎn)生管轄權(quán)的沖突。另一方面,在幾個政府部門有權(quán)制止限制競爭行為的情況下,它們之間即便不存在管轄權(quán)的沖突,實踐中有時也很難操作。例如,一個占市場支配地位的企業(yè)同時有操縱價格和強制交易行為,前一個行為應由價格部門管,后一個行為應由工商部門管。在這種情況下,即便兩個部門沒有管轄權(quán)的沖突,兩班人馬處理一個企業(yè)的違法行為也明顯存在執(zhí)法資源配置不當?shù)膯栴}。如果我國立法者在當前實在不能解決反壟斷多頭行政機構(gòu)執(zhí)法的問題,美國的經(jīng)驗至少給了我們?nèi)缦聠⑹?首先,如果有兩個或兩個以上行政機構(gòu)共同執(zhí)行反壟斷法,它們之間應按照行業(yè)劃分管轄權(quán),而不能像現(xiàn)在這樣依照不同的法律劃分管轄權(quán)。按照行業(yè)劃分管轄權(quán),盡管也不可避免會出現(xiàn)管轄權(quán)的沖突,例如來自兩個不同行業(yè)的企業(yè)之間的合并,但這相對在價格行為和濫用行為之間劃分管轄權(quán)而出現(xiàn)的沖突要少一些。例如,占市場支配地位企業(yè)的價格行為很多同時就是濫用市場勢力的行為。此外,如果有兩個或者兩個以上的行政機構(gòu)并行執(zhí)行反壟斷法,它們應對反壟斷法有一致的認識和解釋,從而有必要像美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會那樣,共同發(fā)布一些執(zhí)行反壟斷法的指南,以提高反壟斷執(zhí)法的穩(wěn)定性和當事人對其行為法律后果的可預期性。三、反壟斷執(zhí)法機構(gòu)與市場經(jīng)濟國家的關(guān)系反壟斷執(zhí)法機構(gòu)是市場經(jīng)濟國家市場競爭秩序的維護者。因為市場經(jīng)濟國家配置社會資源的根本手段和基本方式是市場競爭,市場競爭秩序是市場經(jīng)濟國家基本的經(jīng)濟秩序,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)便在市場經(jīng)濟國家有著很大的獨立性和很高的地位。(一)獨立的行政執(zhí)法機構(gòu)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的獨立性是指它能夠獨立地執(zhí)行國家的反壟斷法和競爭政策,即在執(zhí)行過程中不必受其他政府部門的干擾。反壟斷法執(zhí)法機構(gòu)必須有其獨立性,這是由反壟斷法的特殊任務決定的。反壟斷法與一般民商法不同,與反不正當競爭法也不同,其任務是禁止各種嚴重限制競爭的壟斷協(xié)議、禁止濫用市場支配地位和控制過大規(guī)模的企業(yè)合并。反壟斷執(zhí)法機關(guān)所干預的限制競爭行為的影響面一般都很大,往往涉及整個市場或者整個行業(yè)。如濫用市場支配地位的行為,一般都涉及大公用企業(yè)或者大跨國公司。如果反壟斷執(zhí)法機關(guān)不具有獨立性和權(quán)威性,某些政府部門的意見就會左右這個機構(gòu)的裁決,反壟斷法就不可能得到認真的執(zhí)行,反壟斷法也會成為一紙空文。此外,根據(jù)國情,我國反壟斷法也應當同政府部門濫用行政權(quán)力限制競爭的行為作斗爭。因為這些限制競爭行為涉及行政權(quán)力,且其背后有著各種各樣的經(jīng)濟動機,如保護某些地方企業(yè)的利益或者保護某些國有企業(yè)的利益,盤根錯節(jié),關(guān)系復雜,調(diào)查難度很大。在這種情況下,如果反壟斷法執(zhí)法機關(guān)沒有相當大的獨立性和權(quán)威性,它的審案工作更容易受到與案件相關(guān)的某些行政部門的干擾和影響。正是出于反壟斷執(zhí)法機關(guān)應當具備高度獨立性的考慮,世界銀行在其2002年的一個報告中建議,反壟斷執(zhí)法機關(guān)的主席最好由國家議會來任命,有自己獨立的財政預算。根據(jù)報告中對50個發(fā)達國家的調(diào)研資料,現(xiàn)在63%的國家有獨立的反壟斷執(zhí)法機構(gòu),即該機構(gòu)不屬于任何政府部門17。有些反壟斷執(zhí)法機構(gòu)附屬于政府部門,如德國聯(lián)邦卡特爾局在編制上屬于德國經(jīng)濟部。然而,聯(lián)邦卡特爾局的業(yè)務則完全獨立于經(jīng)濟部,即經(jīng)濟部長無權(quán)干預聯(lián)邦卡特爾對案件的審理和裁決。根據(jù)2005第7次修訂后的《反對限制競爭法》第42條,聯(lián)邦經(jīng)濟部長的權(quán)限僅是在例外情況下,出于整體經(jīng)濟和社會公共利益的考慮,對某些限制競爭的企業(yè)合并給予特殊批準。然而,因為聯(lián)邦經(jīng)濟部長的這一權(quán)力是《反對限制競爭法》授予的,這個法律只是出于不同政策的考慮,授予經(jīng)濟部長這一特殊的權(quán)力,所以不應當把經(jīng)濟部長視為一個高于聯(lián)邦卡特爾局的機構(gòu)。事實上,盡管德國聯(lián)邦經(jīng)濟部長有豁免嚴重限制競爭的企業(yè)合并,《反對限制競爭法》第7次修訂前還有豁免某些嚴重限制競爭的卡特爾的權(quán)力,但經(jīng)濟部長很少使用這個權(quán)力。1989年,聯(lián)邦經(jīng)濟部長豪斯曼附加條件地批準了戴姆勒—本茨和MBB公司之間的合并。由于這個合并的規(guī)模過大,這個批準不僅受到法律界和經(jīng)濟界人士的嚴厲批評,而且還導致聯(lián)邦經(jīng)濟部長豪斯曼的下臺。國務院提交全國人大的反壟斷法草案沒有明確行政執(zhí)法機關(guān)。因為與2005年7月的草案相比,這個草案在執(zhí)法機關(guān)的前面取消了“主管”二字,這說明我國反壟斷執(zhí)法將來仍可能維持國家工商局、商務部和國家發(fā)展改革委員會分割執(zhí)法的格局。三家機構(gòu)分割執(zhí)行反壟斷法不是不可能的事情。然而,這種格局很難使我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)真正成為一個獨立機構(gòu),即獨立地執(zhí)行國家的競爭政策。例如,附屬于國家改革發(fā)展委員會的機構(gòu)便很難執(zhí)行國家的競爭政策,因為它的主管部門—國家改革發(fā)展委員會不是一個專門維護市場競爭秩序的機構(gòu),它的主要任務是制定國家的宏觀經(jīng)濟政策,在更大程度上考慮的是國家的產(chǎn)業(yè)政策,而不是競爭政策。這里,我想到了國家計委和國家經(jīng)貿(mào)委在1998年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于制止低價傾銷工業(yè)品的不正當價格行為的規(guī)定》,據(jù)此,國家有關(guān)行業(yè)部門可“研究提出有關(guān)具體品種的行業(yè)平均成本,經(jīng)國家計委同意后,定期向社會發(fā)布”,“生產(chǎn)企業(yè)的工業(yè)品出廠價格原則上不應低于行業(yè)本均成本”,這即是所謂的“行業(yè)價格自律”。顯然,“行業(yè)自律價”的基礎是行業(yè)的平均成本,這個成本肯定高于某些經(jīng)濟效益較好企業(yè)的個別成本,從而會限制了這些企業(yè)的降價幅度。因此,行業(yè)價格自律是一種嚴重限制競爭的行為,其結(jié)果是保護落后,損害用戶和消費者的利益。然而,值得深思之處是,國家計委一方面執(zhí)行《價格法》,該法第14條規(guī)定,“經(jīng)營者不得相互串通,操縱市場價格,損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益”;另一方面又要求生產(chǎn)企業(yè)按照行業(yè)平均成本定價,這是一種自相矛盾的行為。這種現(xiàn)象說明,如果按照現(xiàn)有的格局建立反壟斷執(zhí)法機構(gòu),這些機構(gòu)很難獨立地執(zhí)行反壟斷法和國家的競爭政策。反壟斷執(zhí)法機關(guān)的獨立性除了表現(xiàn)在它與其他政府部門的關(guān)系方面,即它能夠獨立地執(zhí)行競爭政策和反壟斷法,另一方面還表現(xiàn)在它與企業(yè)的關(guān)系上。因為這個機構(gòu)的任務是推動市場競爭,反對限制競爭行為,它的工作人員就不能夠和被這個機構(gòu)監(jiān)督和管制的企業(yè)之間存在著經(jīng)濟利益關(guān)系。德國《反對限制競爭法》在這個方面作了非常明確的規(guī)定,嚴格禁止壟斷委員會的成員和聯(lián)邦卡特爾的成員與企業(yè)發(fā)生關(guān)系。該法第51條第5款規(guī)定,“聯(lián)邦卡特爾局的成員既不得是企業(yè)所有人或者領導人,也不得是企業(yè)、卡特爾、經(jīng)濟聯(lián)合會或企業(yè)聯(lián)合會的董事會或監(jiān)事會的成員?！?二)歐共體競爭法所體現(xiàn)的是在市場經(jīng)濟國家反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的地位首先來自它在反壟斷執(zhí)法中享有的權(quán)限。前面已經(jīng)指出,反壟斷行政執(zhí)法機關(guān)一般都是一個準司法機構(gòu),有著很大的權(quán)限,可以發(fā)動反壟斷程序、調(diào)查案件、審理案件,行政執(zhí)法模式的機構(gòu)還有權(quán)對案件做出裁決。在這些執(zhí)法活動中,反壟斷機構(gòu)應當依法獨立地作出決定,而不是任憑上級部門左右自己的裁決。為了維護法律的穩(wěn)定性和使當事人對其行為后果有可預期性,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)一般在維護市場競爭秩序方面承擔著立法任務,如歐共體委員會1997年發(fā)布的《關(guān)于界定相關(guān)市場的通告》、2000年發(fā)布的《關(guān)于縱向限制的指南》、2001年發(fā)布的《關(guān)于歐共體條約第81條適用于橫向合作協(xié)議的指南》等等。美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會也發(fā)布了很多類似的指南。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的地位最重要的是體現(xiàn)在該機構(gòu)與執(zhí)行國家其他經(jīng)濟政策的政府機構(gòu)之間的關(guān)系方面。實際上,競爭政策不是國家唯一的經(jīng)濟政策,任何國家除了競爭政策之外,還有其他各種各樣的經(jīng)濟政策,如環(huán)境保護、推動中小企業(yè)發(fā)展、穩(wěn)定貨幣、提高就業(yè)率、推動社會保障、推動地區(qū)間經(jīng)濟協(xié)調(diào)和經(jīng)濟融合等等。然而,需要指出的是,在競爭政策與其他各種經(jīng)濟政策的關(guān)系方面,特別是與產(chǎn)業(yè)政策的關(guān)系方面,市場經(jīng)濟國家一般給予競爭政策以優(yōu)先適用的地位。如德國《反對限制競爭法》盡管授予了聯(lián)邦經(jīng)濟部長可以豁免某些卡特爾或者某些企業(yè)合并的特殊權(quán)利,但該法明確規(guī)定,“僅當限制競爭的程度不危及市場經(jīng)濟秩序的情況下,方可予以批準?！睔W共體競爭政策也明顯較其他各項經(jīng)濟政策處于優(yōu)先適用的地位。歐共體條約第98條規(guī)定,“成員國和共同體得依據(jù)開放和自由競爭的市場經(jīng)濟基本原則進行活動,且由此推動資源的有效配置……。”第105條第1款規(guī)定,“歐洲中央銀行制度得與開放和自由競爭的市場經(jīng)濟基本原則相一致”。第157條第1款規(guī)定,共同體和成員國應確保共同體產(chǎn)業(yè)競爭力所必要的前提條件,但這些確保的必要前提條件得與“開放和競爭的市場經(jīng)濟制度相一致”。條約第157條還強調(diào),關(guān)于歐共體產(chǎn)業(yè)的競爭力的規(guī)定“不應為共同體實施任何可能導致競爭扭曲的措施提供基礎?！边@些規(guī)定說明,歐共體大市場所要實現(xiàn)的商品、人員、服務和資本的自由流動,是通過共同體內(nèi)的自由和開放的競爭政策而實現(xiàn)的,因此,歐共體的競爭政策與其他經(jīng)濟政策相比就有著優(yōu)先適用的地位,歐共體競爭法被視為歐共體的經(jīng)濟憲法,被視為是歐共體的基石。正是因為競爭政策在市場經(jīng)濟國家有著優(yōu)先適用的地位,很多國家授權(quán)反壟斷執(zhí)法機關(guān)向政府部門提供有關(guān)市場競爭的咨詢意見。如匈牙利1996年修訂后的《禁止不正當?shù)暮拖拗菩允袌鲂袨榉ā芬?guī)定,所有涉及或者影響市場競爭(特別如限制經(jīng)營、限制進入市場、保護專有權(quán)或者影響價格或者銷售條件)的法律、法規(guī)草案必須征求競爭局的意見。匈牙利競爭局在1999年收到過要求提供咨詢意見的法規(guī)草案300多件,競爭局對三分之一的草案提出了自己的意見和看法18。俄羅斯1995年的《關(guān)于競爭和在商品市場中限制壟斷活動的法律》也賦予俄聯(lián)邦反壟斷執(zhí)法機構(gòu)極大的權(quán)力。根據(jù)該法第12條,俄聯(lián)邦反壟斷執(zhí)法機構(gòu)不僅有權(quán)向聯(lián)邦行政權(quán)力機構(gòu)、聯(lián)邦各部門的行政權(quán)力機構(gòu)和市政當局提出取消專有權(quán)、取消配額等各種建議,而且有權(quán)對這些機構(gòu)發(fā)布禁令、制止它們違反反壟斷法的行為或者撤銷、變更它們與反壟斷法相抵觸的合同。在經(jīng)濟全球化的今天,各國反壟斷行政執(zhí)法機構(gòu)還承擔著在反壟斷領域進行國際合作的任務,包括與外國執(zhí)法機關(guān)進行信息交流或者執(zhí)法協(xié)助,此外還負責競爭事務的雙邊或者多邊協(xié)定的談判和訂立。在當前,除經(jīng)濟合作與發(fā)展組織(OECD)、聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會(UNCTAD)等一些國際機構(gòu)在推動競爭政策外,國際上在2001年還建立了一個國際競爭網(wǎng)絡(ICN)。這個國際競爭網(wǎng)絡非常活躍,在成立后短短的幾年內(nèi),已經(jīng)在核心卡特爾、企業(yè)并購、占市場支配地位的企業(yè)以及對電信、電力、天然氣等行業(yè)的管制和執(zhí)法機構(gòu)等方面進行了很多研究工作,發(fā)布了很多推薦意見。2005年,參加這個網(wǎng)絡的國家和地區(qū)達80個,網(wǎng)絡的成員都是各國和地區(qū)執(zhí)行競爭法的政府機構(gòu)。這個情況說明,隨著頻繁的國際合作和國際立法活動,這也要求反壟斷法執(zhí)行機構(gòu)在本國是一個有地位、有權(quán)威的機構(gòu),否則它在國際舞臺上的聲音就很微弱,甚至無權(quán)代表本國的政府。當然,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的地位不單單是一個理論問題,更重要的是一個實踐問題。這即是說,一部反壟斷法是否有效,一個反壟斷執(zhí)法機構(gòu)是否有權(quán)威,這不僅僅取決于法律本身的規(guī)定,還取決于整個社會的大環(huán)境。如果國家一方面頒布反壟斷法,另一方面又容忍電信、電力、郵政、鐵路、石油、金融、保險等行業(yè)維持所謂的自然壟斷或者國家壟斷,或者容忍形形色色的政府限制競爭行為,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的權(quán)能就必然是任人宰割,在審案中和裁決中不可能具有獨立性和權(quán)威性。在這里,我想到國務院法制辦2005年7月27日提出的反壟斷法草案征求意見稿中規(guī)定,反壟斷法執(zhí)法機構(gòu)有權(quán)對其他部門擬定的涉及反壟斷法事項的政策和規(guī)章提出修改建議。鑒于國家競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策常常出現(xiàn)沖突,鑒于競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策相比應當具有優(yōu)先適用的地位,賦予反壟斷執(zhí)法機構(gòu)上述權(quán)限是非常重要的。因為在實踐中,政府及其所屬部門就企業(yè)集團的建立、重組、合并以及解散等方面的決議,或者限制進入市場的決議,或者給予個別企業(yè)特許的決議等,都會在很大程度上影響市場競爭。如果這些類型的決議能夠事先征求反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的意見,我國市場競爭秩序就比較容易得到維護。然而,令人遺憾的是,在后來的草案中,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的這個權(quán)能被取消了。此外,根據(jù)國務院法制辦2005年7月27日提出的草案征求意見稿,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的任務之一是與國外反壟斷主管機關(guān)和國際組織進行交流合作,負責有關(guān)競爭的雙邊、多邊國際協(xié)定談判。然而,在后來的反壟斷法草案中,這個職責也被取消了?？紤]到經(jīng)濟全球化問題,我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)不參與國際合作是不可能的。但是,由于下列原因,三家機構(gòu)共同參與國際合作的格局也是不可能的,至少是難以長期維持下去的:第一,這會給我國帶來很大的財政負擔;第二,考慮到國際影響,參加國際合作的三家機構(gòu)應當一致對外;然而,如果一致對外,我們?yōu)槭裁匆沙鋈覚C構(gòu)?如果只是派出一家,那就應當在法律上做出明確的規(guī)定,否則,這些機構(gòu)在國際合作的地位也會受到影響。四、監(jiān)管機構(gòu)的設置我國現(xiàn)實經(jīng)濟生活中的壟斷很多來自電信、電力、郵政、鐵路、石油、民航、銀行、保險等過去被視為自然壟斷或者國家壟斷的行業(yè),媒體經(jīng)常討論的一個問題就是電信、電力、銀行等行業(yè)的“壟斷福利”。因此,反壟斷執(zhí)法不可避免地會涉及這些行業(yè)。然而,另一方面,我國在這些行業(yè)都設立了行業(yè)主管機關(guān)或者監(jiān)管機構(gòu),如信息產(chǎn)業(yè)部、電監(jiān)會、銀監(jiān)會、保監(jiān)會等。鑒于這些行業(yè)的特殊性,國家還制定了專門的法律制度,如2000年頒布的《電信條例》,現(xiàn)在還在起草電信法。因為這些行業(yè)監(jiān)管法除了市場準入和安全生產(chǎn)等方面的規(guī)定外,還有市場競爭秩序的規(guī)定,如電信法把促進電信市場的公平競爭和維護電信市場秩序作為該法的立法宗旨之一,這些行業(yè)的監(jiān)管機構(gòu)與反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在管轄權(quán)上就存在著交叉。現(xiàn)在,世界各國在解決反壟斷執(zhí)行機構(gòu)與監(jiān)管機構(gòu)的關(guān)系方面,基本上有兩種做法:一是由競爭機構(gòu)負責特殊行業(yè)的監(jiān)管;二是在特殊行業(yè)設立專門的監(jiān)管機構(gòu)。(一)無特殊的市場監(jiān)管有些國家或者地區(qū)把行業(yè)監(jiān)管放在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)之內(nèi)。例如在歐共體委員會,競爭總局除了負責執(zhí)行條約第81條和第82條、企業(yè)合并控制以及國家援助政策外,它還負責在電信、能源、銀行、保險、傳媒等行業(yè)的監(jiān)管任務。例如,監(jiān)管能源市場的任務屬于B-1局,監(jiān)管郵政市場競爭的任務屬于C-1局,監(jiān)管銀行和保險業(yè)的任務則屬于D-1局?？傮w上說,電信、電力、銀行、保險等行業(yè)在歐共體已經(jīng)被視為競爭性的行業(yè),它們在適用法律以及執(zhí)法機構(gòu)上與其他行業(yè)沒有特殊的待遇。澳大利亞和新西蘭也沒有負責電信、電力等行業(yè)監(jiān)管的專門機構(gòu)。即這些行業(yè)同其他一般行業(yè)一樣,監(jiān)管它們的權(quán)力被交給了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)。在澳大利亞,行業(yè)監(jiān)管任務屬于澳大利亞競爭與消費者委員會,委員會的下面設立了涉及電力、天然氣、運輸和電信等行業(yè)競爭問題的“監(jiān)管事務局”19。新西蘭的商業(yè)委員會是一個獨立的準司法機構(gòu)。它除了執(zhí)行競爭法,還執(zhí)行新西蘭1998年頒布的《電力改革法》、2001年頒布的《電信法》和2001年頒布的《奶制品業(yè)重組法》,承擔著對電力、電信和奶制品業(yè)的監(jiān)管。上述歐共體委員會、澳大利亞和新西蘭的做法很值得提倡。因為它們不僅考慮到這些行業(yè)的特殊性,也考慮到了這些行業(yè)改革的方向,從而把監(jiān)管的指導思想定位在打破壟斷和推動競爭的方面。此外,這種做法可以節(jié)約執(zhí)法成本,減少政出多門的現(xiàn)象,減少不同行政部門之間的摩擦和糾紛,從而有利于提高執(zhí)法效率。出于這樣的考慮,荷蘭從2005年7月1日起,也將過去獨立的能源監(jiān)管局(DTe)并入了荷蘭競爭局,由此使競爭局成為負責執(zhí)行荷蘭1998年電力法和2000年天然氣法的機構(gòu)。此外,運輸監(jiān)管的部分職能也歸于競爭局,即競爭局有權(quán)監(jiān)管鐵路以及城市地鐵、公共汽車等公共交通運輸部門的競爭問題20。(二)聯(lián)邦通信委員會與反托拉斯執(zhí)法機構(gòu)的關(guān)系除上述澳大利亞、新西蘭等國家或者地區(qū)的模式,也有很多國家把某些行業(yè)的監(jiān)管任務授權(quán)給一個獨立的機構(gòu),由這個機構(gòu)處理被監(jiān)管行業(yè)的競爭問題。這種授權(quán)一定程度上削弱了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的權(quán)限,但一般不會徹底剝奪這個機構(gòu)對這些行業(yè)的管轄權(quán)。如德國負責電信和郵政監(jiān)管的機構(gòu)(RegTP)有權(quán)處理電信和郵政市場上的濫用行為,但在界定相關(guān)市場以及認定企業(yè)的市場地位方面,這個機構(gòu)則得征求聯(lián)邦卡特爾局的意見。此外,聯(lián)邦卡特爾局在處理電信和郵政市場的企業(yè)并購問題上以及卡特爾案件中還有專屬管轄權(quán)21。美國在電信、電力、金融和航空業(yè)也建立了監(jiān)管機構(gòu),如聯(lián)邦通信委員會(FCC)負責電信監(jiān)管。傳統(tǒng)上,聯(lián)邦通信委員會有權(quán)依據(jù)電信法或自己的監(jiān)管標準審查電信市場的企業(yè)并購,但電信市場的其他競爭行為得由反托拉斯執(zhí)法機構(gòu)來處理。如在上個世紀80年代初期,美國司法部指控AT&T違反了反托拉斯法,最后導致這個公司一分為八。美國在1996年頒布了新《電信法》之后,審查電信市場的企業(yè)并購不再是聯(lián)邦通信委員會的專屬管轄權(quán)。新電信法不僅規(guī)定,司法部反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會也有權(quán)審查電信市場上的企業(yè)并購,而且還規(guī)定,聯(lián)邦通信委員會審查電信市場的企業(yè)并購時,必須依據(jù)反托拉斯法。因為管轄權(quán)的沖突和適用法律的沖突,聯(lián)邦通信委員會